【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】风险社会理论给予我们的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任（刑罚）个别化为显著标志的刑法，绝非防御或者控制风险的最佳手段。在风险社会，刑法仍然只能担当“最后法”(Ultima ratio)的角色，而这一角色只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的。
【关键词】风险社会；刑事政策；刑法
【写作年份】2011年


【正文】

一、风险社会理论及其贡献

风险，英文为risk，法文为risque，指某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合。风险社会是指在全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展带来了严重的威胁。自德国学者乌尔里希·贝克1986年出版《风险社会》一书以来，“风险”成为理解和诠释社会变迁的一个关键性概念，“风险社会”随之也成为解释世界的全新范式。

对于风险社会理论的贡献，不同的人显然有不同的见解。笔者以为，其首要理论贡献在于揭示了现代风险的特性。与传统的风险相比，现代风险表现出独特性质：一是风险的人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容；二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果；三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响后代；四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作；五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。{1}

风险社会理论的第二大贡献是揭示了风险的人为化。所谓风险的人为化，其实源于异化理论，即随着社会的发展、技术的进步，人类征服自然的能力不断提高，而随之面临的风险是，人类自我毁灭的能力也在不断提高。当人类经由放牧、农耕的乡土社会走向工业、商业和信息主导的现代社会时，人类面临的风险也由原先的以自然风险为主转为人为风险为主。当人类的权利自由因为现代经济、制度和技术而得到高度张扬的同时，人类面临的风险也达到了空前的高度。而且，必须特别注意的是，人类用来应对风险的治理手段，本身就是滋生新型风险的罪魁祸首。在贝克的分析中，有一个概念特别值得重视，即“有组织地不负责任”（organized irresponsibility）。他在《解毒剂》(Gegengifte)一书中指出，公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，他们把自己制造的危险转化为某种风险。无论是冒险取向还是安全取向的制度，都可能蕴含运转失灵或由相对无知导致的决策失误的风险。风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘。它是社会存在的客观状态，并非可随意加以接受或拒绝的一个抉择。技术风险与制度风险都内在于工业社会本身，是现代性的必然伴生物。

风险社会理论的另一个贡献是揭示了社会组织的结构性风险，提出了“再造政治”的理论。在贝克看来，工业社会的核心问题之一是财富分配以及不平等的改善与合法化。而在风险社会，我们必须把伤害的缓解与分配作为核心问题。为此，贝克提出要“再造政治”以应对风险。所谓“再造政治”包括五个方面的内容：第一，人们必须告别这样的错误观念，即行政机构和专家能够准确地了解对每个人来说什么是正确的和有益的。要破除专门知识的垄断。第二，团体参与的范围不能由专家来定，必须根据社会的相关标准开放，实现管辖权的开放。第三，所有参与者必须意识到，决策不是已经制定好的，从外部做出的。要实现决策结构的开放。第四，专家和决策者之间的闭门协商必须传达到或转化为多种能动者之间的公开对话。第五，整个过程的规范必须达成一致，实现自我立法和自我约束。

由此看来，目前刑法理论界对于风险社会理论的解读不尽准确，至少是有些片面，有先入为主的嫌疑。一些人对风险社会理论的认识，往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷在刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。突出表现有二：一是无视风险社会理论的宏观性，将其简单地理解为风险个人化、个别化，与个人行为的危害可能性、人身危险性或者危险状态相连接；二是忽视风险的遍在性、互动性，无视在社会组织、结构、制度等更重要层次的社会风险，而单纯依据行为—行为人的思路，强调个人风险、行为风险。由此提出的风险刑法、安全刑法乃至敌人刑法等理论主张，无不给人以十分危险的感觉。

