【出处】《法学杂志》2010年第5期
【摘要】在非法行医罪中，个体行医同时需要具备执业医师资格、执业证书并领取医疗机构执业许可证，三者缺一不可，其中一个条件的缺失，就可以使行医人具备非法行医罪的主体资格。只要积极的诊疗行为对于结果的发生存在着助推和加重作用即可认定为具有刑法上的因果关系。只有在这种过错是不被容许的，并且这种过错对于加重后果的发生存在着因果关系，在这种情况下过错行为才转化为一种业务过失行为。
【关键词】非法行医；医疗机构；因果关系；业务过失
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的缘起

　　根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于本罪的主体、罪过的认定乃至行为与结果之间因果关系均存在着不同的学理理解和认定，司法实践中也存在诸多争议。笔者在司法实践中遭遇到这样的案件就涉及到其中的诸多问题：2009年某日晚18时许，被害人姚某到被告人项某社会卫生服务站就医，当时输入的液体为5%GNS250ml +先锋5号针3g +地赛米松针2mg、5% GNS250ml+利巴韦林针0.6g，2瓶液体输了约1个半小时。20时40分左右姚某输液完毕回家，20时50分左右口服了二粒头孢氨芐胶囊，21时左右出现呼吸不畅、脸色发白、口吐白沫、神志不清。21时25分项某赶到后，肌注了肾上腺素和非那根针，后经紧急抢救治疗无效叶祝标于23时死亡。鉴定意见书的结论，姚某的死亡原因不符合注射青霉素等药物所致的过敏性休克死亡；符合急性心肌炎、急性心力衰竭致心源性猝死；项某诊疗过程中缺乏应有的谨慎注意，输入的等张高渗液体速度过快，不符合医疗规范，属于医疗过错；该过错与被鉴定人姚某的死亡之间虽然不构成直接的因果关系，但可以促进并加重心衰的发生，存在部分间接因果关系。此外，有关资料显示，该卫生服务站已于2009年3月5日已经被注销。

　　案件主要涉及到以下几方面的理论争议：

　　1.是否符合非法行医罪的主体资格要求即“未取得医生执业资格的人”。有学者认为项某负责的医疗机构已经注销，根据2008年5月9日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条所列的第二种情形“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”的规定，符合非法行医罪的主体资格。另有一些学者认为当事人行医行为不属于非法行医行为，对其所开办医疗机构的撤销，并不能表明其医生执业资格的自然丧失，因此对《解释》的这条规定持怀疑的态度。医生的诊疗技能，不会随着所在医疗机构的合法与否而改变。故对诊治行为不能认定为非法行医。

　　2.对鉴定结论中部分间接因果关系与刑法中因果关系的理解。一种观点认为，在非法行医中，医学鉴定中的因果关系等同与刑法中的因果关系，即只要医学鉴定中诊治行为与就诊人身体严重损害的结果之间存在着因果关系，就意味着存在刑法上的因果关系。根据本案的鉴定结论即存在部分间接因果关系，直接得出诊治行为造成了被害人的死亡。另一种观点认为，刑法中的因果关系和医学鉴定上上的因果关系是两种不同类型的关系。两者不是必然的推出关系，即医学鉴定的因果关系不能必然推出刑法上的因果关系，而应根据相关的事实证据来判断。虽说这种推断的结果和前一种观点的结果是相同的，但是立论起点是完全相异的。

