【内容提要】世界上许多国家的刑法在将拒不支付报酬行为入罪化方面既有相似之处，又在罪名、罪状、法定刑的设置上表现出较大的差异。罪名的设置宜兼顾打击犯罪与保护劳动者的合法权益，防止出现处罚范围过宽或过窄的现象。叙明罪状中各种限制性条件的设置只能以保障被害人的权益为标准。各国刑法对本罪法定刑的轻缓化配置表明本罪属于轻罪。通过比较研究可以发现，我国的立法与司法解释宜将拒不支付劳动报酬犯罪的罪名确定为“拒不支付报酬罪”，并将“政府责令前置程序条件”改为时间条件，同时降低刑罚处罚的力度，配置管制刑罚，增加资格刑的比例。
【关键词】刑法 拒不支付报酬行为 罪名 罪状 法定刑

　　拒不支付报酬行为不仅严重侵害了劳动者的合法权益，而且还引发了诸多社会问题，成为影响现代社会稳定的重要因素之一。由于仅靠运用行政、民事法律手段来惩治拒不支付报酬行为并不能取得良好的效果，因此动用刑罚手段来规制这类行为就成为必然的选择。《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]将拒不支付报酬行为犯罪化既符合保护我国广大劳动者合法权益的现实需要，又顺应了刑法发展的趋势，值得肯定。不过，拒不支付报酬行为虽已入罪，但关于此罪仍有很多问题值得探讨。刑法理论界和实务界针对拒不支付劳动报酬犯罪的罪名设置、犯罪主体、客观行为及法定刑配置等问题展开了激烈的讨论，但在关于上述问题的解决方法上仍未达成共识。笔者曾查阅我国迄今已出版的47个国家（地区）的刑法典或单行刑法、附属刑法资料，⑴发现有18个国家的立法中涉及拒不支付报酬罪。具体而言，将“拒不支付报酬”行为入罪的国家是加拿大、英国、法国、德国、俄罗斯、冰岛、丹麦、瑞士、希腊、匈牙利、意大利、菲律宾、泰国、新加坡、韩国、新西兰、喀麦隆、尼日利亚。笔者下面拟结合上述18个国家刑事法律中关于类似罪名的规定对拒不支付报酬犯罪做些比较研究，期望从中吸取经验和教训，以达到完善我国的拒不支付报酬罪的立法及指导司法实践之目的。


一、立法背景、模式之比较

　　在将拒不支付报酬行为入罪的18个国家中，从经济发展状况看，既有经济发达地区的国家，也有经济欠发达地区的国家；从法治发展状况看，既有法治发达的国家，也有法治不发达的国家。例如，经济发展状况远不如我国的喀麦隆、尼日利亚、泰国、菲律宾等国家同样在刑事法典中规定了拒不支付报酬罪，而欧美地区则有很多经济发达与法治完善的国家却没有对此类行为进行刑法规制。由此可见，将拒不支付报酬行为入罪与经济的发展状况以及法治的发展状况没有必然的联系。从上述国家的立法情况看，未将此类行为入罪的国家主要是劳资纠纷较少的国家，如瑞典、挪威、芬兰等国家，在这些国家因拒不支付报酬行为的发生率低因而使得该行为具有较小的社会危害性，缺乏入罪的现实基础。而以朝鲜为代表的经济不发达国家之所以未规定拒不支付报酬罪是因为其经济制度比较特殊。例如，朝鲜是典型的全民所有制国家，劳动者的薪酬由国家统一发放，很少出现因私人利益而任意克扣、拖欠工资的现象。
　　从立法模式看，外国规制拒不支付报酬行为的模式大致可以分为以下两类：第一类是刑法典模式。在上述18个国家中有16个国家采用该模式。第二类是附属刑法模式。在上述18个国家中有两个国家采用该模式，如加拿大在《加拿大劳工标准法》中规定了“工资支付歧视罪”，韩国在《劳动标准法》中规定了“拖欠工资罪”。刑法典模式与附属刑法模式在确定本罪的处罚范围问题上存在一定的差异，即附属刑法模式下的犯罪圈明显大于刑法典模式⑵下的犯罪圈，而这与附属刑法的性质有关。由于劳工法或劳动法是以保护劳动者合法权益为核心的，法律是劳动者的权利法，因此其规定的拒不支付劳动报酬犯罪处罚范围的宽泛性与其劳动法的内涵相一致。而采用刑法典模式国家的刑法一般都对拒不支付报酬行为的外延作了适当的限制。另外，上述采用附属刑法立法模式国家的立法都表现出较强的一致性，即都在劳工类法律中明确规定了该罪的罪状与法定刑，刑事司法可以直接援引作为裁判的依据，因此，上述两国的刑法属于典型意义上的附属刑法。采用这种立法模式有利于弥补附属刑法只有概括性规定而刑法典中缺乏对应条款的缺陷，并且可以在劳动法律中形成体系性的民事、行政与刑事责任制度，有利于全面保护劳动者的合法权益。但是，与刑法典模式相比，附属刑法模式不利于协调本罪与其他犯罪的关系；受所属法律性质的影响，其打击面可能大于或小于刑法典模式下的打击面，有损刑事法律的体系性与权威性。正是出于这方面的考虑，目前世界上绝大多数国家（地区）对拒不支付报酬行为的规制大多采用刑法典模式。


二、罪名之比较

　　根据罪名包含的实质要素不同，可以将上述18个国家立法中规定的拒不支付劳动报酬犯罪的罪名作不同的分类。
　　1．根据是否具有欺诈性要素可将相关罪名分为欺诈类与非欺诈类两类
