【出处】《比较法研究》2012年第2期
【关键词】比较法；困境；创新
【写作年份】2012年


【正文】

　　“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”[1]比较法学家克茨引用歌德的这句话，被以后的比较法学家广为引用，强调“法律如同语言，不懂外国法律，也不能深知和悟解本国法律的特征和品格。”[2]与此相联系，比较法学者如果不知其他学术领域，可能对自己的学术领域也不能深知和了解。对于比较法的研究，一直有学者强调从跨学科或者学科融合的角度来促进比较法的创新。本文从比较经济学的角度来反思和分析比较法的困境和创新，以期能够对比较法研究做有益的尝试。

　　一、困境：边界与目标

　　17世纪，欧洲法学的学习和研究开始从普遍的法律向国家法转向，欧洲各国出现法学的“国家自治”，即用本国语言研究本国法律，原来普遍意义上的罗马法、教会法、自然法和外国的其他法律一道，成为本国法学无需学习和研究的问题。“参差多态，乃是幸福本源”，法学的“国家自治”注定会扼杀科学研究的精神，使法学研究走向衰落。后来的法学家耶林对这种理论现象批判道：“学术的境界，在法学上，已经完全与政治上的国境一致。作为学问这是多么卑贱、多么不体面之事﹗”[3]“它不仅会使法学沦为‘国土法学’的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。”[4]在此背景下，对法律进行国家比较研究的比较法应运而生。1900年，在巴黎召开第一次国际比较法大会。此后，比较法经过学术界的研究尤其是德国和英国的法学家的努力，进人鼎盛时期和“黄金时代”，[5]法学研究得以在国际范围复兴和繁荣。20世纪60年代开始，比较法开始走向衰落。比较法衰落的原因、比较法如何再现辉煌成为比较法学家思考的主要问题。这些问题造成了比较法的困境，而对这些问题的回答和破解，只有从比较法的边界和目标上才能得以梳理和解析。

　　比较法的边界在何处，一直是理论争论的焦点，这主要表现为比较法是一门学科抑或是一门方法的争论。迄今为止，比较法一直没能形成自己成熟而稳定的研究范式和内容，即使教科书也没有统一的体例。一些法学家认为比较法缺乏自己独有的研究对象，“假如我们把‘法律’一词理解为规则的总体，那么很明显，并不存在‘比较’法律这样的东西。”“不存在像‘家庭法’或‘海商法’或其他法律部门所具有的那种意义上的被称为‘比较法’的具体法律部门。”[6]卡顿认为：“法律的比较是一种研究各种法律秩序的特殊方法。但它不是一门科学，因为它不具备科学所应具备的任何条件。”[7]比较法只是一门方法的观点是一些长期研究比较法的学者不能接受的，他们认为：“比较法是发现历史性的、普遍性的客观法的科学，因而区别于以本国实在法为对象的民族法学。”[8]比较法“开辟了解决无法解决的和甚至看不见的、具有理论与实践意义的问题的途径”，已经从方法发展成一门学科。[9]学科论者不能准确地说明比较法的边界和内容，方法论者虽然看到比较法的边界不清晰和内容的变动不居，但不能解释或回避了比较法曾经的辉煌、广为流传到现在还延绵不绝的原因。关于比较法是学科还是方法的争论频繁反复，以至于人们似乎厌烦了这种争论，“但问题并没有真正解决，它们仍然经常困扰着从事比较法活动的教授学者们。”[10]

　　1900年，第一次国际比较法大会把比较法的学术目标定位于创造出“人类文明社会的共同法”，[11]由此，世界法或世界主义成为比较法学家坚守的主张。二战以后，世界由铁幕划为两极，不仅两极的法律截然不同，而且在同极之内的资本主义国家的法律制度也各不相同。世界法的宏大目标遭遇碰壁，比较法开始走向衰落。冷战结束以后，法律移植的凸显和法律的全球化进程加快，似乎契合了“世界法”的宏大目标，但全球化并不是各个国家之间的法律制度完全一样。不同国家的法律制度在相互影响的同时，他们之间的差异性也越来越多，全球化意味着“不同的共同生活的制度和法律，不同的相互关系和不同的追求。”[12]坚守世界主义的比较法似乎成为乌托邦理想，与法律多元化、差异化、多样化发展的现实格格不入。如果说边界的模糊不清导致了比较法在理论范式上的欠缺，“构建世界法”的理论目标遭遇碰壁则成为比较法走向衰落的现实原因。理论和实践的双重困境极大地限制了比较法的发展。当今世界各地的比较法研究，其缺陷和特点各不一样，但究其原因，无不是归溯到边界和目标的困境。在英国，由于比较法缺乏在方法和方向上进行整体的思考和构想，比较法名家和大师展示的只是个人才华和魅力，其知名度并不是缘于比较法研究本身。[13]大师之后，后继无人，英国的比较法研究陷入“穷舍”。[14]德国和法国的比较法研究把西方主要国家的法律作为世界法的模板，其他国家的法律只能是西方主要国家法律的陪衬，偏重于法律概念和规则的描述，缺乏理论和历史的深度分析。[15]美国的比较法研究则患有严重的“欧洲依赖症”。一百多年的比较法研究在目标、方法和论题上“了无新意”。[16]英国学者希姆斯的统计研究表明，比较法研究在西方各国正在衰落，甚至有“终结”之势。[17]