　　3.行为人在非法行医过程中存在一定的过错，但过错是否能够直接表述为对于结果的发生存在着一定的过失态度。

　　以上问题既涉及到对于刑法基本理论的理解，也涉及到对于司法解释的理解，认清这些问题，窥豹一斑，无疑十分有助于廓清非法行医罪中核心问题

　　二、“未取得医生执业资格” 与“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的关系

　　根据97《刑法》第336条规定非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，对此一段时期以来一直存在争议。2008年5月9日实施的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将犯罪主体明确归纳为五种情况，对《刑法》第336条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”进行罗列，第1条明确规定“1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；2.个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；4.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；5.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”。这一司法解释是不是就完整地解释了“医生执业资格”？根据最高人民法院的审判指导意见，这一规定和执业医师法不是完全一样的，参考了刑法、执业医师法，以及广泛征求意见以后得出来的。通过医师资格考试，但还没有取得医师执业证书的这种情形，一般不按犯罪处理，按照行政处罚处理。没有通过医师资格考试从事医疗活动的，这才是非法行医罪的主体。关于以非法手段取得医师资格从事医疗活动的，这种情形是在实践中发生的案件，比如说以伪造、欺骗等手段取得的资格证书的行为才是非法行医罪。“具体到本案，案件的被告人不仅具备职业资格，而且具有职业证书，所以不属于这一主体的范围。关键是对《解释》第一条第2项的规定如何理解。医生在未取得医疗机构执业许可证的情况下开办医疗机构并进行诊断的行为是否属于非法行医行为。解释第一项规定与第二项规定的关系又当如何界定？

　　医师资格根据《执业医师法》的规定，通过国家医师资格统一考试获得。执业资格包括两部分即医师执业证书、医疗机构执业证书。医师执业证书是在获得医师资格后向县级以上的人民政府的卫生行政部门申请注册，符合条件的发给有国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医疗机构执业证书根据《医疗机构管理条例》的相关规定，向卫生行政管理部门申请获得。也就是说，如果是在国家、集体或者他人开设的医疗机构中执业，必须具有医师资格，执业证书，所在医疗机构必须依法取得医疗机构执业许可证；如果是个体行医，必须具有执业医师资格、执业证书，并领取医疗机构执业许可证。这有三方面的理由：①但从文义的表述看”医生执业资格“明显的不等同于”医师资格“或者”执业医师资格“，而是两者的统一。②从实质上看，非法行医首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，同样侵犯了上述两种法益。③根据《执业医师法》的规定医生执业资格理应包括医师资格和执业资格。《执业医师法》第39条规定：”未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“这表明”未取得医生执业资格人非法行医“既包括未取得执业医师资格的人非法行医，也包括虽然取得执业医师资格但没有取得执业证书的人非法行医的情形。这也和《解释》第1条中”个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的“情形契合。

　　在医生执业资格是否包含行为人的所在医疗机构执业的执业许可证这一问题上，在理论界和实务界目前主要存在三种观点。第一种观点认为，有医生执业资格而未取得开业执照（即医疗机构执业许可证）行医的，不属于非法行医。根据此观点，”医生执业资格“指有关法律、法规、规章规定的申请执业必须具备的卫生技术职称、医师执业证书、临床工作经验等条件，对于行为人是否领取医疗机构执业许可证或是所在的医疗机构是否取得医疗机构执业许可证，均不影响其医生资格的有无。第二种观点认为，”医生执业资格“是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人必须具有相应的行医资格证书或文件。也就是说行为人必须在有医疗机构许可证的单位里行医，才算取得了医生执业资格。第三种观点认为，对此问题不能一概而论。在通常情况下，不管行为人是否在取得医疗机构许可证的医疗机构中行医，只要其个人的行医资格是合法的，就不宜作为非法行医罪的主体，但是，如果个体行医者本人未取得医疗机构执业许可证，仍然属于未取得医生执业资格的人。这从《解释》中”个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的“以未取得医生执业资格论，可以加以印证。

　　法律中关于执业证书的概念有两个完全不同的内容。《执业医师法》第13条规定的取得医师资格的人，向所在县级以上人民政府卫生行政部门申请注册后，有关部门发给的由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书；另一个是医疗机构执业许可证，医疗机构和个体医生开业行医必须领取的营业执照。医生执业资格和驾驶资格一样，是一个人从事某一行业的必备的技能。一个人一旦掌握了诊疗的必备的技能，就具备了开展行医活动的条件，有了这种资格，就具备了在各种医疗机构中执业的条件，至于他所在的医疗机构设置是否合法，与他自身是否具备执业资格不是同一问题。将本来只限于个人方面的条件扩展到与个人自身条件无关的医疗机构合法开展业务应当具备的条件上，使得自身条件无变化的情况下医生执业资格随着是否具有医疗机构许可证变化而变化，这显然是不合理的。因此，在一般情形下，主张医生执业资格中包含医疗机构的执业许可证的观点是将医务人员有无医生资格建立在所工作的医疗机构是否合法的基础之上，似乎有所欠缺。

