【出处】正义网
【关键词】证人；拒证
【写作年份】2011年


【正文】

一、问题的提出

俗话说“打官司就是打证据”，由此可见，证据对于保障诉讼顺利进行有着举足轻重的作用，证人证言作为其中的一种更是不可或缺。因此，必须从立法上规定证人的作证义务，以此为保障诉讼程序的顺利进行提供前提条件，也为现代诉讼制度的建立打下基础。我国法律对证人的作证义务作出了明确的规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”同时我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件真实情况的人，都有作证的义务”，{1}然而，在我国的诉讼实践活动过程中，由于多种因素的综合作用，致使证人拒绝作证或拒绝出庭作证的现象普遍存在，证人拒证已成为困扰我国三大诉讼正常运行乃至影响司法公正的一大顽疾。这种现象增加了法院查证案件的难度，也不利于司法公正及提高办案效率目标的实现。随着我国法治进程的不断加快以及审判方式改革的全面深入进行，证人证言在三大诉讼中的地位必将日益重要，因而找出证人拒证的各种原因并提出切实可行的对策方针势在必行，同时在理论上和实践中对我国诉讼法律制度的建设将产生深远的影响。

二、证人拒证成因浅析

证人拒证作为我国现阶段诉讼活动中的一种不正常现象，它的产生原因有着深刻的复杂性。考察我国有关证人作证立法内容和司法实践导致证人拒证的原因大致可以归结为以下几点：

（一） 我国公民法治观念不强、社会法治信用[1]缺失

首先，我国公民法律意识薄弱导致其法治观念不足、缺乏作证意识是证人拒证的主观原因。而这是由多方面因素造成的：第一，我国是一个由血缘关系相互连结的熟人社会，加之中国几千年来传统的儒家伦理刑法文化极力推崇“礼”“孝”的思想，倡导“无讼是求”的司法观念，致使民众中“涉讼为耻”的传统观念根深蒂固，民众间人情观念浓厚，普遍讲究“以和为贵”，怕得罪人，具体表现在司法实践中，人们普遍存在一种和讼，耻讼与厌讼的心理，都不愿意涉讼打官司，更不愿意出庭指控他人犯罪。{2}第二，近年来，由于市场经济观念不断深入人心，使得公民的自身意识和个人权利意识增强的同时，只关心个人利益，漠视国法、集体和他人利益的思想也日益滋长，许多公民害怕打击报复，缺乏作证的勇气；第三，我国公民人均受教育程度较低，对于法律知识知之甚少，致使民众法治观念淡薄，这也是导致证人拒证的一个因素。

其次，信用是人类社会存续和发展不可或缺的基本要素，它既涉及平等领域，也涉及从属关系领域。依罗马法的表述就是：信用表示“相信他人会给自己以保护或某种保障”，因此可以将法治信用界定为：人们相信法治系统或法治秩序会给自己以保护或保障。在相当长的历史时期内我国处在一个缺乏法治传统的人治社会，民众对于法令的遵守，只是迫于外在的严刑峻法而暂时遵从，却没有形成从思想深处去崇尚、尊重法律的法治观念，致使在当前社会主义法治化进程中出现了法治信仰的缺失并由此引发了法治信用问题。“发于心而形于外”，内因对事物的发展变化起决定性的作用。由于缺乏一种主观上尊崇法律的主动意识，导致实际中对法律的遵守情况大打折扣。执法者有法不依，司法者贪赃枉法、违法者逍遥法外等现象时有发生，加之近年来我国社会信用环境总体上的恶化不断加剧，这些现象经过“刺激——反映”的过程，产生了社会范围内的法治信用危机。信用环境的恶化使证人在诉讼过程中作证时对司法机关缺乏基本的信任，不愿出庭作证，这些正是当前我国法治信用缺失的现实写照。

（二） 法律规定的缺陷与不足

立法上的缺陷和疏漏是证人拒证的直接原因，尽管我国有关的诉讼法规都明确规定了证人有作证的义务，但在证人作证的相关配套与保障措施方面却非常不足，具体表现为以下几个方面：

1．法律对证人是否必须出庭作证规定不明，证人作证方式具有可选择性致使证人可以规避作证。

一部法律只有具备较高的科学性和可操作性才能在实践中得到有效的实施。我国诉讼法律对证人制度的立法由于可操作性较差致使其在实施过程中难以取得预期的效果。如我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”由此可见证人必须出庭作证，并就有关证言经过法定程序质证。但是《刑事诉讼法》第157条同时规定：“对未到庭的证人的证言笔录和其他作证据的文书，应当当庭宣读。”{3}法庭在听取控辩双方意见后，仍可以为定案依据。这使得证人即可以出庭作证，也可以不出庭作证，只由法庭宣读证人笔录，两种方式都合法有效，这为证人拒证提供了可乘之机。

