【出处】《现代法学》2010年第6期
【摘要】侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障平衡具有法理上的正当性。我国侦查程序中犯罪嫌疑人人权保障与被害人人权保障之间存在失衡的状态，如何在侦查需要与人权保障之间实现动态平衡的大前提下，努力实现犯罪嫌疑人人权保障与被害人人权保障之间的动态平衡，仍是一个需要认真加以探讨的重要课题。
【关键词】侦查程序；犯罪嫌疑人；被害人；人权保障；平衡
【写作年份】2010年


【正文】

侦查程序改革是21世纪刑事司法改革的一种世界性趋势，其中焦点之一就是加强侦查程序中的人权保障，努力实现侦查需要与人权保障之间的平衡[1]。但是，国内外学者对此问题的研究主要集中在加强犯罪嫌疑人人权保障方面，而忽视了作为“刑事上的对立者”的另一方当事人—被害人的同等需要，从而导致被害人在侦查程序中“二次被害”或再次被害。如何在侦查需要与人权保障之间实现动态平衡的大前提下，保持犯罪嫌疑人人权保障与被害人人权保障之间的动态平衡，仍是需要认真加以探讨的重要课题。

一、侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障平衡的法理

（一）被害人人权在侦查程序中同样可能遭到侦查权滥用的侵害，需要与犯罪嫌疑人人权一样加以保障

传统诉讼理论认为，侦查的目的是收集证据，查明案件事实，查获犯罪嫌疑人。这使得侦查阶段成为国家公权力和个人私权利发生冲突最集中的诉讼阶段。在侦查过程中，犯罪嫌疑人作为侦查指向的对象和被追诉者，其合法权利始终面临着国家公权力（主要是侦查权）侵害的危险，是最容易受到侵犯的，因此，立法首先应当保障犯罪嫌疑人的人权。这一点无疑是正确的。然而，被害人是否因为与代表公共利益的政府有追究犯罪的共同愿望而不致受到公权力的侵害呢？这是传统诉讼理论未予关注的。

被害人由于犯罪被害而成为相应刑事案件的一方当事人和一种重要的证据来源，不仅刑事案件的处理结果与其有直接的利害关系，而且该案件的处理过程包括侦查程序通常都离不开他们的直接参与和配合。由于被害人受到犯罪行为的直接侵害，对犯罪的感受最深刻，他们往往能够对案件事实做出相当及时、全面而又相对具体的陈述，从而成为侦查人员了解案情、获取线索，确定侦查方向的重要依据。因此，凡是有被害人的案件，侦查人员通常都会将询问被害人作为收集证据、审查印证其他证据（尤其是犯罪嫌疑人口供）的重要手段。但是，受主客观因素的影响，侦查人员往往偏重于将被害人作为一种重要的证据来源，专注于从其口中获取有价值的陈述，而轻视甚至忽视被害人作为当事人在接受询问过程中反复重述那不堪回首的被害经历所承受的内心伤痛。司法实践证明，侦查权作为刑事被害人被害后接触的第一种国家公权力，如果正当行使，可以及时地为被害人提供有效救济，增强被害人与刑事司法合作的信心；但如果被滥用或不正当行使，就可能侵害被害人人权，导致他们“二次被害”。日本一项调查结果显示，25%的伤害案件的被害人，31％的被害人家属认为，在侦查阶段被警方所扰，其中大约90％的被害人和家属认为，这是他们所遭受的“二次被害”的一部分{1}。我国司法实践中已经出现侦查人员暴力逼取被害人陈述的案例[2]，甚至警方为抓获犯罪嫌疑人，设计“二次强奸”抓捕方案，让被害人再次受辱[3]。可见，侦查程序中被害人同样可能遭到侦查权力的侵害，需要立法保障被害人在侦查阶段的人权。

（二）被害人的人权保障与犯罪嫌疑人的人权保障之间并非完全“此消彼长”

从国际准则和各国（地区）立法规定来看，侦查程序中被害人人权和犯罪嫌疑人人权都是实体性权利和程序性权利的统一体[4]，其中有些权利是二者共有的，如人身权、财产权、申请回避权、知情权、申请补充鉴定和重新鉴定权、反对强迫自证其罪权、申诉权等，有些权利是被害人或犯罪嫌疑人单独享有的，如犯罪嫌疑人辩护权、被害人获得损害赔偿权等。无论是被害人与犯罪嫌疑人共有的权利，还是被害人或犯罪嫌疑人独有的权利，由于权利保护的内容不同，负有保护义务的主体不同等，被害人权利与犯罪嫌疑人权利之间在某些方面可能是“此消彼长”的直接冲突关系，但在另一些方面则并不存在这样的关系。