　　问题是在国家、集体或者他人开设的医疗机构中开设行为和医师执业行为是相互分开的，依据刑法的非法行医行为是针对前者没有取得医疗机构执业许可证而言的。也正因为如此，根据最高人民法院的审判指导意见，”对于违反执业医师法规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事医疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。“如果是个体行医，情况则比较特殊。一则《解释》将”未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构“的主体明确界定为”个人“，二则根据有关规定个体行医同时需要具备执业医师资格、执业证书并领取医疗机构执业许可证，三者缺一不可，则执业许可证成为必须的条件两个主体合并为一体，开设机构行为与医师执业资格竞合于一身。只要失去了其中一个条件就可以构成非法行医罪的主体资格。结合本案，卫生服务站已于诊断行为实施之前被注销，而项某仍然以卫生服务站的名义开业收治病人，显然属于非法开设医疗机构。或者说这个时候处罚的对象身份不是医师，而是医疗机构的开设者。

　　三、非法行医过程的事实因果与刑法因果的不同表述

　　在非法行医罪中，因果关系的认定一直是一个比较具有分歧的问题。问题的主要症结还是在于如何区分哲学（医学）上的因果关系问题。在本案中，鉴定报告的结论为：”该过错与被鉴定人姚某的死亡之间虽然不构成直接的因果关系，但可以促进并加重心衰的发生，存在部分间接因果关系。“这样的认定显然是从现实的角度、从医学的角度来加以认定的。这种”部分间接因果关系“在刑法意义上应当如何理解？

　　在上海市浦东新区人民法院判决的一起案件中，法官认为：”鉴定结论揭示了患儿的死因是间质性肺炎引发的呼吸系统衰竭，并排除了被告人治疗行为对疾病发展所起的客观影响。被告人误诊误治是事实，但既没有直接引起死亡，也没有加速原有疾病的恶化，只是一种毫无作用的治疗，不能改变原有疾病发展、变化的轨迹，不具有引起死亡结果的现实性。至于延误病情，这在非法行医案件中确实也是经常存在的情况。但必须分清作为承担刑事责任的延误行为和日常生活用语间的区别。 “而在安徽省长丰县发生的一起案例中，法院判决则认为：”法院审查认为：被告沈某未取得医师执业资格从事医疗活动，叶某虽具有执业助理医师资格，未经单位同意，私自出诊，并发生在非法行医场合。两被告人在对患者未经确诊的情况下用药，虽然药物与患者的死亡没有直接因果关系，但客观上延误了病情，其非法行医行为与患者的死亡后果间存在一定联系，应以非法行医罪追究两被告人的刑事责任。“同样延误治疗的行为，后一份判决显然对于因果关系的确定上比较模糊，对于因果关系的认定犹豫不决。一方面仅仅否定有”直接因果关系“，另一方面又承认”与患者的死亡后果间存在一定联系“，在是否具有刑法因果关系上显得底气不足。

　　刑法中的因果关系是以哲学中的因果关系为基础的。正因为如此，最初的刑法考量上，广义的条件说是一种主导性的理论。等值理论是重要体现。据罗克辛的考证，等值理论最初是由尤利乌斯`格拉泽所倡，（《德国刑法学总论》233页）其在1858年就已经写道”只要这个自然人不存在，这个结果就根本不能出现，或者，它将以完全不同的形式出现，那么，人们就应当能够以完全肯定的理由宣布，这个结果是由他的活动的作用产生的。“之后给等值理论的成功以巨大推力的是，德国帝国法院的顾问，马克西米连`冯`布里，提出了不能不考虑的条件这个思想。再后来，条件理论的判断公式就以”想象中不存在“的形式出现在《帝国法院刑事判例集》第44卷，第137（139）页中：”身体伤害造成死亡结果的，仅仅存在于如果不同时派出死亡结果，就不能想象身体伤害不存在时。“而这些不能不考虑的条件都将被看成是同等价值的，等值理论的名称也由此而来。等值理论立基于自然科学与哲学上的因果关系概念。认为造成特定结果发生的条件都是原因。而这种广义的条件说的结果就是， 对于结果进程产生影响的都可以被界定为原因。上述长丰县法院的裁决实际上就是直接将这种哲学上与自然科学上的因果关系等同于刑法意义上的因果关系。将原因行为放大。在浦东新区法院的判例中， 法官认为：”鉴定结论揭示了患儿的死因是间质性肺炎引发的呼吸系统衰竭，并排除了被告人治疗行为对疾病发展所起的客观影响。被告人误诊误治是事实，但既没有直接引起死亡，也没有加速原有疾病的恶化，只是一种毫无作用的治疗，不能改变原有疾病发展、变化的轨迹，不具有引起死亡结果的现实性。至于延误病情，这在非法行医案件中确实也是经常存在的情况。但必须分清作为承担刑事责任的延误行为和日常生活用语间的区别。前者具有法律规定性，是刑法上的危害行为，可以表现为作为或不作为，但行为人主观上应当具有罪过，且应当与法律规定的危害结果间具有因果关系。“如果没有延误治疗，却是可能不至于发生就诊人死亡的结果，但这种广义的条件说忽视了刑法因果关系的意义及其特殊性，已经被摒弃。也就是说，”延误“在这里体现为一种哲学或者甚至可以说是日常生活概念而非刑法意义上的概念。其治疗行为在就诊人死亡结果的发生过程中并没有产生助推作用，其误治行为并没有诱发、加速和加重原病症恶化的进程。因此不具有刑法意义上的因果关系。

