论中国当代律师在建设和谐社会中的职业困境与对策 朱靖利
摘要：律师对推动法治构建和谐社会中是公民权利的捍卫者、国家权力的监督者、法治精神的守望者，但中国当代律师执业权益经常受到侵害，面临职责不匹配、职业环境不佳、职业转换渠道不畅等困境。为了切实保障律师的执业权益，根本在于建立律师法治化职业环境，完善立法保障律师执业权利，建立律师职业转换机制提高律师政治地位，健全律师执业权益救济制度等具体方面采取切实有效的保障措施。
关键词： 中国当代律师 定位 执业困境 保障与对策
近来，北京律师李庄锒铛入狱，广西四律师涉嫌“妨害作证”，北京律师当庭“罢辩”等法制事件频频出现，引发了中国当代法学理论界、法律实务界对律师是推动还是阻碍了中国法治的进步？如果是推动中国法治进步，他在建设和谐社会中面临什么样的执业困境 ？如何对律师在执业中面临的困境探究有效对策，保障其依法履职等问题作出深刻思考与广泛讨论。本文即是对中国当代律师在建设和谐社会中的定位，面临的执业困境及其解决之道和保障对策作一探究。
一、中国当代律师在建设和谐社会中的定位
从党的十六大提出“社会更加和谐”的发展要求，到2007年10月胡锦涛总书记在党的十七大报告中提出“推动科学发展，促进社会和谐，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”。2005年2月20日，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班仪式上的讲话中对“和谐社会”的特征、要求作了具体的阐述:“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”由此可以看出，社会主义和谐社会首先应当是民主法治社会，和谐社会是在法治社会的基础上对当代建设具有中国特色社会主义提出了更高的要求。正如我国行政法学学者杨海坤教授认为，“现代和谐社会应该而且必定是法治社会”。
法治是运用法律对政府权力进行的自我控制，是对公民权利的广泛认可。法治社会公民在行使权利时，依法行事是保护自己和履行社会责任的最经济、最专业的方式。法律的专业性决定了公民自己直接参与司法运用复杂的法律知识和能力明显不足，需要委托分散在社会的专业法律人士来帮助自己。公民在自身力量和委托代理人配合进行广泛的法律监督，从而贯彻一种法治精神，形成一种法治习惯。这个法律专业代理人制度就是国家和社会生活中的律师代理制度。
如何解决律师执业面临的困境，首先应当确定律师在构建和谐社会中的基本角色定位。笔者认为要实现法治进而构建和谐社会，律师首先应担当好如下角色：
（一）律师是公民权利的捍卫者
中国特色社会主义的律师定位必须符合和谐社会的基本价值取向，要有利于实现社会的民主法治、公平正义，要体现“法治至上”与“权利优位”，使律师在捍卫法治、保障权利作出更大贡献。在国家与公民之间平衡政府权力与公民权利，运用法律技能，贯彻法治精神，提供法律服务，维护民众权利，伸张社会正义。
（二）律师是国家权力的监督者
限于信息不对称、专业知识缺乏、利害关系者监督难以确保监督的理性，直接的权利监督效果并不理想。就专业性和法律性而言，有效的律师监督更具有其他监督所不可比拟的制度构建价值。在建设和谐社会中通过律师的个案正确代理和整个律师业有效工作所形成的合力，对各种权力与权利冲突进行初步评判、代为正确表达及对相对或相关的权力权利的扩张性的表达甚至滥用进行平衡和制约，从而让权力权利在法律轨道内行使，最终实现了法治秩序、公平正义与社会和谐。
（三）律师是法治精神的守望者
法国比较法学家勒内达维德在分析中国法律传统时讲道：“中国人民一般总是在不用法的情况下生活。他们对于法律制订些什么规定不感兴趣，他们不要求什么权利，不愿站到法官面前去。直至本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注”。勒内达维德对中国法结论难免偏颇，但对中国法制传统观念的总体把握仍是比较切合中国实际。正是鉴于中国传统的“礼治”与“人治”的现实观念，律师作为具有现代法学素养的职业群体，以其专业性、社会性的职业优势更能够担当传播法律文化，重塑中国公民的权利意识与法治精神之重任。
总之，为构建和谐社会，律师必须在忠于法律、服从法律的基础上，针对律师业的具体特点，在律师的职业行为当中寻求准确位置。
二、中国当代律师在建设和谐社会中的职业困境
胡锦涛在论述律师队伍建设的重要性时曾指出，加强律师队伍建设是维护司法公正、促进依法治国的重要举措，是坚持执法为民、防止司法腐败的必要保证。无疑，律师职业群体是推动中国法治建设构建和谐社会不可或缺的重要力量，然而律师执业的合法权益经常性地被行政和司法部门侵害。律师执业环境相对恶劣，律师行业健康发展面临重重困难，深入分析律师执业的困境和问题如下：
