最高人民法院于2008年4月29日公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》），该司法解释自2008年5月9日起施行。《解释》主要针对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百三十六条第一款中关于非法行医罪的规定，明确了实践中争议较大的主体认定、罪与非罪的标准、处罚原则、损伤后果认定等问题。
　　一、背景
　　据最高人民法院研究室负责人介绍，《解释》的出台与近些年来地下黑诊所活动猖獗有关。非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害人民群众的身体健康和生命安全。一些黑诊所和假医游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；“地下性病诊所”和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗，成为社会关注的热点问题。自2005年以来，在卫生部等相关部门的支持下，最高人民法院研究室经过多次调研、讨论、修改和广泛征求意见，最终起草、出台了这一司法解释。
　　二、要点解读
　　（一）非法行医罪的主体认定
　　《解释》综合考虑了《刑法》、《中华人民共和国执业医师法》（下文简称《执业医师法》）、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》和《中华人民共和国母婴保健法》（下文简称《母婴保健法》）的规定，对《刑法》第三百三十六条第一款“未取得医生执业资格的人非法行医”列举了五种情形：
　　1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。
　　通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。
　　2.个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。
　　个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。该项规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。根据《刑法》第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为非法行医罪的主体。
　　3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。
　　依据《执业医师法》的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是，这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。《执业医师法》第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
　　4.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。
　　该情形是依据《乡村医生从业管理条例》的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。目前我国有乡村医生90多万人，他们的学历和业务水平参差不齐，强制他们也要取得执业医师资格不太现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。
　　5.家庭接生员从事接生以外的医疗活动。
　　该情形是针对《母婴保健法》所规定的家庭接生人员而规定的。家庭接生人员是指除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为资格的人，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重，可按非法行医罪追究责任。
　　（二）罪与非罪的标准
　　《刑法》第三百三十六条第一款规定，非法行医情节严重才构成犯罪。也就是说，情节是否严重，是判定非法行医罪与非罪的重要标准。《解释》第二条从非法行医的严重后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑，对“情节严重”的情形进行了如下规定：
　　1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
　　规定这种情形是从非法行医造成的严重后果考虑的。该项参照《医疗事故处理条例》的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。
　　2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的。
　　甲类传染病是指《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定的鼠疫和霍乱。
　　3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的。
　　这种情形是指非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康的行为。
　　4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。
　　据最高人民法院研究室负责人介绍，讨论中该项规定的争议较大：一种意见认为，不能因为第三次违法就上升为刑事处罚，这有重复评价的嫌疑；另一种意见认为，非法行医屡教不改的社会危害性较大，屡禁不止是非法行医现象蔓延的根源，有必要对这种情形加以规定。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医的，说明其主观恶性很大，社会危害性也大，这种行为应当视为“情节严重”。
　　此外，《解释》第三条明确了对“严重损害就诊人身体健康”的认定：造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；或者造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，应认定为“严重损害就诊人身体健康”。其中第一项的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故，第二项相当于三个以上三级医疗事故。
　　（三）处罚原则
　　根据《解释》第四条规定，行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药、劣药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪或者诈骗罪的，按照刑法关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。
　　（四）损伤后果的认定
　　上文所提到的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”的认定标准，由《解释》第五条规定，即参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。据介绍，《解释》的起草小组曾参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》、《交通事故伤残标准》，《职工工伤标准》等，认为《医疗事故分级标准（试行）》涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。而司法实践中，非法行医的案件，法院一般是委托医学机构作出鉴定，适用医疗事故分级标准，实践中不存在操作层面的障碍。