一、问题的提出  
    一些法院在审理不良债权对外转让纠纷案件中，将其中附随担保的效力按照最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第6条第(一)项、第(五)项关于“未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保无效；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任”的规定，判决担保无效，担保人不再承担担保责任。
 
    在上述判决作出后，立即在我国金融不良资产处置领域引起极大反响。一些境外投资者据此向相关的四家金融资产管理公司提出退还已经收购的资产包，解除资产转让合同并赔偿损失，以及撤回收购意向和资金等要求。四家金融资产管理公司对近十年来已经售出资产的交易安全感到忧虑，对后续资卢如何处置更感到无所适从。由于外资在收购资产时均将担保作为其计价因素，此种判例势必引发境外投资者就其与金融资产管理公司交易的公平性和合理性提出质疑。而且，对剩余资产处置工作的影响主要集中在以下几个方面：一是基于不良资产本身的特性，很多债务人、担保人早已下落不明，处于歇业、被吊销甚至被注销的状态，尤其在不良债权组合出售模式中，担保人数更为众多，债权结构更为复杂，因此，征得担保人书面同意在实践操作中完全不可能。二是即使资产公司不计处置成本全部履行征求担保人同意转让的程序，担保人的利益驱动决定了其必然拒绝同意转让。三是按照国家有关规定，资产公司处置资产均须采用公开竞价程序，由于无法事先预知最高的竞价者是境内投资者或境外投资者，资产公司也就无法判断究竟是否应当履行征得担保人同意的程序，更无法在公开处置前就资产处置定价特别是担保部分的定价作出决策。
 
    二、金融资产管理公司对外转让不良债权应当履行的程序
 
    四家金融资产公司成立后，国家对资产公司积极利用外资处置不良资产是持鼓励态度的，并陆续出台了一系列旨在吸收外资参与资产处置、保护中外投资者合法权益的政策法规。在这一背景下，截至目前不完全统计，四家资产公司已累计向外国投资者出售不良债权本息合计约3473.22亿元，涉及债务人企业182103户。在已出售的上述不良资产中，71％以上的不良债权为担保债权。
 
    在不良债权对外转让的处置上，一般应当履行以下程序：
 
    国家发展和改革委员会的备案程序
 
    根据财政部金融资产公司资产处理管理办法，以及国家发展和改革委员会、国家外汇管理局关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知(发改外资(2007)254号)的规定，金融资产管理公司在对外转让不良债权协议签订后20个工作日内，将对外转让债权有关情况报送国家发展和改革委员会备案，同时抄报财政部、银监会。备案材料包括以下内容：(一)对外转让的不良资产情况(主要包括账面本金、利息总额、地域分布)。(二)对外转让协议。(三)在新闻媒体上公开发布的处置公告复印件。(四)境外投资者经认可的企业注册证明，境外投资者的有关书面承诺和境外投资者资信业绩状况的，要提供控股母公司的证明文件。(五)公证机构对转让过程出具的公证书(不良债权简况、转让方式、参与转让的主要境内外投资者、相关报价)。(六)律师事务所出具的法律意见书。(七)国家发展与改革委员会要求的其他材料。
 
    国家发展和改革委员会在收到完整备案材料后20个工作日内，向对外转让不良债权的资产公司出具备案确认书。
 
    国家外汇管理局批准及备案登记程序
 
    根据国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知(汇发(2004)119号)的规定，对外转让不良债权的资产公司在收到国家发展和改革委员会出具的备案确认书15个工作日内，向国家外汇管理局报送转让涉及汇兑问题的相关文件和国家发展和改革委员会出具的备案确认书。国家外汇管理局审核同意后，出让不良债权的资产公司到指定的外汇管理分局办理收入结汇手续。受让不良债权的境外投资者或其代理机构到指定外汇管理分局办理不良债权转让备案登记手续。
 
    三、不良债权对外转让中的附随担保与一般意义上对外担保的不同
 
    从广义上讲，金融资产管理公司的不良债权对外转让后，因不良债权的受让人变更为了境外投资者，原附随不良债权的担保亦变为了对外担保，但这种背景下形成的对外担保不同于过去一般意义上理解的对外担保。一般意义上的对外担保，主要是指中国境内机构以保函、备用信用证等形式，以财产抵押或权利质押，向境外机构或者境内的外资金融机构直接作出承诺，当债务人未按合同约定履行义务时，由担保人承担相应的担保责任。一般意义上的对外担保与不良债权对外转让中的附随担保存在以下不同：1．担保的形成过程不同。前者是境内机构以财产抵押或权利质押直接向境外机构作出承诺。而后者则起始于对内担保，当实际债权人变更为境外机构时，才形成了对外担保。2．偿还外债的币种不同。前者形成的是以外币表示的债务，也就是说，对外偿债的币种必须是外币，通常是美元。后者的担保虽然附随不良债权转让给了境外机构，但仍由人民币偿还。3．是否取得担保人同意的要求不同。前者在主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让时，须经担保人同意，否则担保人不再承担担保责任。后者在处置的不良资产中含有第三方担保的，只需通知原债权债务合同项下的担保人，通知可以采用 媒体公告的形式，并不需要征得原担保人的同意。4. 判断担保效力的法律依据不同。前者的主要法律依据为境内机构对外担保管理办法(中国人民银行令[1996]第3号)、境内机构对外担保管理办法实施细则(汇政发字[1997]第10号)，以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第6条第(一)、(五)项所规定的情形。后者的法律依据主要为国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题长的通知(汇发[2004]119号)、国家发展和改革委员会、国家外汇管理局关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知(发改外资[2007]254号)，以及2009年3月30日最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》。   
 