（一）律师职责不匹配
诉讼的基本原则之一是以事实为依据，以法律为准绳，正是基于这样的原则任何一个国家的司法体制都应当赋予律师了解案件事实和收集证据的基本职权并切实保障律师的基本职权，然而我国律师的调查取取证、会见权、阅卷权等却受到诸多限制。其一、《律师法》第三十一条“ 律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法 》第三十七条 “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。赋予律师的调查取证权的前提是以有关单位、个人的同意为前提，在司法实践中，很少有单位、个人积极履行律师调查取证的配合义务。其二、在律师会见权上设置了侦查机关批准和陪同会见，基于这样的法律规定，侦查机关会基于自己诉讼利益考虑对律师会见不予批准或即使批准也安排陪同会见，侦查人员陪同律师会见犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人会惧于侦查机关的威力很讲出案件全部真实情况；同时侦查人员询问犯罪嫌疑人，律师没有在场监督权，也很难保证犯罪嫌疑人所供述全部都是案件的真实情况。其三、在律师阅卷权上《刑事诉讼法》第三十六条“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”即使到了审判阶段律师也只能看到部分材料；第一百五十条 “人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。 对于其他不向人民法院移送的案件材料，律师则无法看到。控辩双方所掌握案件信息明显不对称使得律师在刑事辩护中难以充分准备作出利于被告人的辩护。其四、《刑法》第306条规定“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。这样规定使律师发现侦查机关所取证据不实，也不敢取证。侦查机关能够利用公权力向证人调取不实证据，同样能够再次利用公权力向证人调取律师所取的证据是“伪造证据”或者存在“毁灭证据”的情况，将律师“绳之以法”。正是基于这样的刑法规定和司法实践中出现的律师“妨害作证”的教训使得律师在刑事辩护中往往采取被动、防御性辩护，即在保护自己的前提下作出所谓的“从轻辩护”。
（二）律师执业环境不佳
其一、市场经济体制不完善。改革开放以来，社会主义市场经济体制逐步得以确立，在“市场经济就是法制经济”的客观内在要求下，社会主义市场经济法律体系也得以初步确立。律师在日益完善和复杂的市场经济法律制度面前就可以发挥巨大作用，公民对法律的需要和依赖程度越高，对律师的需要和依赖性也就越强。但是市场经济体制很不完善，相应的法律体系也不健全，人们的经济活动更多的还是在行政权的指挥下而不是在法治的轨道上运行，从而使人们对律师的作用产生怀疑。其二、民主法治制度不健全。西方的历史经验说明法治是民主政治的产物，中国法律近代化教训证明了专制政治只能孕育人治而不可能生产法治。我国的民主政治经过二十多年的改革开放历程得到较大完善，法治建设也得到较大发展。中国现代的“法治”进程，基本上是在政府推导下进行，一方面建立了相对完善的法律和司法体系，另一方面法律的执行力度不足和法律监督虚位导致目前并未实现完全的法治模式，特别是作为一个国家民主法治的重要标志的《宪法》没有得到很好的贯彻和实施，宪法尚未司法化，不能作为法院裁判的依据，公民的宪法权利不能得到完全和充分的救济。律师业的发展是以民主法治为前提，在非民主政治制度和不健全法治之下不可能实现或完全实现，律师权益也不可能得到完全有效保障。其三、法治文化没有形成。在人治畅行数千年、封建意识至今仍然相当浓厚的当代中国，律师业刚刚起步，律师行业社会化程度不高，大部分中国人权利意识和追求公平正义精神匮乏，对于律师的认识仍然停留在中古时代颠倒黑白、贪图钱财、勾结官吏欺压百姓的“讼师”印象中，对律师普遍缺乏认同和信任。司法机关及司法人员法治意识淡薄，当律师介入刑事诉讼为犯罪嫌疑人出庭辩护时，将对犯罪分子的态度转移到律师身上，形成一种司法歧视。
（三）律师职业转换渠道不畅
早在春秋时期，法家就在论述中谈到“以吏（精通法律者）为师”；美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者，法官则基本上全部来源于优秀律师。我国正面临建设中国特色社会主义革命市场经济体的任务，市场经济的最根本要求是市场主体在竞争中地位平等的，任何主体不享有特权。单纯依靠行政权力已经无法维护这种纷繁复杂的经济秩序，法律成为规制社会主义市场经济秩序的主要手段。因而，在这一历史时期，作为有着广泛的社会实践的法律实务工作人员，最了解社会政治、经济、文化各方面情况，且有着公平理念的的律师更能够发挥治国理政的作用。但是目前中国政治体制中对于经验丰富的律师进入国家公务员队伍缺乏有效顺畅的转换渠道，极大限制了律师在推动中国法治构建和谐社会中应有作用。作为中国社会精英阶层的律师不能参政议政，律师的政治地位就无法提高，职业权利也很难保障。