　　欺诈类罪名有希腊的“欺骗债权入罪”、意大利的“欺诈性支付不能罪”、菲律宾的“欺诈逃债罪”、新加坡的“对财产的欺诈行为和处置罪”、新西兰的“以欺骗方式获得利益或使他人利益受损罪”、喀麦隆的“债务欺诈罪”、尼日利亚的“债务人欺诈罪”等。这类罪名强调拒不支付报酬行为的欺诈性特征，要求行为人在实施该类犯罪时有欺骗行为。由于强调欺诈性要素事实上是排除了“拒不支付但又没有欺诈”行为的犯罪性，因此就间接地限制了本罪的成立范围。而加拿大的“工资支付歧视罪”、英国的“不支付工资逃离罪”、法国的“不支付工资罪”、德国的“扣发和侵吞劳动报酬罪”、俄罗斯的“拒绝支付薪金罪”、丹麦的“妨害债权罪”、瑞士的“滥扣工资罪”、韩国的“拖欠工资罪”等罪名由于不包含欺诈性要素，因此就相应地扩大了犯罪的成立范围。一般人都认为采用欺诈类罪名可适当限制拒不支付劳动报酬犯罪的处罚范围，因为其更注重行为人的主观恶意，强调犯罪须具有“严重社会危害性”的特征，也契合刑法谦抑的精神。但是，对社会危害性是否严重的判断具有时代性和地域性，且欺诈要素并不是衡量行为人主观恶意的唯一标准。换言之，行为人虽然没有实施欺诈行为但其拒不支付薪酬同样具有主观恶意。因此，从立法的平等性看，采用非欺诈类罪名更为科学。
　　2．根据罪名包含的报酬范围的不同可将相关罪名分为广义、中义与狭义三类
　　广义的罪名有法国的“不支付工资罪”、韩国的“拖欠工资罪”以及加拿大的“工资支付歧视罪”。该类罪名涵摄极广，体现了对劳动者进行保护的全面性。狭义的罪名除上述欺诈类罪名外还包括俄罗斯的“拒绝支付薪金罪”、英国的“不支付款项逃离罪”。该类罪名对拒不支付报酬或工资的情况作了主观要素与空间范围的限制。结合《俄罗斯联邦刑法典》对本罪罪状的描述⑶可以看出俄罗斯的“拒绝支付薪金罪”受时间、主体及动机等条件的限制，“欠薪不超出两个月”或“其他主体”或“不是为私利不支付工资的情形”皆被排除于刑法规制之外。从劳动者的角度看，不管是出于何种原因造成的不支付报酬都会对他们的合法权益造成损害，而过多的限制条件既不利于保护劳动者，也无法遏制欠薪行为。中义的罪名有丹麦的“妨害债权罪”、德国的“扣发和侵吞劳动报酬罪”以及瑞士的“滥扣工资罪”。与广义的和狭义的罪名相比，中义的罪名兼顾了劳动者的合法权益与行为人的利益，能够避免上述两类罪名的弊端，因而较为可取。
　　3．根据罪名术语使用的不同可将相关罪名分为工资类与薪酬或报酬类
　　工资是用人单位根据有关规定与劳动者依照劳动关系约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。根据我国有关法律、法规、规章的规定，下列费用不属于工资范畴：社会保险费、劳动保护费、解除劳动关系时支付的一次性补偿费用以及其他不属于工资范畴的费用。由此可见，工资的范畴是特定的，并不是所有的劳动对价都属于工资。另外，根据我国有关法律的规定，工资收入不受劳动法调整，即工资类罪名之有效“射程”不及于国家机关、国有公司、企业事业单位等，如此将会把大量公务人员排除于保护范围之外。而薪酬或者报酬是劳动的对价，既可以是货币的形式也可以是非货币的形式，涵盖所有劳动所得。至于上述18个国家中不同的国家使用的利益、债权、债务及款项等术语的含义都大于工资的含义。从外国罪名术语的使用频率以及我国对该罪罪状的描述看，采用薪金或薪酬之类的术语较为合适，而不宜使用工资、债权或利益之类的术语。


三、罪状之比较

　　罪状既是对犯罪具体情况的描述，也是对犯罪构成要件的说明。罪状决定罪名的选定并影响法定刑的配置。上述18个国家的立法大多对拒不支付报酬罪的罪状进行了详细的描述，即采用了叙明罪状，只有少数国家的立法采用了简单罪状。简单罪状因缺乏详细语言描述，因而会扩大犯罪的成立范围。与简单罪状相比，叙明罪状对犯罪行为作了较多的限制，因而较合理地控制了处罚的范围。上述多数国家的立法对拒不支付报酬行为入罪的条件作适当的限制表明，他们都不想扩大本罪的打击范围，而是想将其限制在必要的可罚限度内。至于限制的方式，上述18个国家之间则存在较大的差异。
　　1．对犯罪主体作限制
　　根据立法对自然人犯罪主体限制的有无及程度的不同可将对犯罪主体的限制分为四类：第一类是对犯罪主体不作限制，如英国、法国、冰岛、丹麦、匈牙利、菲律宾、泰国、新加坡、韩国、新西兰、尼日利亚等国的立法。第二类是将犯罪主体限定为雇主，如加拿大、德国、瑞士等国家的立法。加拿大和瑞士对何为雇主没有作出详细解释，而德国立法对雇主的含义作了适当的拓展，将其扩展至家庭劳动者、家庭手工业者或者家庭劳动法上同样对待的人的委托者以及中间主。第三类是将犯罪主体限定为债务人，如希腊、意大利等国的立法。第四类是将犯罪主体限定为雇主和组织的领导人，如俄罗斯等国的立法。需要指出的是，在上述18个国家中只有冰岛和丹麦的刑事法典明确规定法人可以成为拒不支付劳动报酬罪的主体。笔者认为，设立本罪的目的是惩治所有拒不支付报酬的行为，为劳动者提供薪酬保障。一般而言，所有的劳动者应处于平等的被保护地位，不论其是否有劳动合同，也不论其是国有单位的还是私有单位的，当其付出劳动时都有权获得薪酬。因此，对本罪的犯罪主体不宜做特别的限制，也只有这样才能实现平等保护劳动者之目标。