二、风险社会的刑事政策

风险社会理论的重要特性是其反思性，即在正视现代社会风险特征的同时，认真反思人类社会应对风险的手段方法所隐含的风险，契合了现代刑事政策学的批判特性。

无论是风险社会的理论还是现代社会的实践都表明，风险意识加剧了公众的不安全感，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向，控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。公共政策的出台，便是国家对现实政治需要的积极回应。作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式，公共政策旨在支持和加强社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不可能放弃刑法这一秩序利器，它更需要通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。刑法由此成为国家对付风险的重要工具，公共政策借此大举侵人刑事领域也就成为必然现象。它表征的正是风险社会的安全需要。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。{2}

刑事政策自其创立之初就确立了批判和建构的秉性，既注重“实然”的价值，又注重“应然”的价值；既要回应现实的“为什么是”、“为什么不是”、“实际是这样”；又要科学界定“是什么”、“什么是”、“应当是这样”，并做出价值判断和可能的制度安排。实证和规范的刑法既是刑事政策批判的对象，又是刑事政策希望重新建构的对象。

刑事政策概念的确立应当归功于德国学者克兰斯洛德和费尔巴哈。克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施；费尔巴哈则认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧。早期的刑事政策思想着眼于批判古典刑法面对社会发展所表现出的种种不足和缺陷，如因坚持罪刑法定主义、反对类推和扩张解释而导致的刑法干预不足，因为主张刑罚适用平等和罪责刑相适应而出现的刑罚平均化，因为刑罚人道主义和自由刑中心论而面临的刑罚低效或者无效。古典刑法的核心是以客观主义的行为中心论来反对封建刑法的罪刑擅断，从而确立起现代法治的基础，即罪刑法定主义。

刑事实证学派是继古典学派而起的刑事政策思想流派。他们充分注意到了工业化对于社会发展和控制的巨大影响，立足保卫社会（protection）的基本立场，在反思和批判古典学派的基础上，强调行为者主义，认为刑法最主要应针对的是犯罪人的人身危险性而非犯罪行为，犯罪由个人原因或社会原因综合导致，应当对犯罪人进行矫正的社会防卫处分，使其复归社会。刑事实证学派一般主张教育刑论、目的刑论及保护刑论，偏重特殊预防即预防再犯，主张以人身危险性的大小决定处遇的期限，并倡导刑罚个别化。刑法的刑事政策化成为主流，而过于重视犯罪人人格表征与刑罚个别化，容易导致对公民权利自由的威胁甚至侵犯。两次世界大战期间甚嚣尘上的法西斯主义对全人类的巨大损害，与刑法、刑事政策上的此种偏差不无关系。

鉴于法西斯主义给人类带来的巨大灾难，刑法学界开始认真反思刑事政策的价值、功能，以安塞尔为代表的新社会防卫论成为当代西方国家刑事政策的主流思想。与主张彻底放弃刑法的格拉马提卡不同，安塞尔的新社会防卫思想坚决保留刑法体系，特别是坚守罪刑法定原则。一方面反对传统的报复性的刑罚，主张超越刑法建构对犯罪的控制与反应；另一方面它并不否定个人的权利，而是积极主张保护个人的权利和自由，充分尊重人的价值。新社会防卫论考虑的基本问题是，如何处理尊重个人权利自由与防卫社会的紧张关系？应当说，刑事古典学派重视个人权利的保障，而刑事实证学派重视防卫社会的需要，新社会防卫论则寻求在两者之间的平衡，一定意义上它偏重人权保障，强调犯罪人的复归社会，试图在维护社会安定和个人权利自由之间寻求合理的协调或折中。

刑事政策的历史变迁证明，安全导向的刑事政策极易走火入魔，沦为专制独裁的帮凶；而自由优先的刑事政策契合法治主义和人权保障的趋势，这一历史经验值得我们汲取。

三、风险社会的刑法

现代社会，基于人类对于风险的不安感以及由此产生的安全保障的需要，产生了风险刑法、安全刑法甚至敌人刑法等主张。

（一）风险刑法

刑法从传统的后卫地带走向前沿地带，通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护，这便是“风险刑法”。所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域，大陆法系国家的刑法理论和立法已经开始显露出这样的一种转向。