　　其实，比较法中边界和目标的尴尬，比较经济学也曾经面临着相同的困境，甚至比比较法的困境更加严重。1920年新奥地利学派的代表人物米赛斯发表《社会主义社会的经济计算》，从而掀起了社会主义和资本主义对于经济效率孰优孰劣的大论战。伴随着这场论战，以社会主义的计划经济体制和资本主义的市场经济体制作为研究对象（那时，人们还不懂得将社会主义和计划经济、资本主义同市场经济区别开来）的比较经济学开始产生，并出现了数十年的繁荣局面。比较经济学的目标也是从单一性的思维出发，希望通过比较能够使社会主义和资本主义一决高下，“研究经济体制的一个原因是发现哪种体制是最好的体制。”[18]伴随着苏联的经济增长，社会主义国家的纷纷建立，比较经济学引起许多学者的广泛兴趣，一批比较经济学家涌现出来，他们的著作传遍世界各地。“西方特别是美国各大学的经济系都开设了比较经济学课程，经济学界出版了大量的比较经济学教材和专著。”[19] 20世纪最后10年，世界上发生了苏联解体和东欧巨变，中国明确放弃集中计划经济体制，开始建立市场经济体制。世界上的经济体制都成为了或将要成为市场经济体制。这种世界范围内的大规模的制度变迁在经济理论上最为直接和重要的影响，就是使曾经对社会主义的集中计划经济体制和资本主义的市场经济体制进行比较研究的比较经济学陷入危机。比较经济学的权威，时任美国比较经济学研究会会长的艾德·希威特（Ed—hewett）认为，社会主义制度的丧失，使“该领域（比较经济学领域）已经失去了落脚点—苏联型的集中计划体制”，[20]“面临整个学科迷茫困境，世界上许多比较经济学家开始转而研究其他相关或相近的研究领域。”[21]在中国，情形也与比较经济学传入和兴起时的蓬勃景象形成鲜明反差，中国比较经济学研究会除了成立时召开了第一次年会，再也没有召开过年会，而且“许多热心于比较经济学研究的学者也相继各奔东西，做其他研究去了。”[22]教育部也不再把比较经济学列为高校财经类专业核心课程。

　　二、选择：对象与出路

　　比较经济学的困境使一些经济学家感到迷茫和困惑，“自20世纪90年代后，比较经济学作为一门理论经济学所面临的整体问题是，其理论比较的现实对象范型之一半已经消失于行政控制经济各国的经济改革的历史进程之中了，从而，比较经济学家还比较什么就成了一个现实的问题。”[23]有的经济学家甚至认为比较经济学已经“消亡”。然而，时任美国《比较经济学》杂志主编的伯宁引用狄更斯的名言：“这是最好的时代，也是最坏的时代，”[24]以此来思考比较经济学如何走出低谷。他和一些经济学家认为，如果画地为牢，把比较经济学的研究对象仅限于资本主义和社会主义的比较，比较经济学是没有出路的。早在苏联解体前的1960年代，美国经济学家蒙泰斯就曾指出，各国的经济体制内的组织和制度各不相同，按资本主义、社会主义来划分经济体制是不科学的，而应当“以对具有特殊的经济功能的组织安排的比较为开端”，[25]比较经济学的研究不能仅是“主义”的比较。而苏联和东欧的社会主义发生巨变后，“柏林墙的倒塌更加急迫地催促比较经济学家们跨越理论上的一切按‘主义’划分的方法，并代之以相互依存的制度。”[26]即使同样是实行市场经济体制的国家，其经济运行的方式和发展水平也各不相同。集中计划经济体制消逝了，但根据主流经济学设计的转轨政策绝大多数遭遇失败，这对于已有的经济学理论是不能解释的。“解释不同国家形成不同制度、采取不同路径和方式的根源、对于寻求新的制度安排及其运行的经验、对于总结制度变迁的普遍规律具有重要意义，而比较经济学来完成这一重大使命是责无旁贷的，它应当在自己的学科中填补这一空白。”[27]