2．对证人权利义务的规定严重失衡，是证人拒证的深层次原因。

权利与义务是相伴而生的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。我国向来强调公众利益至上，缺乏对个人利益进行关注和保护的社会氛围。反映到证人立法领域就是对证人的权益缺乏应有的立法、司法保护。我国诉讼法律中对证人的作证义务做了明确的规定，但对于证人的权利却少有提及，即使有也因缺乏可操作性而很难实施。{4}例如，我国《民事诉讼法》第70条明确规定，证人出庭作证是其法定的义务，换而言之，证人不履行义务则应承担责任。而我国《民事诉讼法》第124条仅提及法庭调查中告知证人的权利，但应告知那些权利，却未做明确规定。{5}按法的一般原则，权利和义务二者是不可分割的，而我国《民事诉讼法》的规定只突出了证人作证的义务，却未明确规定证人的具体权利，与此规定类似的还有《刑事诉讼法》第98条规定。证人履行出庭作证义务的同时，却无法享有应有的权利，甚至要承担一定的人身风险，这种权利义务严重脱节的做法，严重地挫伤了证人作证的主动性和积极性，导致证人心理失衡而拒证。

3．证人保护制度存在明显的局限性

任何一项法律制度都是在实施的过程中不断得到完善的。我国法治化进程起步较晚，证人制度立法和保护工作正处于探索完善阶段，导致现实中证人在作证之后经常遭到打击报复且后果难以预料，而司法机关对证人的保护工作很不到位。目前，对证人的法律保护可分为事前保护和事后保护，所谓事前保护是指在诉讼前或损害发生前即对证人提供必要的保护，它可以在证人认为其工作存在威胁而提出请求时采取，也可在证人保护机关认为必要时而主动依职权而采取。[2]事后保护制度是指在诉讼中，判决生效后或证人已受侵害时，对证人提供必要的保护，追究不法侵害者的责任。尽管我国《刑事诉讼法》第49条规定了：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但这种保护只是事后保护，且事后保护制度极不完善，保护措施滞后、单一的问题尤为突出，{6}同时该条在司法实践中对各有关责任机构应当采取何种切实有效的手段来保护证人及其近亲属的人身、财产安全规定过于笼统，难以操作，这导致我国司法实践中证人几乎无法得到有效的保护。

（三） 证人的经济补偿权缺乏保障

证人在履行出庭作证义务的过程中必然会产生种种花消费用，从权利义务的角度来看，证人有获得经济补偿的权利，即证人出庭作证，有权要求国家补偿其因作证而花费的交通，食宿等费用以及因耽误工作而受到的经济损失。然而，我国立法中的规定很不完善，主要体现为立法中对证人的经济补偿权无明确规定，同时证人出庭必需的交通，食宿、误工、补助等费用开支也无相应的资金来源，加之相应的补偿规定缺乏可操作性，证人的经济补偿在实际中很难得到落实，严重损害了证人的经济利益，故而使证人缺乏出庭作证的积极性。

（四） 司法队伍素质有待提高

当前，我国司法队伍素质存在较多的问题，主要指一些司法人员业务素质不高，尚未形成正确的诉讼观念，法律知识缺乏。在取证的过程中，一些司法工作人员官僚作风严重，不尊重证人的人格，漠视证人权益，对证人信息的保密工作重视程度不够等。此外，有些司法工作人员缺乏足够的耐心，态度粗暴、取证方式不规范甚至对证人进行威胁利诱、刑讯逼供，公然践踏证人的合法权益和国家法律，致使一些证人对作证产生厌烦和抵触情绪，不愿与司法机关合作。与此同时，司法机关对打击报复证人的违法犯罪行为追究、制裁力度不够，对打击报复的一般违法行为也很少给予相应的处罚，所有这些都是挫伤证人作证的积极性的原因之一。

三、解决证人拒证的对策思考

证人拒证的的原因是多样性的，既有历史的也有现实的，既有主观的也有客观的，因此解决这一问题将是一项长期而艰巨的任务，具体而言，应从以下几个方面入手：

(一) 加强对公民的法治观念的教育和引导，使公民能够自觉的履行法律所赋予的作证义务

任何一项法律制度的实施，如果得到社会成员的广泛认同，那么实施起来必然更加有效。作为社会公民所具有的作证的义务也是如此。司法机关在诉讼活动的过程中，还是在非诉讼活动过程中，都应当加强对公民的法制观念的教育和引导，使公民认识到自觉履行这一义务的重要性和必要性。事实上，一些公民之所以不作证或不出庭作证，是因为他们没有认识到自己的行为在整个社会群体活动中的价值与意义，加之，一些司法工作人员取证态度粗暴，不注重方法，也从客观上影响了证人作证的积极性。所以，对全体公民进行正确的法制观念的教育和引导，对正确实施法律、提高公民作证意识有着重要的作用。