例如，如果要保障被害人及其近亲属的人身安全不受到来自犯罪嫌疑人方面的威胁或恐吓，就可能要限制甚至禁止对犯罪嫌疑人进行取保候审。对于这种相互之间存在直接冲突的被害人权利与犯罪嫌疑人权利，立法要加强被害人人权保障，扩大被害人权利，就得充分考虑到可能给犯罪嫌疑人人权保障所带来的直接或间接影响。

但是，对于那些相互之间不存在直接冲突的被害人权利与犯罪嫌疑人权利，立法加强被害人人权保障，扩大被害人权利，不仅不会限制或消减犯罪嫌疑人权利，反而还可能改善犯罪嫌疑人境遇。我国刑法没有像国外许多国家一样设立“告诉乃论罪”（即对于法律规定的部分公诉案件，只有被害人控诉或告诉，检察机关才能起诉），也没有赋予被害人与犯罪嫌疑人在侦查程序中刑事和解权，司法实践中就已经多次出现强奸案件被害人为犯罪嫌疑人求情，要求公安司法机关终止追究犯罪嫌疑人刑事责任，或者从轻处罚的案例，使得公安司法机关处理此类案件时极为尴尬，耗费了国家宝贵的司法资源，而最终裁判却不为双方当事人及社会民众所接受。这说明被害人的人权保障与犯罪嫌疑人的人权保障并不总是存在直接冲突的关系。笔者认为，在不危及犯罪嫌疑人“正当程序”权利的前提下，凡是有利于维护被害人人格尊严及其诉讼主体地位的权利，均具有法理上的正当性，应当在立法上予以确认。

（三）被害人人权保障与犯罪嫌疑人人权保障之间的平衡是一种动态平衡，而非完全平等

“在刑事程序发展过程中，曾有两个因素起着作用：针对犯罪分子而增强的保护国家的要求，导致中世纪刑事程序向纠问程序转化；针对国家而增加的保护无辜人的要求，促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。” {2}随着国家公诉制度的出现，国家取代被害人成为刑事诉讼的原告人，不仅被害人逐渐被遗忘，被害人利益成为刑事诉讼中一种“附带保护的利益”，而且犯罪嫌疑人、被告人所面对的主要是以强大的国家公权力作为后盾的控诉机关，而不再是与之完全平等的个人（即被害人）。权力容易滥用的本性导致司法实践中大量发生侵害犯罪嫌疑人、被告人人权的现象，使得犯罪嫌疑人、被告人的处遇及其人权保障问题成为各国（地区）刑事诉讼制度设计的中心。直到1940年代，随着被害人权利保障运动的兴起，被害人的处遇及其人权保障才引起人们的关注。1985年联合国大会通过的《为犯罪和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》第6条（b）要求各成员国采取多种有效方法，以便利司法和行政程序来满足被害人的需要。《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也分别在第32条和第25条规定了对被害人的保护，要求在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下：(1)制定为被害人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并且在适当情况下允许不披露或者限期披露有关其身份和下落的资料；(2)规定允许以确保被害人安全的方式作证的取证规则，例如，允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。换言之，在侦查程序中扩大和保障被害人人权不能以损害犯罪嫌疑人人权尤其是“正当程序权”作为代价，应当使他们之间保持一种合理的、适当的平衡关系，而不是完全平等。同样道理，在侦查程序中扩大和保障犯罪嫌疑人人权也不应损害被害人人权尤其是“正当程序权”。西方法治国家对强制侦查实行法律控制和司法审查、设定不利于保释的推定、对沉默权作出适当限制，以及对非法证据排除规则作出若干例外规定等，从某种意义上说，都是为了实现侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡。例如，美国法要求警察在进行“羁押讯问”前必须先行告知犯罪嫌疑人沉默权，但判例法仍然设立了三条例外，包括“抢救的例外”，在绑架案中，如果警察逮捕犯罪嫌疑人时发现被害人不在现场，警察为了保全被害人生命而就被害人下落立即讯问犯罪嫌疑人时，就无须先行告知其沉默权{3}。

侦查程序中保持犯罪嫌疑人与被害人人权保障的动态平衡，是一个价值权衡的过程，不仅需要立法在必要时作出明确规定，而且需要赋予公安司法机关一定的自由裁量权，以便他们根据个案需要加以协调。