风险刑法并不预设法益的特定、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护；从保卫社会安全的角度出发，在某些重要的领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护；主张弱化因果关系理论，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，客观的类型化的要件的实现才是归责的路径，即所谓客观归责理论；另外，主张以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准，来解决“有组织地不负责任”的怪现象。风险刑法暗合了积极的一般预防理论。所谓积极的一般预防论，大意就是通过立法规定犯罪行为及其法律后果以及司法追究犯罪行为的刑事责任，明确国家惩恶扬善的法律信念，促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育公众自觉守法的意识，提升公众对法秩序的信赖，从而实现预防社会公众犯罪的功利目的。而预备犯的分则立法化、持有形态犯罪的处罚、不作为犯方式的转向处罚等都是风险刑法常用的技术。{3}

（二）安全刑法

伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变。风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。具体而言，就是在立法上通过增加危险犯的规定、将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型、增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险的功能。

就此而言，安全刑法与风险刑法似乎一致，但不同之处在于，安全刑法的理念认为，刑法的目的不在于对个人的谴责，而是在于保证社会的安全，安全才是对刑法的最高指引。在所有容易发生危险的国家、社会领域中，刑法用来满足安全政策的行为需求，以致绝对危险犯的发生，在安全刑法的支持者看来，既然人就是现代社会中最大的风险因素，所以，根本无法指望科技发展本身能够防止或减少风险的发生。为了能在这个风险社会中获得安全，刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反应，这种反应针对的仅仅是犯罪人的危险性，而不是他的责任。安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁，而是为了避免社会混乱，保护社会的安全状态。从法治国向安全国的飞跃，是社会发展的必然趋势。从社会安全、风险分担的角度来考察，立法者应将刑法的防位线向前推进。我国台湾地区在1999年修订“刑法”时，新增加了不能安全驾驶罪规定；日本20世纪80年代以来，刑事立法也呈现出了刑法保护早期化的趋势，对未遂犯、危险犯、预备犯的处罚日渐增多。美国在911事件之后，不到一个月时间，即顺利通过了“爱国者法案”，该法案的通过，昭示着“自由给安全让路”的口号得到了美国公众的普遍认同。2004年，德国立法机关曾一度通过了允许击落被恐怖分子控制的飞机的《航空安全法》，即使机上还有无辜的乘客。

安全刑法的理论与实践表明，在危机四伏的后现代工业社会、风险社会中，是安全而非个人权利才是刑法的首要价值，刑罚的发动也不再受人权保障的制约，而是以有效维护共同体安全为依归。个人权利与自由让位于共同体的安全，刑法的适用是安全维护而非人权保障。{4}

（三）敌人刑法

为了对付恐怖主义这种风险时代新的有组织犯罪形式，雅科布斯的“敌人刑法”作为21世纪初的重要刑法思想登上了时代的舞台，并开始传入中国。在敌人刑法理论中，敌人是通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反的人。所谓实在法的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范。对这些基本规范的基本违反与否就是犯罪市民与敌人的区别标准。敌人刑法正是规范共同体如何对付那些在根本上与规范为敌的人的刑法，除了战争由政治决定外，其他提到司法的措施都可以是敌人刑法的内容。市民刑法在于维护规范的效力，敌人刑法则是在抗制危险，抗制共同体规范被基本违反的危险。敌人刑法从其理念本身到其物化实践，都从根本上动摇了法治国家的刑法基础，颠覆了刑法的人权保障机能。首先，它剥夺了被宣称为敌人的公民的权利主体身份。其次，它显示了刑事诉讼程序中国家权力的无限膨胀。第三，作为敌人刑法思想的理论前提是积极一般预防理论。该理论主张罪责是有目的确定的，而刑法的全部目的在于培养公民对刑法的忠诚感，从而维护法规范自身。{5}这种仅仅把个人作为稳定社会利益的工具的做法，正是康德所批评的、违反人的尊严的工具化做法：是将罪犯混作物权法上的标的。作为敌人刑法思想的现实化典型标本，当推美国设在古巴东南端的关塔那摩监狱。