　　世界范围的集中计划经济体制向市场经济体制的转轨，不仅没有使比较经济学消亡，反而使比较经济学迎来发展的重大机遇。比较经济学把研究对象从“主义”扩展和转变为制度安排，把交易费用理论、动态分析和博弈论纳入到分析方法中，不仅使比较经济学较为科学地回答了经济转轨中的一系列问题，而且还丰富、拓展了西方主流经济学的理论，很多理论结论和方法为主流经济学所接受并作为分析工具。制度、组织、比较制度分析、博弈的比较分析这些基本的理论和分析方法甚至超越了经济学的范畴，为政治学、法学、历史学等学科广泛采用。

　　比较经济学诞生的时间比比较法晚很多，遭遇的挑战比比较法更加严峻，困境和比较法相类似。就思维范式而言，比较经济学的复兴给比较法的重要启示是，放弃单一性的思维，正视和研究多样化的现实。现在的比较经济学不再生硬的区分经济体制的好与坏，经济制度安排是多样的，每一项制度都是有其自身的特点，比较经济学的任务就是通过制度的比较，揭示经济体制的约束条件和“偶然性因素如何结合导致了社会经济体制的变异、多样性和演化”，“识别、理解和进一步阐释多样化体制”，“为政策制定提供来自于不同经验的知识基础。”[28]纵观全球化的过程，法律的全球化不是一种法律的全球化，也不是一个或几个国家的法律全球化，恰恰相反，法律的全球化不仅要以法律的多样化为条件，而且在法律全球化的过程中，不同国家的法律的差异越来越多。比较法只有放弃单一性法律思维，将“差异性分析置于理论上特别优先的地位”，[29]理论才有出路。把法律的多样性和复杂性作为比较法的研究对象，比较这些特点产生的原因，根据这些特点研究和找到法律演化路径，促进国家发展，而不是对法律作出孰优孰劣的划分，更“不应把西方作为世界‘法律帝国’的‘首都’，不应把西方现代法律文本作为‘世界普通法’，把西方各国作为向非西方国家输出法律的‘基地’，把非西方国家作为验证西方法律具有普适性的‘试验田’”。[30]尽管单一性思维和宏大的理论目标限制了比较法的发展，但比较法的研究却不能不以法律多样化的现实为背景。这也是比较法在宏观比较方面没有取得多少进展，但在微观比较却取得理论建树的原因。“一切比较法的关键都是具体的事实问题。”[31]比较法虽然失去了辉煌，却又延绵不绝的原因也根植于此。只有承认法律的多样和多元，比较法才有可能和必要，“比较法研究应认识到人类法律文明的复杂性与丰富性，认识到世界不同法律体系存在的多样性与合理性，”[32]只有从理论的必然上升到理论自觉，比较法研究才能获得较大的发展空间。