二、侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的失衡

刑事诉讼中实现被害人人权保障与犯罪嫌疑人、被告人人权保障的平衡，已经成为一个全球性难题。因为他们之间的失衡状态已经严重影响到各国刑事司法的公信力和司法公正目的的实现，危及司法权威。《英国2003年刑事审判法》增设严重犯罪再审制度，《法国2000年6月15日关于加强之罪推定及被害人权利保护的法律》建立重罪案件上诉制度等，其宗旨都是为了实现被害人人权保障与犯罪嫌疑人、被告人人权保障的平衡。在我国，准确地说，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人人权保障与被害人人权保障都还不尽人意，有待加强。从立法规定和司法实践来看，笔者认为，侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的失衡主要表现在以下五个方面：

（一）侦查讯问（询问）制度

我国《刑事诉讼法》第二编第二章分别将“讯问犯罪嫌疑人”和“询问被害人”规定为两种独立的侦查取证行为，与之相对应，《刑事诉讼法》第42条分别将“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”和“被害人陈述”规定为两种独立的法定证据种类，以区别于“证人证言”。但是，我国刑事诉讼法并没有完全认同无罪推定原则，也没有规定“任何人不受强迫自证其罪原则”，犯罪嫌疑人面对侦查讯问不享有沉默权，而负有“如实回答”的义务。在司法实践中，这种“如实回答”义务的设定，与我国侦查讯问的封闭性及侦查人员对犯罪嫌疑人人身自由的直接控制相结合，使得犯罪嫌疑人由纸面上的诉讼主体嬗变为行动中的诉讼客体，各种形式的刑讯逼供和变相刑讯逼供在侦查程序中久禁不止也就不难想象。

另外，《刑事诉讼法》第98条只是要求询问被害人时应当告知其如实陈述，并没有明确规定被害人故意作虚假陈述的法律责任，也没有规定被害人不作证陈述的处罚措施，导致司法实践中由于被害人拒绝陈述或故意作虚假陈述而造成的诉讼障碍甚至冤假错案不断发生。这是其一。其二，《刑事诉讼法》第二章第二节以6个条文规定了“讯问犯罪嫌疑人”制度，而只是在第100条规定，询问被害人适用询问证人的各条规定。这不仅导致司法实践中公安司法机关普遍将被害人作为普通证人进行询问，而又无法适用证人作证的保护措施，不利于保障被害人人权，而且容易导致被害人在陈述案件事实方面受到歧视。第三，立法没有针对被害人在侦查期间作证陈述的“易受害性”规定一些特殊措施，以保护被害人，或者作为被害人出庭作证的替代措施，防止被害人“二次被害”。

（二）律师帮助制度

律师参与从审判阶段走向审前阶段（包括侦查程序）是域外刑事诉讼发展的共同趋势之一。我国1996年修改《刑事诉讼法》时也将律师介入刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段，但只是允许犯罪嫌疑人“在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起”可以聘请律师为其提供有限的法律帮助，[5]而忘记了被害人的同等需要。这显然是不合理的。从正当性上考量，如果说国家设立犯罪嫌疑人律师帮助制度，旨在避免他们遭受不应有的刑罚处罚，保障其人权在刑事诉讼中不被国家公权力侵犯，是一种对未然事实的预防措施，具有正当性。那么，被害人律师帮助制度是在被害人已经遭受犯罪行为侵害后，为了保障其诉讼权利的有效行使，以寻求合理的赔偿，平复其身心创伤，是一种对已然事实的补救手段，也具有正当性。另一方面，由于立法规定的不完善、不协调，即使是刑事诉讼法所规定的律师可以为犯罪嫌疑人提供的这些有限法律帮助，在司法实践中往往受到侦查机关的各种限制或刁难，律师“心有余而力不足”，有的甚至以涉嫌“律师伪证罪”而被拘捕或定罪判刑。为此，律师界早就将刑事诉讼法所规定的侦查程序中律师参与权戏称为是一个“插满鲜花的陷阱”，中看不中用，亟待立法进一步完善。