三、中国当代律师的执业困境的对策与保障
中国当代律师在推动法治构建和谐社会中应该有所作为而且能够有所作为。但是律师在执业中面临的困境极大限制了应有作用的发挥。笔者认为：中国社会应从如下几方面积极寻求律师职业困境的解决之道，切实加强律师的职业保障。
（一）为律师创造法治化职业环境
法治社会是实现公正、平等、自由、人权的前提和基础，更是律师行业得以健康发展的前提和基础。西方社会历史发展的事实和中国社会改革开放的成功经验充分证明了法治社会与律师业健康发展相伴相随。因此，中国必须进一步完善社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的法治社会。在立法方面保持法律统一，为律师执业提供明确法律依据；法律的适用和执行方面有法必依、违法必究、加大惩治司法腐败。同时，将任何国家机关、政党置于法律的控制之下，杜绝以政策代替法律削弱法律的稳定和权威性。建立违宪审查和宪法诉讼制度，树立宪法权威。加大全国性普法教育，普及法律知识、提高公民法律意识。在法律监督方面，设置科学合理法律法律监督体制，充分发挥媒体监督优势，确保媒体独立自由监督功能。只有所有推动法治的因素和律师制度形成合力，才能为律师依法执业提供良好的环境保障。
（二）完善立法保证律师执业权利
首先，在立法中应确实赋予律师充分调查取证权。证据是诉讼的灵魂，律师不能充分取得有效证据很难完成案件代理和辩护任务。《中华人民共和国律师法》和《刑事诉讼法》应规定“律师承办法律事务，可以向有关单位或者个人调查了解情况，有关单位或者个人应积极履行配合义务”。同时还应规定“相关单位和个人不履行配合义务的惩罚机制”方能切实保障律师的调查取证权。其次，在律师会见犯罪嫌疑人取消侦查机关批准和陪同会见制度，涉及国家安全的重大案件律师会见也应无条件批准但可陪同会见，同时侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应赋予律师在场监督权，以保证犯罪嫌疑人不被引诱、暴力胁迫如实供述案件的真实情况。再次，在律师阅卷权上《刑事诉讼法》第三十六条应修正为“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的诉讼文书、技术性鉴定材料和所有证据材料。”第一百五十条应修正为 “人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。 对于其他不向人民法院移送的案件材料，律师有权在公诉机关查阅、复制和摘抄。只有这样方能使辩方掌握案件全部信息，从而在刑事辩护中充分准备作出利于被告人的辩护。最后，建立律师执业豁免权，废除或者修改刑法第306条的规定。律师执业豁免权是世界各国的通行做法，即律师在诉讼中发表的言论无论对错均不受法律追究。只要这一条款存在，律师出于自身安全考虑就不可能全面深入地了解案情收集有利于犯罪嫌疑人所有证据。辩护律师在刑事诉讼中没有任何有利于犯罪嫌疑人的证据就不可能说服法官作出有利的判决，因此，律师在刑事诉讼中往往是向控方认罪，向法官求情，使所谓的辩护流于形式。
（三）建立律师职业转换与参政议政机制
最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到要改革法官来源渠道，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环，保证实现法官队伍高素质的要求。”特别是修改后的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定，为一个法律职业共同体的形成奠定了基础。另外，在各级人民代表大会中和各级政协中应该建立律师代表制度，以充分发挥律师参政议政的作用。这也能极大地提高律师的社会地位和公信力，更好履行法律服务的职能。
(四)建立律师执业权利救济制度
律师与法官、检察官虽然都属于法律职业共同体，但后者有强大的国家公权力作为后盾，律师有的只是精深的法律素养和职业技能，二者的地位是完全不一样。一旦律师与法官、检察官发生冲突，律师在法律执业群体中完全处于弱势地位，后者就可以凭借国家权力对律师合法权益随意侵害。所以，这就有必要为律师建立一个有效的救济制度。只有建立有效的律师职业权益救济制度，律师才真正能够解除后顾之忧，以更高的热情投入到推动法治构建和谐社会伟大事业中。

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