　　三、创新：基础和方法

　　“研究人员的世界观将永远决定着他的研究方向。”[33]量子力学的开拓者普朗克的这句话尽人皆知。自然科学尚且如此，何况离哲学更近的法学研究呢。比较法的单一性思维来自于其依赖的普遍主义哲学。在古希腊，“人们感觉到的变化的世界是不可捕捉和把握的，因而是不可靠的；只有那些由理性心灵所能把握的不变的、永恒常驻的、普遍存在的东西才是真实可靠的实在。”[34]经过柏拉图、亚里士多德、西塞罗、罗马法学家、中世纪神学自然法、近代古典自然和德国的自然法学等历代法学家的阐述，普遍主义哲学不断地渗透到法学中，形成自然法的普适主义哲学。这种法哲学主张：“第一，相信在制定法之外存在着一种客观力量对人类的思想和行为起规范作用；第二，这种精神性的客观存在对人类行为的规范具有普遍适用性和普遍有效性。”[35]普遍主义的法哲学导致法学研究中具体法律的普适性理论倾向。而现实是不同地区、不同的国家对法律的需求是不一样，法律的形成和演化呈现出多样化、复杂化的特点。这显然是普遍主义哲学不能面对和解释的。英国过程哲学家怀特海曾意味深长地指出：“如果科学不愿退化成一堆杂乱无章的特殊假说的话，就必须以哲学为基础，必须对自身的基础进行彻底的批判。”[36] 20世纪90年代在哲学领域兴起的“复杂革命”专门批判普遍主义的绝对论和简化论。“以微观多样性为基础的演化过程才是复杂系统理论的核心问题。”[37]在哲学领域，复杂系统理论又被称为复杂性科学。20多年来，复杂性科学不仅在自然科学而且也在历史学、经济学、社会学等诸多领域产生重大影响。以复杂性科学为哲学指导，从而为比较经济学的创新做出重大贡献的经济学家霍奇逊深有感触的指出：“哲学是一种可向多种研究领域转化的技能，因此它能够促成学科间的交流。它鼓励一种批判性的思维框架，有助于确定大的问题。”[38]虽然哲学对法学具有重要影响是法学家的通识，但绝大多数法学家都缺乏自觉的哲学批判意识。中国更是如此，法学家缺乏对哲学进行钻研的强烈动力。正如爱因斯坦所说，“如果把哲学理解为在最普遍和最广泛的形式上对知识的追求，那么，显然，哲学就可以被认为是全部科学研究之母。”[39]所以，把复杂性科学引人到法学研究中，为比较法奠定坚实的哲学基础势在必行。

　　比较法因批判法学的“国家自治”而诞生。它的辉煌来自于其对法学的“国家自治”的批判是其他法学研究所不能替代的，其理论研究成果和结论也不断为其他法学领域所接受。这也暗含了比较法对其他法学研究的理论基础和方法所持的批判态度，从这个意义上讲，批判精神可谓比较法的生命。而现在，比较法不仅在法理上没有批判和超出主流法学研究的普遍主义哲学的范畴，而且还缺乏独有的研究方法。仅有一个所谓的比较视角，比较法的理论基础和方法同其他法学研究领域并无二致，比较法研究显得乏善可陈。在根本意义上，法律调整和规范的是人的行为，法学研究的起点应该是人的行为选择。只有明晰了人的行为选择，法学研究才能增强针对性，法律才能有效。“就政治理论而言，最伟大的经典思想家，并不是从法律规则出发，而是从思考人的动机和心理状态出发，来开始他们的研究工作的。”[40]西方法学大儒霍姆斯坚决主张“法律的生命在于经验而非逻辑”，[41]这本身就意味着法律不能仅从条文的逻辑和三段论的推理出发，而必须重视现实中个案所体现出来的行为选择。“在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。”[42]缺乏对人的行为选择的分析，法律难以有效，法学研究就会受到质疑。但在普遍主义哲学指导下的法学研究“几乎不可能发展出对习俗与法律的反思意识”。[43]法学研究把人的行为选择排除在外。在当今法学界，法学研究的主流方法是规范分析，法学的逻辑演绎并不是基于人的行为选择，而是基于规范分析得出的已有结论。在法学的规范分析中，没有对人的行为选择进行研究，或者人的行为选择似乎成为一个已经解决的既定前提而被忽略，法学研究成为根基不牢的空中楼阁。诚如克茨所指出，传统法学“不加思考的、固步自封的教条主义之自己欺骗自己已日益证明属实”，“法学是有病的，而比较法却是一剂良药。”[44]比较法本来就诞生于对法学的反思和批判之中，如能借鉴经济学、政治学、社会学、心理学、生物学等其他学科的研究成果，把人的行为选择纳入到法学研究当中，必定会在法学理论中引起革命性进展，比较法发挥应用的理论功能就有了坚实的法学基础。