　　2．对时空、行为条件作限制
　　上述采用叙明罪状的国家的立法大多设有形式各样的限制条件，这些条件大致可分为以下四类：第一类是对时空条件作限制。此类以英国、德国以及俄罗斯的刑事立法为代表，其中又有些许差异。英国将拒不支付的时空条件限制为当场，因而极大地限制了本罪的成立范围，将绝大多数拒不支付薪酬的行为排除于处罚范围之外。德国的立法将雇主没有及时履行告知义务作为处罚要件，但这一限制性条件在司法实践中可操作性不强，如“及时”的含义并不明确，因而借鉴意义不大。相比较而言，俄罗斯刑法规定的“两个月的时间”的条件限制具有较强的可操作性。因为它既给予了行为人一定的回旋时间，又为司法操作提供了明确的时间依据。第二类是对行为条件作限制。此类以冰岛、丹麦、希腊、意大利、瑞士、新加坡等国的立法为代表。这些国家的立法所描述的行为就集中表现为采用隐匿、销毁、隐瞒、毁弃、转移、不对等转让、携带财产潜逃等，除此之外的行为似乎不属于其“行为”的范畴。对行为方式作限制的优点是能较清晰地从其行为推断出拒不支付薪酬的意图进而判断行为人是否具有主观恶意。但是，由于司法实务中此类行为的方式过于复杂，而立法不可能穷尽所有的情形，只能采用提示性列举的方式，因此法官需根据“提示性行为的相似性”进行解释。第三类是对概括性的行为作限制。例如，匈牙利的刑事法典规定，任何人全部或部分地不偿付债务，或者以其他任何方式妨碍对债权人进行偿付的，均构成本罪。设立此类限制条件的优点是有利于法官对拒不支付报酬行为的认定并能防止法官对提示性行为作不适当的解释，而其缺点是限制条件不够明确。第四类是对欺骗性条件作限制。此类以新西兰、喀麦隆、尼日利亚等国的刑事立法为代表。设立此类限制条件在很大程度上已背离设置本罪的初衷，其规范目的似乎倾向于针对没有发生劳动关系的纯粹欺诈行为，因而可借鉴性不强。
　　3．对结果要件或公诉、自诉案件之条件作限制
　　从构成本罪是否要求产生危害结果看，上述18个国家的立法大致可以分为两类：一类要求具备结果要件，如丹麦的立法中要求使他的债权人或者其中的某个债权人无法实现债权；另一类是不作结果性要求，只需具有拒不支付薪酬的行为并具备其他条件即可，上述18个国家中的绝大多数国家的立法都属于此种情况。笔者认为，在拒不支付报酬犯罪的立法中，没有必要设置结果性限制条件。因为设立本罪的目的是惩治行为人拒不支付薪酬的行为，保护劳动的合法权益，而强调结果性损失并无必要。另外，上述18个国家中的多数国家的立法都将本罪规定为公诉案件，如德国、俄罗斯的刑法明确规定本罪属于公诉案件，但也有少数国家的立法将本罪规定为自诉案件，如冰岛、意大利、希腊、泰国等国的立法就是如此。鉴于将拒不支付报酬行为入罪目的是保护劳动者的合法权益，而如果立法将本罪规定为自诉案件，那么被害人在起诉时需承担相应的证明责任，从而增加被害人的诉讼负担，使其获得公权帮助的希望成为泡影，因此，笔者认为立法将本罪规定为公诉案件更为合适。


四、法定刑之比较

　　上述18个国家中的绝大多数国家在拒不支付报酬罪刑罚的配置方面表现出较大的一致性：大都以配置轻刑为主，不过，也存在一定的差异。在英国、法国、希腊、意大利、新加坡、喀麦隆、尼日利亚等国，本罪的最高刑为2年监禁。在加拿大、冰岛、丹麦、匈牙利等国，本罪的最高刑为1年监禁。在韩国和泰国，本罪的最高刑为3年监禁。在德国，本罪的最高刑为5年监禁。而在俄罗斯和新西兰，本罪的最高刑为7年监禁。如果以3年监禁为轻罪与重罪的分界点，那么可以发现上述18个国家的立法者都认为本罪属于轻罪。从适用轻刑的国家的经济发展状况看，既有发达国家适用轻刑，也有发展中国家适用轻刑。但是，对本罪规定判处1年以下监禁刑的国家都属于经济发达国家。这说明经济发展状况在一定的程度上对刑罚的严厉性产生影响，但不是起决定性作用的因素。
　　从监禁刑与罚金刑的适用模式看，主要有综合模式、并科模式、选科模式以及单科模式4种。其中，采用选科模式的国家最多，具体包括德国、冰岛、丹麦、瑞士、希腊、匈牙利、意大利、菲律宾8个国家，占上述18个国家总数的44％。而加拿大、英国、泰国、新加坡4国采用的是综合模式，占上述18个国家总数的22％。采用单科模式的有新西兰、喀麦隆、尼日利亚3个国家，约占上述18个国家总数的17％。采用并科模式的有法国、韩国2个国家，约占上述18个国家总数的11％。值得注意的是，俄罗斯刑法规定的本罪的刑罚最为复杂也最具借鉴意义，其在监禁刑与罚金刑的适用模式上采用丁选科、并科以及选科加并科并用的模式，并增加了剥夺行为人担任一定职务或从事某种活动权利的资格刑。由于本罪属于财产性犯罪并且多属于牟利性犯罪，因此对犯罪分子处以监禁刑和罚金刑就在于剥夺其额外得到的收益，颇有“以其人之道，还治其人之身”的意味。不过，设置本罪的根本目的是督促雇主给付薪酬，而不是为了惩罚而惩罚。由于本罪的社会危害性一般并不十分严重，因此其属于典型的轻罪。为此在监禁刑与罚金刑的适用模式上可以借鉴俄罗斯的选科、并科以及选科加并科并用的模式。还需指出的是，俄罗斯和匈牙利两国根据犯罪情节的不同设置资格刑与强制从事公益劳动的刑罚有着较强的针对性，既符合轻罪治理的刑罚方向，又可以最大限度地发挥刑罚教育惩罚之功能。