　　目前刑法中危害行为与危害结果之间因果关系的界定标准，在刑法理论界尚未达成共识。但有一点是肯定的，危害行为和危害结果之间不存在事实上或法律上的条件关系，也就是两者之间不存在引起与被引起的关系，就不能说两者之间存着在因果关系。所谓引起，就是指正是由于行为人先实施了积极的行为，或者应当实施某种积极行为而不实施，才导致危害结果的发生，行为对结果的发生起了积极的作用。界定非法行医与危害结果之间是否存在因果关系的标准，应该是看非法行医行为与患者伤亡的危害结果之间是否存在有前者就有后者的条件关系。即诊治行为是否是造成就诊人严重损害的决定性原因，是否有造成严重损害的现实可能性。如果两者之间存在这种关系，就不能排除两者之间存在着因果关系，如果两者之间不存在这种关系，就表明不存在因果关系。

　　在非法行医过程中，造成就诊人死亡的，有的是由于非法行医者乱医乱治而造成的，有的则是由于发生了意外情况，与非法行医行为无关。在前种情形中，非法行医行为与患者死亡的危害结果之间存在因果关系，因而对该行为应当按《刑法》第336条定罪处罚；在后种情形中，非法行医行为和危害结果之间则不存在因果关系，因而不能按非法行医罪定罪处罚。因此在确认行为人的非法行医过程中是否给就诊人身体健康造成了严重损伤时，必须严格按照有关法医鉴定程序，依法进行严格鉴定，并在能确认就诊人的身体健康所受损害是由行为人的非法行医行为所致的，才能追究行为人的刑事责任。要正确认定和处理非法行医行为。必须注意查明就诊人死亡或者其他危害后果的发生于非法行医行为之间是否存在因果关系，而不能认为只要是非法行医，又发生了就诊人死亡或者其他损害结果的，两者之间就必然存在因果关系。

　　本案中的鉴定结论是部分间接因果关系，这种医学判断，实质上已经为我们指明了方向。积极的诊疗行为对于结果发生存在着助推和加重作用，如输液过快、病人出现不适症状并未及时采取应急措施，等等。诊疗行为是就诊人死亡的原因之一。追究相关行为人的刑事责任，根据这一鉴定结论即可为之。

　　当然，这里又牵扯到法医学的鉴定结论的效力问题。基于因果关系的复杂性，法医学鉴定结论在实践中被视为证明非法行医与损害结果因果关系的关键证据。当鉴定结论得出非法行医行为与结果有直接因果关系时，则认定为构成该罪；无直接因果关系时，则不认为有加重情节，甚至认定为无罪。那么，法医学鉴定结论直接影响定罪量刑是否符合立法本意？当几份法医学鉴定结论不同时如何采信？

　　关于非法行医者的非法行医行为与就诊人身体损害或者死亡结果的因果关系，笔者认为是法律上的因果关系，而不仅仅局限于医学上的必然认定。非法行医者在接收为患者就诊，并实施就诊行为上，可以认定非法行医者的行为排斥了就诊者到其他正规医疗机构就诊的选择。如果非法行医者没有相反证据证明患者身体损害或死亡结果由其他原因所致，就应当依法认定其不具备专业医疗知识和设备的非法行医与损害结果存在法律上的因果关系。