（三）知情权保障

犯罪嫌疑人、被害人知情权是指犯罪嫌疑人、被害人获得与自己有关的案件信息的权利，包括了解他们在诉讼中的作用、诉讼的范围、时间、进度，以及公安司法机关对案件的处理情况等。心理学规律揭示，一个人对自己所关心的事情不知情，就容易产生各种猜测，从而影响自己的言行举止及正常生活。被害人作为犯罪行为的直接受害者和控方当事人，他们与犯罪嫌疑人一样，有权了解诉讼的进展情况，以便采取相应的对策，这是被害人程序性主体地位的体现。联合国《为犯罪和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》第6条（a）要求各成员国让被害人了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此，以便利司法和行政程序来满足被害人的需要。美国1982年《被害人和证人保护法》规定，检察官对联邦刑事案件的处理情况（包括撤销案件），应当与被害人及其家属协商。美国学者认为，“刑事司法有赖于被害人的告发与作证，因此必须保证被害人不被司法体制排斥在外，而只有在制度设计上嵌入被害人对案件处理的实质影响，才能鼓励被害人参与刑事司法，实现刑事司法之功能。”{4}《法国2000年6月15日关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》增加了三条基本原则作为刑事诉讼法典首条文，其中第2条规定：“司法机关在任何刑事诉讼程序中务必告知并保障被害人的权利。”为了保障被害人在侦查阶段的知情权，《意大利刑事诉讼法典》第408条、《俄罗斯刑事诉讼法典》第42条、《荷兰刑事诉讼法》第51d条都赋予了被害人阅卷权，《德国刑事诉讼法典》第406条赋予被害人通过律师进行阅卷的权利。

我国侦查程序立法受大陆法系国家影响较大，要求侦查活动通常不公开进行，这对犯罪嫌疑人和被害人知情权是极为不利的。根据刑事诉讼法规定，被害人除了与犯罪嫌疑人一样可以获得侦查机关用作证据的鉴定结论以外，只有通过被动地接受询问了解案件信息，对于侦查机关撤销案件、强制措施的采取、变更和撤销等，都无从知晓。由于被害人对案件进展情况一无所知，他们对于侦查机关的侦查行为和侦查措施的采取也没有发言权。而犯罪嫌疑人不仅可以通过随时接受讯问了解诉讼进展，而且可以聘请律师提供法律帮助获得案件信息，其知情权的保障方式明显好于被害人。况且，在司法实践中，据笔者调研所知，绝大多数侦查机关往往以各种理由拒绝履行告知鉴定结论的义务。在少数情况下，只有当鉴定结论有利于控诉方时，侦查机关才予以告知。这就使得犯罪嫌疑人和被害人在侦查程序中仅有的一个知情权保障途径都不畅通。如果说犯罪嫌疑人对某些案件信息不知情可能还有利于侦查工作顺利进行，那么，被害人不知情则可能导致他们对侦查活动产生各种猜想，逐渐丧失与公安司法机关合作的信心，甚至被犯罪分子所利用而实施危害社会的行为。2008年6月28日，贵州省瓮安县发生“打砸抢”事件，造成严重财产损失和恶劣的社会影响，其主要起因就是被害人对公安机关的法医鉴定结论不知情，并被某些犯罪分子利用。

（四）取保候审和监视居住义务规定

取保候审和监视居住作为两种非羁押性人身强制措施，既可以基本保障犯罪嫌疑人的人身自由，又可以保证犯罪嫌疑人随传随到。这对于保障犯罪嫌疑人人权和侦查活动的顺利进行都是有益的（根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项后半段规定，等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但在释放时可以附加必要的条件，要求其在审判时或司法程序的其他诉讼阶段出庭，或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场。然而，犯罪嫌疑人处于非羁押状态，可能通过各种途径对被害人及其近亲属进行威胁、恐吓甚至伤害，危及被害人人权保障。因此，西方法治国家在决定保释的条件时，非常关注犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡。在美国联邦司法系统，根据《1984年保释改革法》规定，司法官在决定释放在押犯罪嫌疑人时，可以附加能够合理地保障被释放人将按照要求出庭并且不会对任何其他人和社会的安全构成威胁的一项或数项条件，其中之一就是不得与本案被害人有任何接触。如果犯罪嫌疑人很可能威胁、伤害、恐吓被害人或者试图威胁、伤害、恐吓被害人的，经过听审程序后司法官认为没有哪一项或哪几项条件能够保证他不会对被害人构成危险的，可以命令羁押，不予保释。[6]根据《德国刑事诉讼法典》第112条第2款第3项（b）规定，如果根据一定的事实认为犯罪嫌疑人的行为具有以不正当方式向被害人施加影响的重大嫌疑，并且由此将导致难以查明事实真相的危险，即构成待审羁押的理由。《日本刑事诉讼法》第89条规定，如果有合理的理由足以相信犯罪嫌疑人可能会加害于被害人的身体或损坏其财产，或者对被害人实施威胁行为时，法官可以拒绝保释。而且，作为保释的条件，法官有时还会命令犯罪嫌疑人不得与被害人联系{5}。

我国刑事诉讼法虽然将取保候审和监视居住规定为羁押的替代性措施，但是该法第56条和第57条所规定的被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人在取保候审、监视居住期间应当遵守的义务却没有保护被害人的要求，导致实践中被害人或其近亲属常常遭到被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人侵扰、威胁、恐吓甚至伤害，不敢作证或参与其他诉讼活动，这显然没有考虑到犯罪嫌疑人人权保障与被害人人权保障的平衡，需要立法补充完善。