(二) 多管齐下，创造良好的法治信用环境

现代法治系统的建立，取决与法治信用的构建和人们社会共识的形成，而法治信用的建立依赖于法治系统源源不断的正面刺激供给和社会成员对信息的接收、反馈并予以固化，也就是要求立法者、执法者、司法者以及社会公众的身体力行、践履承诺，创造良好的法治信用环境。{7}

立法者在立法时要制定体现人民利益并切实可行的法律制度，这是建立法治信用的基础。法治信用的对象是法律制度，如该制度本身存在问题将无法得到遵守，从而使法治信用缺乏生成的根基；执法者必须在法定权限内严格依法行使权力，忠实执行法律制度，不可越权，否则将导致法律成为纸上空文，从而失去公众的信任；而司法者应充分发挥其社会平衡器的功能，树立榜样，正人先正己，客观公正的适用法律，作到违法必究，树立司法信用。就其它法律工作者与广大民众而言，在提高尊重正当权力行使与抗击非正当权力行使的同时，也应自觉履行法定义务，以维护法治的统一与尊严。与此同时，国家应提高公民的思想道德素质及对法律的信仰程度，信仰是守法的基础，没有信仰的法律将退化为僵死的教条。只有将法律内化于公众的思想之中，形成一种尊崇法律的理念，使之成为一个生活的需要才能达到有效实施的目的，而这也是对法治信用体系的有力支撑。具体到诉讼法律中，就是要以法治信用的构建为契机，不断完善证人立法、司法制度，多管齐下，营造一个良好的法治信用环境，打消证人的顾虑增加其作证的积极性。

(三)进一步完善证人作证制度的立法内容

1．消除立法上的冲突，明确规定证人出庭作证制度并确立直接言词原则

由于我国证人作证立法存在相互冲突的不足，在立法时应规范和调整关于证人作证立法的冲突性规定，明确证人作证方式的唯一性和不可选择性，对证人可以不出庭作证的例外情形作出严格的限制性规定。为此，应在立法上明确规定直接言词原则为三大诉讼的一项基本原则。直接言词原则，其内涵是：“法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出，调查证据以口头辩论、质证、辨认的方式进行。”[3]根据直接言词原则，凡是未在法庭上以口头方式调查的证据不得为法院采信，更不得作为判决的依据。因此，为了避免立法上的冲突与矛盾，必须严格遵守并坚决贯彻执行我国《刑事诉讼法》第47条的规定，要求证人必须出庭作证，建立强制证人出庭作证的机制，以此强化证人作证的义务。与此同时，对《刑事诉讼法》第157条的规定加以严格限制并作出明确的规定，以便于司法操作。如规定以下特殊情形证人可以不出庭：证人是未成年人的；证人因自身健康原因而不可能出庭作证的；对案件认定不起关键作用的证人不出庭而又提供书面证言，经当事人同意且对书面证言无异议的；证人确实不能到庭作证且有正当理由经法院审查同意的等情形。

2．健全和完善证人权益保护制度，使证人的权利义务相一致

证人作证作为诉讼法律制度的一种，应当是权利义务的统一体，诉讼法在强调证人应当履行出庭作证义务的同时，也应对证人的合法权益给予切实、周全的保障。一般而言，在诉讼中证人所应当享有的权利主要是物质补偿请求权、安全保障请求权等。另外，应对我国诉讼法中关于证人权益保护的规定切实加以贯彻落实，如证人有权用本民族语言进行诉讼；证人有权按照自己知道的案件情况提供证言，不受任何机关、团体、单位和个人的干涉；在侦查期间有权要求对自己的姓名保密和在整个诉讼阶段对自己报案、举报行为保密，对司法工作人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为有权提出控告等。此外，法律还应当明确规定这些权利行使的时间、保障方式以及将证人保护请求权在立法中加以规定，把对证人权益的保护提升到一个新的高度。

