法定代表人对外借款如不符合职务行为要件
应由其个人承担赔偿责任（四）
编者 杨振夏 河南青剑律师事务所律师
六被告华XX等人辩称华X的借款是南阳市XX物业公司的行为，是错误的。其一，在借款之时，原告作为华X多年的老朋友，并且，相互之间，来往密切，知道华X所谓的公司名存实亡，公司也不可能存在任何财产，何况，原告也知道华X提出的所谓的公司即物业XX公司，华X也不是股东，原告作为时任人寿保险公司分公司的总经理，不可能不知道担保需要注明担保人，或者另行出具担保书。所以，原告当时借款给华X完全出于朋友情面，是借给华X个人的。其二，华X出具的借条，在落款处，个别仅仅注明XX公司，个别仅仅注明华X本人，并没有注明是用于南阳市XX物业公司，也没有加盖公司印章，也没有表明其是兴林公司的法定代表人，更没有兴林公司的授权，仅仅表明的是，华X的所在单位是XX公司；因此，华X的借款行为从生活逻辑的经验法则来看，其借款行为完全是个人行为，与所谓的公司无关。其三，被告华XX辩称的所谓的XX物业公司，经过本律师于2011年10月9日在XX市工商管理局查询的结果，南阳市XX物业公司是于1995年10月11日注册成立，并于1996年4月10日结束经营日期，同时，于2008年2月25日被吊销。法定代表人是华X，其股东是南阳市XX实业有限公司和XX陆钱贸易有限公司，两个股东早已名存实亡，在XX市工商管理局查的档案也询不到所谓的股东，属于虚假出资。而华X借款行为发生在XX公司结束经营与被吊销之后，明显与职务行为无关。其四，即使按照《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，结合华Ｘ所谓的南阳市ＸＸ公司在1996年已经结束经营2008年2月已经被吊销和公司法的规定该企业的民事行为能力应当受到限制，未经相关机关批准，不能继续对外营业，同时，原告作为所谓的南阳市ＸＸ公司法定代表人借款合同的相对人知道该企业不复存在的事实，那么被告辩称的所谓华Ｘ向原告借款行为是法定代表人的行为也是无效的，也应当按照《合同法》第58条之规定，返还原告的借款；何况，原告借给华Ｘ钱时明确指出是借给华Ｘ个人的，并不是被告辩称的所谓的什么公司。其五，假如被告辩称华Ｘ借款属于职务行为成立。按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第13条原则，被告应当举证华Ｘ当时在借款之时的行为及借款的用途是否用于所谓的公司经营的账簿，及是否没有在借条上签署法定代表人之名称、加盖所谓的企业单位印章等法定理由。而被告并没有能够提出相关证据予以证明。其六，按照相关法律规定，华Ｘ也不符合法定代表人的职务行为。根据《民法通则》第43条最高法院《民法通则若干问题意见》第58条规定的精神本质，我们得知，既便是法定代表人，对外的民事行为也并非都是职务行为。其行为若要成为职务行为，必须符合二个要件，这就是：第一、必须是并且正在是法人的法定代表人；第二、法定代表人在进行民事行为时，必须是以法人的名义进行。在具备前两个要件的情况下（缺一不可），法定代表人的行为后果才能由法人承担。而本案的华Ｘ所谓的企业早已于1996年结束经营并于2008年被吊销营业执照，不符合第一个要件，但他对外进行民事活动时是以自己的名义，而不能证明是以所谓公司的名义进行的，也不符合第二个要件；况且，所谓的ＸＸ公司不具备房地产开发资格，华X借款之时已经年满66岁丧失劳动能力，且借款合同是实践性合同，交付行为完成合同即生效，所有权就已经发生转移，华X的借款完全是其个人处分行为，原告也知道所谓的华X的公司根本就不存在，所以，其职务行为的主张不能得到法理支持。
编者 杨振夏 河南青剑律师事务所律师