（五）刑事案件撤销制度

刑事案件撤销，是指在侦查过程中，侦查机关发现不应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任或有其他法定理由时，依法终结侦查并终止刑事诉讼的一项诉讼制度。刑事案件撤销导致刑事诉讼程序终结，虽然可以将犯罪嫌疑人及时从诉累中解脱出来，但可能使某些被害人的正当追诉请求落空，被害人再次受害。从被害人视角看，我国刑事案件撤销制度完全是由侦查机关按照行政程序作出一个刑事决定的过程，既剥夺了被害人的知情权、参与权，又限制了被害人获得救济权，有悖程序公正的基本要求，也与现代法治国家的共同做法不符[7]。《意大利刑事诉讼法典》第408条至第410条规定，检察官因犯罪消息不属实而向法官提出撤销案件要求时，应当以书面形式通知被害人。被害人可以在10日内查阅有关文书，对撤案要求提出异议，并提出补充侦查事项和有关证据材料，要求继续进行初期侦查。如果法官不接受检察官撤案要求，他可以确定合议讨论案件的日期，在检察官、犯罪嫌疑人和被害人共同参加下，依照法定程序进行合议后，再做出撤案决定、继续侦查决定，或者裁定检察官提出指控。《法国刑事诉讼法典》第175条及第175-1条规定，如果预审法官认为侦查已经结束，应当立即通知犯罪嫌疑人、被害人及其律师。犯罪嫌疑人和被害人有权阅读案卷复印件并发表意见。2002年《俄罗斯刑事诉讼法典》第213条规定，如果依照本法典规定只有经刑事被告人或被害人同意才允许终止刑事案件，则终止刑事案件或终止刑事追究的决定应当反映刑事被告人或被害人已经表示同意。

为了解决被害人“告状难”问题，我国19％年修改《刑事诉讼法》时专门增设了“公诉转自诉案件”，通过赋予被害人对侦查机关撤案决定不服提起自诉，来加强对撤案权的制约。意图强化被害人保护的立法初衷无可厚非。然而，刑事诉讼法在建立被害人对侦查机关不立案的监督机制和对检察机关不起诉的制约机制时，没有增设被害人对侦查机关撤案决定不服的监督制约机制，《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》也无任何补充。这样，刑事撤案仍然由侦查机关（主要是公安机关）“独家经营”，被害人游离于撤案程序之外，如果被害人对侦查机关撤案不服，只能通过自诉程序寻求救济。然而，从司法实践来看，撤案主要有三种情形：一是疑案撤案，二是无犯罪事实或行为不构成犯罪撤案，三是虽构成犯罪，但不应追究刑事责任撤案。无论是哪种情形，既然侦查机关已经做出撤销案件的处理决定，被害人要想以个人力量提供足够证据证明被告人的罪行，以达到人民法院的立案标准或者有罪判决的证明标准，其难度可想而知。实践中，也极少有被害人通过这种途径获得救济。

三、实现侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障衡平的路径

美国学者指出：“正义适用于被告，同样也适用于原告。公平的概念不能被曲解，我们的目的是维持原告与被告之间真正的平衡。”{6}换言之，正义并不是犯罪嫌疑人、被告人的专利，被害人也有寻求正义的权利；刑事司法制度应当保障被害人和犯罪嫌疑人、被告人双方的“正当程序权”，而不是厚此薄彼；公平正义的真谛在于兼顾犯罪嫌疑人、被告人和被害人双方的利益并且力争使之平衡。笔者认为，实现我国侦查程序中被害人人权保障与犯罪嫌疑人人权保障的动态平衡，应当根据被害人权利与犯罪嫌疑人权利相互之间是否存在直接冲突关系，分别采取相应的对策。受我国当前社会、经济条件的限制，在有关配套制度还没有健全以前，可以先易后难，分阶段逐步推进。具体设想如下：

（一）完善立法规定

程序法定原则与罪刑法定原则是现代法治国家刑事法律的两大基石，也是实现刑事司法人权保障的基础。实现侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡首先要求从立法层面上作出原则规定，然后才能便于司法实践中执行。意大利1999年在《宪法》第111条增加了“正当程序”原则，适用于所有司法程序，要求一切诉讼都必须遵循程序的正当性和诉讼权利的平等性。《法国2000年6月15日关于加强无罪推定及被害人权利保护的法律》专门增设的《法国刑事诉讼法典》典首条文第1条规定：“刑事诉讼程序应当是公正的、对等的程序，应当保障各方当事人的权利平衡。”就完善我国立法规定而言，笔者认为应当注意以下四点：