　　法医鉴定结论在认定非法行医罪中是关键而非唯一的证据，鉴定结论本身就受到多种因素的影响。但我国现有法律规定，当事人是有权申请重新鉴定的，并且对于重新鉴定的次数也没有限制，故出现鉴定结论相互矛盾的现象普遍存在，而实践中又把鉴定结论作为证据使用时放在了一个至关重要的地位，法院采信哪份鉴定结论就直接影响到案件的定罪量刑。

　　根据辩证主义唯物观点，应当把法医学鉴定结论作为证据链条中的一个普通证据平等地对待，该证据和其他证据一样，也应该经过多方的质证、认证，应结合案内其他方面的证据予以印证。

　　四、非法行医中的过错向业务过失的转化

　　非法行医罪的主观心态是故意的，此故意单指对非法行医行为，这也是构成该罪的基本犯罪行为。在发生就诊人死亡或者严重损伤的情况下，行为人在对非法行医行为故意的前提下，对此加重结果持过失的心态。这已经得到大多数学者的认同。但是，是不是只要出现了就诊人死亡或严重损害的时候都一定要追究其加重的刑事责任呢？也就是针对医疗这个需要技术和经验的行业，行为人的业务过失和注意能力能否阻却对非法行医人加重的刑事责任呢？

　　医疗行业是一种高风险的行业。在医疗实践中，医务人员对疾病的诊断、治疗都受医学发展水平的限制，不少检查、诊断和治疗方法都有不同程度的风险性。同时，现实中，有一些是就诊人出现了危重的病，如果行医人不实施相关的治疗行为，病人极可能死亡，而在常规诊疗无效的情况下，行医人如果实施特殊的诊治方法，就有可能挽救患者的生命，当然了这种诊治方法也存在着可能致患者于死地的情况。如果没有在这种紧急情况下注意义务阻却犯罪的事由，那么行医人就会采取消极的方法来对待这一紧急情况。如果是这样，不仅特定的就诊人会死亡，而且不利于医疗事业的发展。尤其是在农村偏远地区，如果发生紧急情况，而又不具备送医院施救的情况下，懂医术的非法行医人该如何？因此，非常有必要，适用容许的危险理论来减轻或免除行为人的过失责任，以确保医疗活动的正常进行和医学事业的发展。

　　行医过程中的业务过失是指在实施诊治行为时，没有履行自己应尽的注意义务，从而造成危害结果发生的主观心理态度。医疗过失的判断实际上是就是对是否违背医疗注意义务的考量。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。是否具有业务过失主要要看行为人是否违背了医疗注意义务。

　　对于哪些是医疗注意的义务？主要有三方面的类型。一是，依医疗卫生管理领域的法律、行政法规、部门规章和规章制度所产生的注意义务。二是，依习惯及常规所产生的注意义务。社会生活领域中的各种注意规则，特别是各种业务行为的注意事项，一般都由有关的法律和规章制度加以明确规定。但是，将导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围，最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。医疗领域存在大量的不成文习惯及常规，医务人员在实施医疗行为时，也要受它们的约束，否则，即为违反注意义务。三是，依据医学文献产生的注意义务。医学文献是指符合医学水准的医学、药学书籍、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、医疗仪器的消毒要求、药品使用的说明等，是医务人员在实施医疗行为时必须遵守的。以上三种情况是医疗诊治人员在行医过程中应该注意的，如果行为人违反了，则表明行为人存在业务过失。如果造成严重后果的，则应该追究行为人的刑事责任。当然了当时情况的紧急性也应该考虑在内。在本案中，行为人是具有多年职业经历的从业医师，有义务在诊治过程中履行相关手续，且对于这些义务应当明知。而根据鉴定结论的记载，行为人并没有对就诊者进行必要的常规诊查措施，而是仅仅依靠临床体征作出判断，这缺乏合理性和针对性。存在着业务过失。