　　在本罪刑罚的加重与减轻问题上，从上述18个国家的立法可以看出，这些国家中的绝大多数都认为本罪属于轻罪，没有必要设置加重条款。但是，也有1个国家作了与众不同的规定。例如，俄罗斯刑法明确规定拒不支付报酬行为造成严重后果的，处10万卢布以上50万卢布以下或被判刑人1年以上3年以下的工资或其他收入的罚金；或处3年以上7年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。俄罗斯刑法规定本罪的基本刑是3年以下监禁，而加重刑最高可提高到7年。由于俄罗斯刑法规定的加重幅度过大，且没有作相应的减免处罚规定，因此其法定刑的立法模式并不完美。与俄罗斯刑法相反，德国刑法充分考虑了劳资纠纷的复杂性，规定对特殊条件下的不予支付或迟延支付行为可以减免处罚，⑷凸显了本类罪属于轻罪的特点，值得肯定。


五、完善我国拒不支付报酬犯罪立法之建议

　　一般而言，将某行为入罪的决定因素是某行为具有社会危害性。在我国现阶段，行为人拒不支付报酬行为的社会危害性是明显的，即它严重地侵犯了劳动者的合法权益和社会的秩序。⑸我国是发展中国家，对于广大劳动者特别是农民工而言，薪酬是其生存的基本保障。行为人拒不支付报酬的行为严重影响了劳动者的基本生活，极易引发群体性事件，激化社会矛盾，破坏社会的安定团结。《刑法修正案（八）》将拒不支付报酬行为犯罪化，既满足了现实的需要，又顺应了国际社会将该行为犯罪化的潮流。但是，《刑法修正案（八）》将拒不支付报酬行为入罪并不意味着我国在本罪的立法方面已经做得完美无缺。结合我国立法、司法的实际情况，以对上述18个国家的拒不支付报酬犯罪立法之比较为借鉴，笔者认为，宜从以下几个方面进一步完善我国的拒不支付报酬罪之立法。
　　1．立法模式的完善
　　与上述18个国家中的大多数国家相同，我国采用刑法典模式对拒不支付报酬行为进行规制。但是，这并不意味着采用刑法典模式就是最佳的选择。其实，上述18个国家中的少数国家采用附属刑法的模式来规制本罪的做法对我国完善本罪的立法模式也颇有借鉴意义。不过，在讨论本问题之前，有必要先弄清附属刑法的含义。目前学术界对附属刑法的含义主要有如下几种表述：持第一种观点的学者认为，附属刑法是指在非刑事法律中规定了刑事责任的条款；持第二种观点的学者认为，附属刑法是附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范；持第三种观点的学者认为，附属刑法是指立法机关在经济法、行政法等非刑事法律中附带规定的刑事责任条款；持第四种观点的学者认为，附属刑法是指拥有刑事立法权的国家立法机关在制定的经济法、行政法等非刑事法律中附加制定的体现国家对一定范围内的特定社会关系加以特别刑法调整的关于犯罪与刑罚的行为规范的总称。⑹比较上述四种观点不难发现，前两种观点缺乏对制定主体这一要素的表述，第三种观点以刑事责任条款代替犯罪与刑罚显得过于笼统且缺乏明确性，第四种观点因克服了前三种观点的弊端而变得较为可取。但是，在我国现有的立法框架内，应对附属刑法的上述第四种含义作出新的解释：某犯罪行为之概括刑事责任可规定于附属法律之中，但具体的犯罪与刑罚应规定于刑法典中。其具体理由如下。
　　根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，只有类似于《刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等基本法律才可以对犯罪与刑罚作出具体规定。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）虽然属于法律范畴，但其制定机关是全国人民代表大会常务委员会，因此，其不属于基本法律，其无权就具体的犯罪与刑罚作出规定。换言之，我国不能在《劳动法》中规定具体的犯罪与刑罚；否则，就违反了《立法法》的规定。与韩国和加拿大的劳动法律的规定相比，《劳动法》中规定的劳动者的外延较窄，如果将本罪以附属刑法的方式规定于《劳动法》中，那么将会不适当地限制处罚的范围，无法达到设立本罪的目的。考虑到我国传统附属刑法是以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”为模型构建的，笔者认为应该采用刑法典模式惩治本罪，然而在《劳动法》中也应规定相应的追究刑事责任的条款。这既有利于完善行为人的民事、行政、刑事等责任形式，又可弥补附属刑法不适当限制劳动者范围的缺陷。总之，采用双轨制的立法模式来惩治本罪，既可以突出刑法典逻辑结构严谨与法律效力高之优点，又可以发挥附属刑法灵活有效之作用。因此，《刑法修正案（八）》采用刑法典模式惩治本罪值得肯定，然而也应注意完善附属刑法，在其中规定概括性刑事责任，形成多层次、立体交叉的立法格局，以实现对本罪进行双重规制的目标。