第一，努力争取犯罪嫌疑人、被告人权利宪法化与被害人权利宪法化同时实现。自从美国1983年“总统被害人特别工作小组”最终报告提出以来，将被害人权利与犯罪人权利一样在宪法中作出明确规定，从而使得被害人权利宪法化，已经成为世界上许多国家的共同做法。虽然美国联邦被害人权利宪法修正案至今还未获得国会批准，但美国已经有33个州通过了各自的宪法修正条款，赋予被害人许多宪法性权利。1987年《韩国宪法》第27条和第30条分别规定了被害人出庭陈述（作证）权和获得国家救助权。1993年《俄罗斯联邦宪法》第52条规定，“犯罪被害人权利受法律保护。国家保障被害人向司法机关提出请求和损失得到赔偿的权利。”我国宪法基本上支持对被害人人权与犯罪嫌疑人人权实行平等保障，只是侧重于犯罪嫌疑人人权保障。因此，我们在讨论实现犯罪嫌疑人、被告人权利宪法化时，[8]应当保持一种平衡理念，充分考虑到被害人人权保障的同等需要，将被害人获得赔偿权、知情权和陈述意见权确认为被害人的宪法性权利，努力争取犯罪嫌疑人、被告人权利宪法化与被害人权利宪法化同时实现，从而为立法和司法实践中保持犯罪嫌疑人、被告人和被害人人权保障平衡提供宪法依据。

第二，在《刑事诉讼法》中增设“任何人不受强迫自证其罪原则”，并在侦查讯问（询问）制度设计中加以具体化。作为国际刑事司法准则的“底线正义”之一，“任何人不受强迫自证其罪原则”已经得到当今世界绝大多数国家的法律确认，它与无罪推定原则一起构成了侦查讯问（询问）过程中犯罪嫌疑人、被害人权利保障的屏障。为了改善我国侦查程序中犯罪嫌疑人、被害人人权保障的状况，维持双方实质平等，刑事诉讼法应当废止犯罪嫌疑人的“如实供述”义务，确立和增设“任何人不受强迫自证其罪原则”，将是否陈述和是否提供不利于己的陈述作为一项权利赋予犯罪嫌疑人、被害人，由其作为独立的意思自治的主体，运用自己的“自然理性”作出选择，并承担相应的法律后果。同时，将犯罪嫌疑人同意陈述作为讯问启动的前提条件，从制度上避免出现讯问程序可以被随意启动的现象。

第三，借鉴域外国家（地区）做法，完善取保候审的义务规定，将禁止以各种形式接触或采取威胁、恐吓、伤害等手段侵扰被害人及其近亲属，或者干扰被害人作证规定为获得取保候审的犯罪嫌疑人的法定义务，以保护被害人及其近亲属不受被取保候审的犯罪嫌疑人的不当干扰。违反此项义务者，应当变更强制措施。

第四，在《刑事诉讼法》第二编第二章增设专节，根据侦查程序中“被害人作证”的特殊性，将“询问被害人”与“讯问犯罪嫌疑人”、“询问证人”一样，单独作出规定，增设若干特殊询问方式和援助、保障机制，有效预防被害人在侦查询问过程中“二次被害”。