3．完善落实证人保护制度

鉴于我国证人经常遭到打击报复的现状，在完善我国事后保护制度的同时，应尽快建立事前保护机制，严格落实证人及其近亲属的人身、财产安全的保护政策。近年来，我国经济高速发展，财政收入有了大幅度的提高，建立事前保护机制的条件已经具备。因而，建立事前保护制度，提高证人出庭率，推动审判方式改革已势在必行。我国可以借鉴有些国家较为成熟的立法经验和司法实践，结合我国实际情况，在有条件的地方进行新式的证人保护试点工作，如对证人进行整容、迁移居所、改换工作单位等方式进行保护。同时在事后保护方面，法律应进一步明确规定具体由哪个机关保护证人，在什么情况下必须采取措施保护证人，未尽责任者应承担何种责任等，以增强法律条文的可操作性。此外，还应弥补我国诉讼法律对证人财产保护未予规定的不足，在强调对证人及其近亲属人身安全及名誉进行保护的同时，对证人的家庭财产也给予充分的保护。

（四）建立证人出庭作证经济补偿制度

在我国，证人有出庭作证的义务，却无任何使自己因出庭作证而受到的经济损失得到补偿的法定权利。我国法律仅对保护证人的人身和名誉做了规定，但对证人的经济补偿权关注不够，由于出庭作证有一定的风险，同时也会给证人带来经济损失，因此，只有给予证人必要的经济补偿，才能激励证人履行出庭作证的义务。目前，世界上不少国家均规定证人出庭作证之后，有权请求经济补偿。日本《刑事诉讼法》第164条第1款规定：“证人可请求交通费、日津贴费及住宿费。”德国《刑事诉讼法》第7编第2章对“程序费用”加以专门规定，其中把“根据补偿证人规则对证人的时间耽误补偿费”作为程序费用的必要开支。{8}但是，我国法律与之相比却无此类规定，在实践中对证人的经济补偿问题也缺乏应有的重视，故而在立法上设立证人出庭作证的经济补偿制度是解决证人拒证问题的又一举措。对出庭作证的证人，应根据公平、合理的原则确定补偿标准，明确规定证人出庭作证的补偿范围、主体、标准及具体程序。结合我国目前的实际情况，证人出庭作证的补偿范围应限于误工费的损失、交通费、差旅费以及必要的生活费用；由国家牵头，探索建立以国家为主，有关各方当事人合理分摊的补偿机制，对出庭作证者进行补偿，对于积极履行出庭作证义务的证人必要时另行给予一定的荣誉和物质奖励。这样既可以增强公民作证的主动性和积极性，也有利于司法机关及时获取证据，节省司法资源。

（五）加强司法队伍建设

随着我国审判方式改革的不断深入，对司法机关工作人员的素质和业务能力提出了更高的要求。首先，要加强司法队伍的建设，提高司法机关工作人员的自身法律素质和业务水平，转变执法观念和态度，尊重证人人格及权益，赢得证人的信任和尊重，减少证人对司法机关抱有的严重的抵触情绪和反感态度，使证人树立积极出庭作证的主观意识。其次，应提高司法人员对证人出庭作证的重要性和必要性的认识，在庭审过程中充分贯彻直接言词原则，彻底摆脱职权主义审判模式的不利影响，打造一支业务精通、规范取证的高水平司法队伍。

总之，要彻底解决证人拒证问题，是一项长期而复杂的系统工程，需要我们从各方面采取综合措施形成合力保障证人依法作证，从而真正解决诉讼过程中“无证人可质，有证人又无法质”的问题，保障案件审理的客观性和公正性，实现法律的正义。




【作者简介】
朱旭强，单位为安徽省天长市检察院。


【注释】

[1]陈红桔.证人拒证成因探析{J}.求索，2004，(01).
[2]钱叶六，顾晓军.刑事证人出庭作证难原因分析及对策{J}.江苏警官学院学报，2004，（04）.
[3]陈然，干红光，忻佩燕.完善证人作证制度的思考{J}.中国司法，2004，(12).




【参考文献】
{1}中华人民共和国常用法律法规全书{M}.吉林人民出版社，2001.
{2}黎亚薇，周明.试论证人拒证的原因和对策{J}株洲工学院学报，2003，(04).
{3}钱叶六，顾晓军.刑事证人出庭作证难原因分析及对策{J}.江苏警官学院学报，2004，（04）.
{4}胡惠英，李爱君.证人拒证的成因及对策{J}.河北师范大学学报，2005，(03).
{5}江伟.民事诉讼法{M}.北京:中国人民大学出版社，2000.
{6}樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究{M}.中国人民公安大学出版社，2001，448.
{7}王平生.略论法治信用{J}.政治与法律.2007.(1).
{8}刘汉富.德国民事诉讼法律与实务{M}.北京:法律出版社，2000.