　　2．罪名立法的完善
　　迄今为止，我国现行立法和司法解释并没有给拒不支付劳动报酬行为规定一个明确的罪名。学者们根据刑法条文提出了若干个不同的罪名，如“拒不支付劳动者劳动报酬罪”、⑺“逃避支付或者不支付劳动者报酬罪”、⑻“恶意欠薪罪”、⑼“欠薪罪”、⑽“欠薪逃匿罪”，⑾等。根据罪名指涉范围的不同可将上述罪名分为广义、中义及狭义三类。其中，“欠薪罪”属广义的罪名，此类罪名包含所有不支付报酬的行为，打击面过宽，不符合设立本罪之目的。“恶意欠薪罪”与“欠薪逃匿罪”属狭义罪名。“恶意欠薪罪”强调行为人的主观恶性，而从上述18个国家的立法看，在罪名中强调主观要素的比较少见。一般而言，罪名是对罪状的高度概括，行为是罪状的核心要素，至于犯罪主体、犯罪主观方面及犯罪客体都不是其核心要素，在罪名中强调非核心要素并不科学，因此使用该罪名并不可取。“欠薪逃匿罪”含义最为狭窄，将“逃匿”作为本罪的要件既排除了行为人没有逃匿但拒不支付劳动报酬的行为，又将大量国有单位、政府机构等主体排除在外，因为这些主体即使拒不支付报酬也不会逃匿。更为重要的是，由于法律对如何认定逃匿行为未作出明确的规定，因此司法机关如果使用这一罪名将缺乏可操作性。与上述三个罪名相比，“拒不支付劳动报酬罪”与“逃匿支付或者不支付劳动者报酬罪”属中义罪名。如前所述，中义罪名既能保证打击面不会过宽，又能保障绝大部分劳动者的合法权益，因而应作为首选罪名。但是，“逃匿支付或者不支付劳动者报酬罪”这一罪名过于冗长，并且拒不支付行为实际上已经包含了逃匿支付行为，因此采用这一罪名有违罪名表述的简洁性原则。从罪名术语的使用看，报酬比工资的外延要宽很多，采用报酬这一术语更有利于保护劳动者的合法权益。值得注意的是，“劳动者”这一术语在我国有着特殊的含义，与报酬并不能形成一一对应的关系，劳动者的范围要窄于获得报酬的相对方的范围。从上述18个国家的立法例看，没有一个国家将本罪保护的对象限定为劳动者。由此可见，将本罪的罪名定为“拒不支付报酬罪”比较科学。
　　3．罪状立法的完善
　　罪状中首先涉及犯罪主体的规定。由于我国现行立法没有限制“拒不支付报酬罪”的犯罪主体，因此，原则上所有在劳资关系中属于债务人的人都可以成为本罪的犯罪主体。这与上述18个国家中的多数国家对本罪的犯罪主体不作限制的做法相一致。在此需要指出的是，笔者认为单位可以构成本罪的犯罪主体，并应对单位应作广义上的理解。有人认为：“这里的单位是指《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位，包括具备合法经营资格的用人单位和不具备合法经营资格的用人单位以及劳务派遣单位”。⑿这样理解单位实际上是排除了行政、司法机关中的公务人员及部分事业单位实行聘用制聘用的人员，因而有失偏颇。在现实生活中，也存在上述人员的报酬在特定的情况下未能支付或者未能及时支付的情况。例如，在个别偏远山区，少数教师的工资被连续拖欠长达十几年，而拖欠的原因既有可能是政府财政困难，也有可能是被单位或者个人非法挪用。如果将上述人员排除在保护之外，那么就会出现立法保护不公的问题。从平等保护劳动者的角度看，应该将所有的社会劳动者都涵盖在保护的范围之内，而不应该作区别对待，只有这样才能够真正实现全面保障劳动者合法权益之目标。
　　罪状的另一项内容是对限制性条件作规定。限制性条件的有无及多少决定着罪状的属性与类型。对于本罪，我国与上述18个国家中的大多数国家的做法基本一致，即采用叙明罪状，将犯罪行为限制在一定的范围之内。我国立法对本罪的基本行为作了两个条件限制：“数额较大”及“经政府有关部门责令支付仍不支付”。从上述18个国家的立法例看，只有新西兰对本罪的犯罪数额作了限制，而其他国家都没有对本罪的犯罪数额作出限制。这样的结果与上述18个国家中的多数国家对于犯罪只有“质”的规定而缺乏“量”的限制的立法传统有关。对财产犯罪或者经济犯罪实施数额限制是我国刑事立法的传统，并且我国的司法机关也总结出很多计算数额的经验，因此，对本罪作数额限制具有一定的合理性。