（二）转变执法观念

由于“所有的侦查措施都会程度不同地损害公民的人权，”{7}因此，要实现侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡，侦查机关及其工作人员在侦查取证过程中应当转变那些落后的观念，改变某些不良的习惯，包括在侦查程序中，一方面应当破除“官本位”思想，增强“民本位”思想和人权保障意识，主动履行告知义务，在不妨碍侦查的前提下，切实保障犯罪嫌疑人、被害人的知情权，为犯罪嫌疑人、被害人行使权利创造条件。我国《刑事诉讼法》第121条虽然规定侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，但没有明确应当承担告知责任的人员、告知期限、告知方式、告知范围、告知对象、不履行告知义务的法律后果以及犯罪嫌疑人、被害人获得鉴定结论的途径、申请补充鉴定或重新鉴定的程序和救济机制等。公安机关、人民检察院可以通过规范性文件作出细化规定，要求有关侦查人员在执法过程中应当根据个案特点能动执行，以充分保障犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论的知情权和异议权的实现，避免凭借一些存在明显争议甚至错误的鉴定结论作出侦查终结的决定[9]。这是其一。其二，对于《刑事诉讼法》第64条和第71条第2款所规定的拘留和逮捕犯罪嫌疑人后的通知义务，原则上只要不严重妨碍侦查的进行，侦查机关应当积极采取有效措施，在24小时内将拘留、逮捕的原因和羁押的处所及时通知犯罪嫌疑人的家属或者他所在的单位，而不能简单地以通知“有碍侦查”为由让犯罪嫌疑人突然从地球上消失，使其家属四处寻找。如果经过各种努力确实无法及时通知的，应当有完整的记录。其三，对于某些对犯罪嫌疑人、被害人权利有重大影响的侦查行为和侦查措施的采取，在不严重妨碍侦查目的实现和条件允许的前提下，侦查机关可以通知犯罪嫌疑人、被害人及其委托的辩护人、诉讼代理人到场，这不仅可以有效保障犯罪嫌疑人、被害人的知情权，而且可以监督侦查权合法有效地行使，增强侦查结果的公信力和可接受性。其四，对于有被害人的案件，侦查机关应当及时告知被害人提起附带民事诉讼的权利及方式，并且将收集有关被害人损害赔偿方面的证据作为侦查取证的重要内容之一，必要时采取有效措施保障被害人损害赔偿权尽早实现。其五，立法应当完善违法侦查的程序性制裁机制，将侦查机关故意不履行法定的告知义务界定为一种程序性违法行为，根据不同情节规定相应的程序性制裁。

（三）创新制度设计

实现犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡，修改完善现有法律制度是很有必要的。但如果现行制度经过实践证明确实无法实现立法的宗旨，废除该制度并且根据我国刑事司法体制进行必要的制度创新，显得更有价值。笔者认为，这主要包括以下两个方面：

第一，废除“公诉转自诉”制度，借鉴德国、日本和我国台湾地区的做法，增设“强制起诉”制度，为被害人不服侦查机关撤案决定提供救济。[10]

第二，增设轻微刑事案件和解撤案制度，满足司法实践的需要。一方面，有利于最大限度地保护当事人的意思自由，及时解决纠纷，化解矛盾，符合我国构建社会主义和谐社会的要求；另一方面，还可以节省司法资源，提高诉讼效率，降低诉讼成本。[11]

（四）增强防御能力

根据前文的分析，在侦查程序中，犯罪嫌疑人与被害人人权都可能遭到因滥用侦查权导致的侵害。而预防侵害最有效的办法就是增强他们自身的防御能力。在我国，可以考虑从两个方面分别增加犯罪嫌疑人和被害人的防御能力：

第一，完善侦查阶段律师帮助制度。一方面，应当根据联合国刑事司法准则和我国修改后《律师法》有关规定，完善犯罪嫌疑人律师帮助制度，包括：(1)明确律师在侦查阶段的“辩护人”身份，允许犯罪嫌疑人自被第一次讯问或采取强制措施时起委托律师担任辩护人；（2）在特定案件中为犯罪嫌疑人提供免费的法律援助；(3)适当扩大律师在侦查阶段的权利，提高律师保护犯罪嫌疑人的能力；（4）强化侦查机关保障辩护权利的义务，并确立侵犯律师帮助权的救济程序。[12]另一方面，应当根据联合国《为犯罪和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》和我国《法律援助条例》相关规定，赋予被害人获得律师帮助权，明确规定被害人在侦查程序中可以委托律师作为诉讼代理人提供法律帮助，诉讼代理人享有与辩护人基本相同的诉讼权利，履行对等的诉讼义务，并且建立相应的救济程序，保障被害人律师帮助权得以有效实现。

第二，增设陪伴人制度，允许犯罪嫌疑人、被害人在接受讯问（询问）、进行人身检查等重要侦查行为时选择适当的陪伴人在场陪同。陪伴人应该是那些能够给犯罪嫌疑人、被害人以安定感，能够缓解其不安和紧张情绪的人，同时，陪伴人不能妨碍侦查人员、法官或诉讼参与人对犯罪嫌疑人、被害人的讯问（询问）或检查，不能对犯罪嫌疑人、被害人陈述的内容给予不当影响。陪伴人既可以是犯罪嫌疑人、被害人的父母、律师、学校的老师、精神病医生、心理医生或他们选择的其他适当成年人。为了增强犯罪嫌疑人、被害人在侦查阶段的防御能力，同时增强立法的可操作性，我国《刑事诉讼法》第14条第2款应当修改为：“如果犯罪嫌疑人、被告人或被害人认为在接受讯问（询问）、进行人身检查等重要诉讼行为时其权利可能受到侵害，他有权申请要求一位适当成年人在场陪同。该申请由公安司法机关审查决定。”而且，除非确有证据证明陪同人在场妨碍侦查，公安司法机关原则上不得拒绝。