　　在行为人尽了以上的注意义务后，再发生严重的损害结果的，尽管存在一定的过错（尤其是对于结果而言），应该以”容许的危险理论“，做为阻却犯罪的事由。”容许的危险“最初是由德国学者冯巴尔提出的，后被作为阻却或减轻刑事责任的理由而采用。该理论的提出是科技社会发展的产物。容许的危险理论的核心不是危害结果，而是过错行为本身，它把注意义务的内容限定在一个合理的范围内，只要行为人客观上遵守了应有的注意义务，即使容许的危险变为现实，也阻却或减轻行为人的过失责任。该理论在一定程度上免除了风险业务的组织者、管理者和从事人员的过失责任。

　　经行为人同意的风险性行为变成的正当行为，个体之间病情的特殊性以及疑难病症的存在，决定了医疗的高风险性，鉴于医疗事业在社会中的重要性，医疗领域中的危险就属于”容许的危险“。要构成阻却犯罪的事由，应该具备一定的条件。在现有的条件下，医疗行为具有危险性。包括行医时的医疗技术，及行医者的临床工作经验。”危险“不能超过法律允许的范围。危险行为在容许的范围内造成一定的损害结果的，属于正当的行为。如果行为超出了该范围，造成不应有的损害后果的，则需要负过失责任。行为人应该不存在业务过失。医疗行为为病人所承诺。这是指行为人在被行为人同意的前提下实施的损害其权利的行为。当然在某些特殊情形下，如抢救或患者昏迷需采取紧急措施时，依一般人的正常社会意识均会同意实施医疗行为，此时虽无患者自身的同意也不认为医疗行为属于违法行为。此外，在强制治疗，说明会对患者产生恶性影响等情况下，医生也可以不经患者承诺而直接实施。该”容许的危险“医疗行为具有不可替代性和对社会有意义。具有不可替代性，是指如果不采用这一疗法，其他疗法不能起到好的治疗效果，而如果不采取紧急的医疗措施，患者就有可能受到严重的身体损害甚至死亡。对社会有意义是指确实有可能起到治疗效果，这是建立在一定的科学依据的基础之上的，且对医学的发展具有深远的意义。如果是在以上几个条件下实施的医疗行为造成就诊人身体严重伤害或者死亡的应该阻却行为人入罪，如是非法行医者则阻却对其进行加重的刑事处罚。

　　同时，医疗行为的成功实施除有赖于医疗行为的参与者共同协力外，还有赖于就诊人的配合诊疗。医师已尽其适当的问诊、检查义务，但由于患者没有如实提供信息而导致诊断错误造成伤亡结果的，医师尽管存在一定的过错，但不承担过失责任。问诊是医疗行为的逻辑前提，也是后续医疗行为的基础，患者对于医师所提问题有义务给予充分回答，例如是否具有特异体质或过敏性体质、在接受治疗前是否自行服药等。如本案中的被害人因为急性心肌炎、急性心力衰竭致心源性猝死，就和其自身的特异体质有关。但要注意的是，问诊过程中适用信赖原则的前提是医师别无他法知悉患者的有关信息，如果医师能通过检查或其他手段得知患者有关信息时，即使患者违反了诊断协助义务，若医师怠于知悉该信息时，则其不能主张对患者的信赖原则而免除自己的责任。医师已尽其指导义务，因患者不遵守医嘱导致伤亡的，医师可以主张信赖原则免除自己的过失责任。

　　从以上的分析可以看出医疗行为中经常会出现一定的业务过错。在相关的医务人员不具有业务过失行为，依据患者的陈述，实施”容忍的危险“的诊疗行为，因为患者特殊的体质或者其他原因，造成患者死亡或者严重伤害的，对行为人不得追究刑事责任。如果在以上条件相同的情况下，非法行医人的非法行医行为构成非法行医罪的，不能因为严重结果的出现而对其进行结果加重的处罚。只有在这种过错是不被容许的状况之下，并且这种过错对于加重后果的发生存在因果关系的联系之中，过错行为才转化为一种业务过失行为。本案中，行为人由于没有进行必要的诊疗措施故存在着业务上的过失。没有尽到必要的注意义务。虽然，造成就诊人死亡的原因是急性心肌炎、急性心力衰竭，和患者自身的体质有关系，但正是业务过失和患者的身体特质共同造成了患者的死亡。在医学过错与危害结果存在因果关系的时候，这种业务过错就转化为刑法意义上的业务过失。




【作者简介】
孙万怀，单位为华东政法大学法律学院。何瑞锋，单位为华东政法大学法律学院。