　　但是，对规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一限制性条件的合理性则存在探讨之余地。有人认为：“《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条以及《劳动保障监察条例》第26条均对不支付劳动者劳动报酬的行为，规定了由政府有关部门责令其支付的措施。为更好地维护广大劳动者的合法权益，宜将刑事处罚与行政监管措施相衔接，建议在草案上增加经政府有关部门责令支付仍不支付的情节，以更有效地预防和惩处这类侵害劳动者合法权益的违法犯罪行为”。⒀笔者认为，以行政监管与刑事处罚相衔接为由设置上述限制处罚条件的理由并不充分：第一，从上述18个国家的立法例看，没有一个国家的立法将政府的督促行为规定为限制条件。第二，将政府有关部门的责令督促作为前置程序条件容易导致出现权力寻租的现象，特别是在政府为不支付报酬的人时很可能会出现相互掩盖的现象。更为重要的是，因缺乏拒不支付报酬时间条件的限制，政府有关部门在接受申请后究竟应当在多长的时间内做出责令无法把握，并且在政府有关部门做出责令而雇主应当在什么期限内支付报酬也无法认定。第三，立法中虽然规定应当由政府有关部门做出责令，但没有明确指出应由哪个部门做出责令。从现实生活看，实际上承担做出责令职责的一般是县级以上政府劳动行政部门，即劳动和社会保障部门。既然相关部门是确定的，那么为什么立法不使用确定的术语而使用抽象的“有关部门”呢？这是否意味着除了劳动和社会保障部门之外还有其他有关部门也可以作为督促机关呢？果真如此，那么“有关部门”就会成为不确定的部门，必然会带来“有关部门”相互推诿的结果，从而不利于及时维护劳动者的合法权益。由此可见，“行政责令的前置程序”条件会带来过大的限制性效果，使得设立本罪保护劳动者权益的作用大打折扣。笔者认为，如果将“经政府有关部门责令支付”的前置性程序限制条件修改为时间条件，那么就能避免因设置上述条件而带来的种种弊端。详言之，对行为人而言，明确的时间限制将有利于其对后续行为进行预测，进而发挥刑法的威慑功能；对劳动者而言，因有时间条件的明确引导，其权利性保障变得清晰可见，从而凸显刑法保护社会法益的功能；对司法者而言，时间条件的明确大大增加了司法的可操作性，有利于发挥刑法的指引功能。
　　虽然《刑法修正案（八）》将“造成严重后果”作为本罪加重犯成立的限制条件，但并未明确规定哪些情形属于“严重后果”。俄罗斯有学者认为出现下列情形一般属于造成严重后果：被害人重伤或死亡、因缺钱治疗和饥饿导致的疾病、被害人自杀等；财产损失，如为吃饭而贱卖物品；其他损害，如不能交纳学费而被收费教育机构开除等。⒁我国有学者认为出现下列情形属于造成严重后果：由于不支付或没有及时支付劳动报酬，以至影响劳动者家庭的生活或生存；导致劳动者自杀、自伤、精神失常或者实施犯罪行为；引发群体性事件等严重后果。⒂由于情节加重犯的法定刑较高，再加上我国对“严重后果”往往进行传统的解读，因此，我国学者的上述观点并没有超出国民的容忍度。相反，俄罗斯学者提出的诸如因不能缴纳学费而被开除的情形因过于轻缓而不宜纳入严重后果的范围。笔者认为，可以从以下三个方面来理解或者解释后果严重的情形：一是从被害人自身的情况看，出现自杀、自残、精神失常等情形的可视为后果严重；二是从被害人家庭成员及其生活情况看，被害人扶养的患病对象因行为人不支付报酬而不能及时医治导致死亡、伤残或难以维持家庭生活的可视为后果严重；三是从社会影响看，引起民愤，特别是在被害人较多的情况下，引发社会群体事件的可视为后果严重。
　　有学者认为宜将本置设置为自诉案件，并且应明文规定本罪属于告诉才处理的案件，只有在被害人遭受暴力、胁迫等情况下才可转为公诉案件。其理由是：将是否提起诉讼的权利交给被害人是对其私权的尊重，同时保留刑法追究的可能性，最大限度地保障劳动者的合法权益。⒃笔者认为该观点并不可取。因为将本罪纳入自诉案件的范围会带来两个无法解决的问题：第一，在通常情况下，行为人并不是只欠一个劳动者的薪酬，而是欠一个群体的薪酬，如果让一个群体实施自诉，那么会带来很多程序方面的问题。⒄第二，被害人一般处于社会的最低层，属典型的弱势群体，而拒不支付报酬者一般处于强势群体的地位，被害人缺乏与之对抗的力量。如果将本罪设置为自诉案件，那么会人为增加劳动者讨薪的难度。目前，《刑法修正案（八）》将本罪设置为公诉案件，符合案件分类的规律，是保障广大劳动者合法权益的具体体现，值得肯定。
　　4．法定刑立法的完善