    四、关于不良债权对外转让中附随担保效力的认定问题
 
    一般讲，金融资产管理公司将债权转让给境外机构，境外机构受让债权之后向人民法院提起诉讼，要求债务人及担保人直接向其承担责任。由于债权人变更为外国投资者，从而使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质。国家外汇管理局于2004年12月17日下发了汇发[2004]119号国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知，该通知第6条规定：“利用外资处置的不良资产中含有第三方担保的，金融资产管理公司应通知原债权债务合同的担保人。外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时，应在资产备案登记中注明担保的具体情况；国家外汇管理局及其分局对损害社会公共利益或违反法律法规规定的担保，不予登记。”最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第6条第(八)项也规定，根据有关规定应当向行政管理部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未办理的，应当认定转让合同无效。上述规定中的“应在资产备案登记中注明担保的具体情况”的表述，应当理解为在办理备案登记时，对于担保情况必须逐笔列明。办理备案登记时未予逐笔列明担保情况的，视为担保未予登记。对于存在此种情形的，可给予当事人一定的救济途径，当事人可以向国家外汇管理局及其分局申请补办相关登记手续，只要其在一审法庭辩论终结前补办了相关登记手续，即不宜以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保无效。
 
    司法实践中，也会遇到受让不良债权的境外投资者将不良债权再行转让给其他境外投资者，该再行转让协议的效力认定是否必须以国家发展和改革委员会的备案确认以及国家外汇管理局的备案登记为前提，境外投资者再行转让行为是否违反了招标投标法第四十八条关于不得向他人转让中标项目的规定，国家外汇管理局的备案登记所认可的主体与国家发展和改革委员会备案确认的主体不一致，该如何处理?
 
    关于不良债权再行转让协议的有效性是否仍须以国家发展和改革委员会的备案确认以及国家外汇管理局的备案登记为前提的问题，笔者认为，备案登记是作为外汇局审核境外投资者未来汇出收益真实性的重要依据之一，未按照国家外汇管理局的规定进行备案登记，相关外汇管理法律、行政法规中没有关于转让合同无效的规定。也就是说，只要当事人之间在不良债权转让中具有真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该不良债权的再次转让的行为合法有效，未经有关部门的备案确认和备案登记并不影响当事人之间民事行为的效力。
 
    关于境外投资者再行转让行为是否违反了招标投标法第四十八条关于不得向他人转让中标项目的规定，是否影响再行转让协议效力的问题，笔者认为，一般来讲，金融资产管理公司在处置不良债权时是通过招投标的方式进行的，这种竞争性的出售是为了使不良债权的处置获取最大的利益，积极弥补不良债权所带来的消极因素，防止国有资产形成新的损失。根据2000年1月1日起施行的招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，不良债权的转让不属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的情形，因此，不应适用招标投标法第四十八条的规定。尽管金融资产管理公司就资产包进行了公开竞争性出售，且冠名为招投标，但其实质仍然是平等民事主体之间就不良债权转让达成的协议，受让人将其受让的权利再行转让，符合商事活动中获取利益最大化的一般交易习惯，也属于自由处分的范畴，亦符合我国民法通则以及合同法规定的的基本原则及精神。而且，再行转让未造成债权性质的变更，且未造成外债规模控制上的变化，对国家外债安全未造成影响，该再行转让行为若不违反国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，应当允许并认定有效。
 
    关于国家外汇管理局审核的内容与国家发展和改革委员会备案确认的内容出现差异时，该如何认定的问题，笔者认为，一般来讲，国家外汇管理局办理汇兑环节核准时，对外转让不良债权的金额、受让方名称等信息一般与国家发展和改革委员会的内容保持一致。但由于国家发展和改革委员会和国家外汇管理局的审核侧重点不同，在极个别情况下也会出现国家外汇管理局审核的内容与备案确认书内容不一致的现象。比如，国家外汇管理局于2006年审核中国华融资产管理公司向美国银行转让不良债权时，根据美国银行的申请并考虑到受让方所在地法律及内部管理的要求，同意美国银行直接将其购的资产包转让：给其全资子公司Investments 2234China Fund I.B.V.，即投资2234中国第一号基金公司。在这种情况下，无须再到国家发展和改革委员会变更备案确认书的内容，可以认定不良资产包的实际受让人为国家外汇管理局审核所认可的主体。
 
    总之，金融资产管理公司利用外资处置不良债权中的相关法律问题，是当前涉外商事审判工作中的一个新问题。特别是对不良债权对外转让中附随担保的效力该如何认定，出现过争论。笔者认为，一个总的原则就是，对那些履行了完备的转让程序的，应当认定不良债权对外转让中附随担保的效力；对那些转让程序和转让手续不完善的，应当给予一个补救的机会，即在一审法庭辩论终结前补办完毕。