总之，人权作为人之为人所应当享有的基本权利，其本身没有高低贵贱之分。侦查程序中保障被害人人权和保障犯罪嫌疑人人权具有同等价值。实现侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的动态平衡，是联合国刑事司法准则和世界各国（地区）侦查程序改革所追求的共同目标之一。根据我国《宪法》第33条第3款关于“国家尊重和保障人权”的规定，我们在研究侦查程序、实施侦查措施时，应当坚持平衡论原则，努力实现犯罪嫌疑人人权保障与被害人人权保障合理的、适当的平衡。




【作者简介】
孙长永，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师；兰跃军，男，湖南东安人，重庆工商大学法学院讲师，西南政法大学诉讼法专业博士生。


【注释】
[1]关于侦查需要与人权保障的平衡及其实现，参见孙长永．侦查程序与人权保障—中国侦查程序的改革和完善[M]．北京：中国法制出版社，2009:1-13.
[2]例如，1998年12月11日，河南省淅川县公安局滔河镇派出所民警周建忠在调查取证过程中，当场使用暴力逼取被害人鲁楠的证言，致使鲁楠流产，构成轻伤。详见《周建忠暴力取证案》，载法律教育网，2004 - 02 - 20 ,2009年11月11日访问。
[3]中央电视台《今日说法》栏目2004年7月16日报道的“抓捕怪案”和《湖北鄂州离奇“受辱案”再调查》，载news. sins. com. cn/s/2004-07-27/09513209672s.shtml? 2010-01-20,2010年4月23日访问。
[4]从相关国际公约看，犯罪嫌疑人人权的基本内容可分为三部分，即防御性权利（主要包括沉默权、辩护权和及时获得律师帮助权、获得保释权等）、救济性权利（主要包括控告权、申诉权、获得损害赔偿权等）和推定性权利（主要包括要求解除超期羁押并立即释放权、获得法律援助权、知情权等）。被害人人权的基本内容可分为四部分，即获得公正和公平待遇权、获得赔偿权、获得补偿权和获得援助权。
[5]根据《刑事诉讼法》第96条规定，律师除了提供法律咨询、代理申诉、控告外，还可以为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。2007年修改的《律师法》对此做了进一步的完善。
[6]《美国法典》第18编第3142条第3款和第6款。（参见：孙长永侦查程序与人权—比较法考察[M]．北京：中国方正出版社，2000:187.）
[7]从被害人视角分析我国刑事案件撤销制度存在的主要问题及其完善，（参见：兰跃军从被害人视角看刑事案件撤销制度[J]．时代法学，2009(5) :56-61.）
[8]参见：陈瑞华程序性制裁理论[M]．北京：中国法制出版社，2005:475-532.
[9]2002年湖北佘祥林冤案、2010年河南赵作海错案等都是这方面典型案例。（参见：兰跃军．论侦查权的行使与被害人权利的保护[G]／／陈兴良主编．刑事法评论（第25卷），北京：北京大学出版社，2009:146-147.）
[10]关于德国、日本及我国台湾地区“强制起诉”制度及其对我国的借鉴意义，参见兰跃军．论刑事诉讼中的“强制起诉”[J].《法学论坛》,2007(5):105 -111。关于我国“公诉转自诉”制度存在的问题，学者们已经进行过详细论述，笔者在此不再累赘。从司法实践来看，由于被害人既缺乏强制性取证手段，又无相应的侦查技术，这种制度几乎处于虚置状态，“只能看不能用”。因此，多数学者主张废除。
[11]参见：兰跃军．从被害人视角看刑事案件撤销制度[J].时代法学，2009(5) :61。
[12]参见孙长永．完善侦查程序立法的三个重点问题[G]//陈光中．刑事司法论坛（第一辑），北京：中国人民公安大学出版社，2008:84-100。


【参考文献】
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{2}拉德布鲁赫．法学导论[M]．米健，朱林，译．北京：中国大百科全书出版社，1997:122.
{3}孙长永．沉默权制度研究[M]．北京：法律出版社，2001:110.
{4}Karen L ．Kennard，The victim' s Veto：Away tincrease Victim Impact on Criminal Case Dispositions[J]California Law Review，Vol ．77，No ．2（Mar．1989）．p ．425．
{5}Tamashita Terutoshi．日本的起诉制度[G]//樊崇义．刑事审前程序改革与展望．北京：中国人民公安大学出版社，2005:748.
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{7}托马斯·魏根特．德国现代侦查程序与人权保护[G]//孙长永．现代侦查取证程序，北京：中国检察出版社，2005:339.