　　与上述18个国家立法中规定的本罪的法定刑相比，我国刑法对本罪法定刑的配置明显偏重。在基本犯的情况下，对犯罪分子最高可判处3年有期徒刑；在加重犯的情况下，对犯罪分子最高可判处7年有期徒刑。这与上述18个国家中的大多数国家将其限制为轻罪的情形形成鲜明的对比。笔者认为，对于劳动者而言，他们最关心的是能否及时得到自己应得的薪酬，而不是将拒不支付报酬者处以重刑。另外，将本罪的法定刑定得过高还会带来以下两个问题：第一，违背设立本罪的目的。立法者由于将拒不支付报酬行为入罪的目的是督促债务人履行义务，维护劳动者的合法权益，而不是为了惩罚而惩罚，因此，刑法中关于本罪的规定应该是严而不厉而不是厉而不严。第二，与拒不执行判决、裁定罪的法定刑相比不协调。拒不执行判决、裁定罪的最高刑为3年有期徒刑，且对罚金实行单科制。而本罪的基本犯的法定刑已超过了拒不执行判决、裁定罪基本犯的法定刑，至于本罪加重犯的法定刑则更高。从社会危害性看，拒不执行判决、裁定罪侵犯的对象是司法机关作出的判决、裁定，并且其前提是存在特定的债务或者履行特定的义务，拒不执行判决、裁定行为不但是对私权的一种侵犯而且是对公权的藐视，即该行为既对私人的利益造成了损害，又对司法权威造成了损害，其破坏具有双重性。而本罪主要侵犯的是私人的合法权益，虽然该行为也可能对政府有关部门的威信造成损害，但其损害性毕竟要小得多。由此可见，将本罪的法定刑定得过高会导致出现行为人实施社会危害性小的行为反而要承担比实施社会危害性大的行为更重的刑事责任的不正常结果。
　　与德国的立法例相类似，《刑法修正案（八）》对本罪也设置了从轻处罚的条款，即“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。虽然这一条款能够有力地督促拒不支付报酬者履行义务，符合设立本罪的目的，但仍有不少学者对“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬”的规定持批判的态度。例如，有学者认为，此类案件由公安机关立案侦查和人民检察院起诉后，如果在起诉前因支付了劳动者报酬而被免予追究刑事责任，那么会极大地浪费司法资源。因此，建议把“提起公诉前支付劳动者的劳动报酬”修改为“立案前支付劳动者的劳动报酬”，避免浪费司法资源。该学者还举出了立法上的依据，认为既然针对行贿人或介绍贿赂人，刑法规定在追诉前主动交代行贿或者介绍贿赂行为的可以减轻或者免除处罚，那么对拒不支付报酬行为也可以采用这一方法。⒅但是，笔者认为，贿赂犯罪与本罪相比有其特别之处：除行贿行为本身具有较轻的社会危害性外，减免行贿人的刑罚更多的是出于侦查功利主义的考虑。行贿与受贿案件属于典型的“一对一”案件，侦查机关取证困难，刑法规定对行贿人的“刑罚减免”措施是为了破解取证难题，为此刑法才将减免处罚的条件限制于“追诉之前”。
　　我国在关于本罪的立法过程中主要参考了俄罗斯刑法，但遗憾的是，我国对于俄罗斯刑法关于本罪资格刑的规定没有借鉴过来。《刑法修正案（八）》给本罪规定的最低刑罚是单处罚金，而对于重要的轻刑种类管制则缺乏规定。管制刑的缺失表明本罪刑罚的配置存在明显的不足：第一，管制属于限制自由刑，主要适用于社会危害性并不十分严重的犯罪。管制作为主刑中最轻的一种刑罚与罚金刑能够相互衔接，在较轻的犯罪中是主刑与附加刑必要的过渡。第二，资格刑种类偏少。《刑法修正案（八）》对管制刑作了必要的修改，明确规定被判处管制的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这意味着刑法通过修改管制的方式适当增加了资格刑，对拒不支付劳动报酬者判处禁止令将会产生较好的惩罚效果。另外，《刑法修正案（八）》新增社区矫正刑罚执行方式，其适用范围涉及管制。社区矫正内容丰富，采用类似公益劳动的矫正手段对本罪的犯罪主体进行惩罚，可以说其针对性更强、社会效果更好。
　　综上所述，笔者认为应对我国的拒不支付报酬犯罪的立法作如下几个方面的完善：第一，将本罪的罪名确定为“拒不支付报酬罪”；第二，增设拒不支付报酬的时间限制，可以规定两三个月的时间期限，至于具体的时间可以通过调研确定；第三，废除“经政府有关部门责令支付而拒不支付”的前置性程序规定；第四，降低加重犯的法定刑，可以将最高刑降低为5年有期徒刑；第五，增加管制刑。另外，在相关的司法解释中不宜对犯罪主体特别是单位作出限制性解释，应本着公平立法的原则将所有符合条件者都纳入本罪的犯罪主体范围，以实现全面、公平保障劳动者合法权益的目标。
　　 　
注释
⑴这些国家或地区具体是指加拿大、美国、墨西哥、巴西、阿根廷、英国、法国、德国、俄罗斯、冰岛、丹麦、瑞士、希腊、匈牙利、意大利、马耳他．保加利亚，科索沃地区，荷兰，瑞典、芬兰，挪威、奥地利、菲律宾、泰国、新加坡、韩国、蒙古、土耳其、日本、朝鲜、越南、喀麦隆、尼日利亚、埃及、澳大利亚、新西兰、斐济群岛、所罗门群岛、瓦努阿图、萨摩亚、吉尔伯特群岛、汤加、马绍尔群岛、库克群岛、瑙鲁、图瓦卢。