四、若干思考

依据戴尔玛斯·马蒂教授的刑事政策模式理论，以上风险刑法、安全刑法再到敌人刑法的理论嬗变，只是现代国家刑事政策模式由自由民主国家模式向专制国家甚至极权国家模式演变的象征。{6}这再一次表明，即便在法治发达的国家，一旦刑事政策的价值取向发生错误，同样会出现历史的大倒退。历史从来不是奔着一个目标向着一个方向前进的。

重读刑法发展史，我们会发现，人类社会的每一次重大变化，都会带来刑法的深刻变化。工业化革命促使古典刑法向实证刑法转变，刑法也因此呈现刑事政策化的趋势；而对行为人的过度重视、刑法干预的提前化导致法西斯主义势力的迅速抬头；新社会防卫论作为二战以后刑事法学反思的结晶，正好顺应了现代社会既要惩罚犯罪，更要保障人权的时代要求。而是否将个人自由放在首位，将保障人权放在首位，是否坚持法治主义原则，恰恰是现代法治国家区别于专制国家、极权国家的主要标志。

在刑法领域中，贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的。在一个强调危险控制的社会，个体自由的保障越来越让位于危险的管制，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会，从惩罚犯行转向惩罚犯意甚至惩罚思想。

风险刑法或安全刑法还会动摇现代刑法中“无责任即无刑罚”的责任主义原则。风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务，传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势，为了迎合危险控制的需要，罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据，悄然转向以客观评价行为人控制能力运动与否为惩罚正当性的根据。这一转向同样将使国家的权力无限扩展而难以限制，并将直接导致个体权利的工具化。{4}

依据风险社会理论，有效地管理和降低风险，保护人类安全和公民福祉，保障社会有序运转，是政府的基本职能，也是政府的基本政治责任。但是否就可以籍此以集体安全来否认个人自由，以国家意志而否定个人意志？答案显然是否定的。“再造政治理论”已经给出了明确的答复，而影响日盛的治理理论正通过不同的形式在实践着。其中的复合治理理论颇似我国的综合治理。所谓复合治理主要指政府组织、非政府组织、企业组织、家庭以及个人等各方面主体对于社会公共事务共同进行协调式管理，以实现预定利益或价值目标的过程与方式。复合治理具有多主体性、多维度性，其中个体是复合治理的最基本单位，只有个体风险意识的能动性和自觉性被调动起来，把控制风险的制度安排贯彻到行动中去，才能最大程度地解决风险。风险的复合治理可以具体化为四个过程：风险发现、选择风险、分配风险以及规避或者减小风险。唯有复合治理，才能将现代社会各式各样的风险，如由社会自身发展所导致的风险、社会组织结构的风险、社会成员的风险、社会治理的风险（制度风险）、信息等技术风险、道德风险以及全球化的风险等加以系统而综合的应对。

也许，风险社会理论给予人类最大的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任（刑罚）个别化为显著标志的刑法绝非防御或者控制风险的最佳手段。在风险社会，刑法仍然只能担当“最后法”(Ultima ratio)的角色，而这一角色仍然只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的。




【作者简介】
卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师。


【参考文献】
{1}Adam，Beck＆van Loon(eds.)，The Risk So-ciety and Beyond[M]．London：Sage Publica-tions，2000，Introduction, p.2.
{2}劳东燕．公共政策与风险社会的刑法[J]．中国社会科学，2007，(3).
{3}王拓．风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充[N]．检察日报，2010-04-26.
{4}董邦俊，王振．风险社会中刑法人权保障机能之危机[J]．云南大学学报（法学版）, 2010,（1）．
{5}冯军．死刑、犯罪与敌人[J]．中外法学，2005,(5)．
{6}[法]戴尔玛斯·马蒂．刑事政策的主要体系[M]．卢建平，译．北京：法律出版社，2000.