⑵刑法典模式下的罪名有：不支付款项逃离罪、扣发和侵吞劳动报酬罪、拒绝支付薪金罪、阻止债权人获得债权罪、妨害债权罪、欺骗债权入罪、侵害债权罪、欺诈性支付不能罪、欺诈逃债罪、对财产的欺诈行为和处置罪、以欺骗的方式获得利益或使他人利益受损罪、偿还债务欺诈罪、债务人欺诈罪等。参见谢望原：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第287—288页；《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第163页；《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第69一？9页；《冰岛刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第107—111页；《丹麦刑事法典》，魏汉涛译，武汉大学出版社2011年版，第71页；《希腊刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第150—151页；《意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第232页；《菲律宾刑法》，杨家庆译，北京大学出版社2006年版，第68—69页；《新加坡刑法典》，刘涛、柯良栋译，北京大学出版社2006年版，第98—99页；《新西兰刑事法典》，于志刚、赵书鸿译，中国方正出版社2007年版，第105页；《喀麦隆刑法典》，于志刚、赵书鸿译，中国方正出版社2007年版，第172页；《尼日利亚刑法典》，于志刚、孙万怀、龙丽蓉译，中国方正出版社2007年版，第177页。
⑶超过2个月不支付工资、养老金、奖学金、补助金和法律规定的其他款项，如果是由组织的领导人、作为雇主的自然人出于贪利动机或其他利害关系而实施的，处数额为8万卢布以下或被判刑人6个月以下的工资或其他收入的罚金；或处5年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利；或处2年以下的剥夺自由。上述行为造成严重后果的，处数额为10万卢布以上50万卢布以下或被判刑人1年以上3年以下的工资或其他收入的罚金；或处3年以上7年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第69—79页。
⑷《德国刑法典》第266条a规定：“（1）行为人作为雇主扣发为职位承担者的劳动而向社会保险或者联邦机构支付的费用的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。（2）同样处罚，如果行为人作为雇主从劳动者那里扣发其必须为劳动者向他人支付的劳动报酬的一部分却不向他人支付的和至少在期满之时或者期满之后不久不把不支付一事告诉劳动者。第1句不适用于劳动报酬中作为工资税而被扣留的部分。（3）行为人作为代用储蓄所的成员从职位承担者那里扣发为其劳动从其雇主那里获得的向社会保险或者联邦机构支付的费用的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。（4）家庭劳动者、家庭手工业者或者家庭劳动法上同样对待的人的委托者以及中间主视为雇主。（5）在第1款的情形中法院可以根据这一规定免除处罚”。《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第163页。
⑸陈荣飞、肖敏；《恶意欠薪之犯罪化理据探寻——以刑法修正案（八）为背景的考察》，《社会科学家》2011年第3期。
⑹孟庆华：《附属刑法的立法模式问题探讨》，《法学论坛》2010年第3期。
⑺⑿⒂参见王尚新、黄太云：《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2011年第3版，第548页，第550页，第550页。
⑻参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第154页。
⑼⒀参见高铭暄、陈璐：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第107页，第108页。
⑽参见曾粤兴、刘阳阳：《欠薪入罪应当慎行》，《法学杂志》2010年第9期。
⑾参见康均心、吴风：《对〈刑法修正案（八）〉新增的“拒不支付劳动报酬罪”若干问题探讨》，《时代法学》2011年第5期。
⒁参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第69—79页。
⒃参见王玉杰：《刑法修正案（八）对恶意欠薪行为的规制》，《中州学刊》2011年第3期。
⒄参见陈丽平、李吉：《恶意不支付报酬是否应入罪引热议》，《法制日报》2011年1月12日。
⒅参见贾楠：《“拒不支付劳动报酬罪”的刑法分析》，《学术探索》2011年第10期。

【作者介绍】庄乾龙 北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生、山东工商学院讲师。
【文章来源】《法商研究》2012年第2期