　　哲学的批判和法学基础的创新只是为比较法的创新提供了可能。要让可能成为现实，比较法还必须引人新的研究方法。当年，马歇尔曾针对比较经济学的缺陷指出，早期的比较经济学“它诚然是历史的，但大部分却不是‘比较’的”，“当时的学者在搜寻材料方面是认真的、能干的，而在研究工作上却是相当盲目的。”[45]这样的理论倾向在当今的比较法研究中同样很明显，“法律概念和规则的比较属于简单的比较”，[46]这种比较往往是生硬和肤浅的概念罗列，甚至会蜕变成望文生义的“拉郎配”。为了克服这种理论倾向，引人和创新比较方法至关重要。“科学的方法论强调历史与理论的统一，既反对脱离历史和现实的理论抽象，又反对脱离理论的单纯的历史和现实的描述。”[47]现实中，法律的多样性和差异性来自人的行为选择的多样性。传统法学暗含的理论前提是所有人的行为选择都是一样的。而现实生活中的人因为利益、环境等原因，行为选择是千差万别的。这种理论和现实的差异使包括比较法在内的法学研究不能深入到现实当中，比较法只能是“‘旁观者视角’，而不是‘参与者视角’，缺乏对于观察对象的同情之理解或理解之同情。”[48]法律的形成和变迁不仅应该理解为人与国家权力之间的互动，还应该理解为人与人之间的互动。缺乏博弈视角，法律形成和变迁不能清晰地理解和研究。博弈论作为对人的行为选择的系统研究，能够为“那些理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力。”[49]同时，博弈论更为研究人的行为如何影响法律提供了较为科学的方式。产生于数学领域的博弈论之所以被经济学率先引入，就是因为它能对人的行为作出较为深刻的分析。从博弈论的发展来看，博弈论用以说明制度的内在演化是非常有说服力的，但是对于制度和法律的外生因素如何影响到制度和法律，进而改变了制度和法律，博弈论是无能为力的。这就需要考察制度变迁与路径依赖的关系，考察技术、知识和社会结构对于法律的影响。比较经济学在人的行为分析的基础上，已经为此做了很多卓有成效的探索。只是在比较经济学中，对法律的研究处于制度的范畴内，很少有关于法律的具体研究。比较经济学对于法律的研究虽然过于宏观，但由于是建立在人的行为分析的基础之上，这种研究却是较为深刻和契合现实的。比较经济学认识到，法律是最重要的制度。比较法可以而且也应该在比较经济学和其他学科的基础上，更加具体和深刻的研究法律的形成和变迁，而不是简单地对制度和法律进行整理分类。[50]法律全球化和多元化，本应使比较法大有用武之地，而现实却是比较法的衰落并在学术上被边缘化。面对现实和学术责任，比较法学家仅固守于已有的知识结构和方法是不够的，采取开放性的姿态，积极吸收其他学科有益的研究成果才是科学的理论态度。




【作者简介】
朱全景，单位为国家检察官学院。


【注释】
[1][德]K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第2页。
[2]高鸿钧：“比较法研究的反思：当代挑战与范式转换”，载《中国社会科学》2009年第6期。
[3][德]耶林：《罗马法的精神》(Geist des romischen Rechts, 4. Aufl. , Bd. 1,1878 , S. 15 )。转引自[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1998年版，第15页。
[4][德]耶林：《不同发展阶段上的罗马法精神》(Geist des r mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seinerEn -twicklung)，第1部，7 /8[1924]，第15页。转引自米健：“比较法·共同法·世界主义”，载《比较法研究》2011年第1期。
[5]同注2引文。
[6][法]莱翁丹一让·康斯坦丁内斯库：“论比较法学的流派与比较法”，理均摘译，载《环球法律评论》1983年第2期。
[7]同注6引文。
[8]鲁坷：“比较法的现代性歧途”，载《比较法研究》2003年第5期。
[9]同注6引文。
[10]同注4引文。
[11]同注6引文。
[12]刘健芝：“不同的路”，载《中国社会科学》2003年第2期。
[13][英]巴兹尔·马克西尼斯：《比较法：法院与书院》，苏彦新、胡德胜等译，清华大学出版社2008年版，第31-32页。
[14]同注13引书，第2页。
[15]同注5引文。
[16]D.S.Clark:“千禧之年，了无新意？”，载《华中法律评论》第2辑第1卷，华中科技大学出版社2008年版。
[17]Mathias M. Siems:“比较法的终结”，载《华中法律评论》第2辑第1卷，华中科技大学出版社2008年版。
[18][瑞典]艾登姆、威奥第：《经济体制》，王逸舟译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第141页。
[19]张仁德：“论比较经济学的‘转轨’与发展”，载《世界经济与政治》2001年第8期。
[20]转引自张仁德：“比较经济学的危机与创新”，载《经济社会体制比较》2004年第3期。
[21]韦森：《社会秩序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第18-19页。
[22]张仁德等：《新比较经济学研究》，人民出版社2002年版，第8页。
[23]同注21引书，第18-19页。
[24]John P. Bonin, The“ Transition” in Comparative Economics, Journal of Comparative Economics,No. 1,1998
[25]转引自张仁德：“论比较经济学的“转轨”与发展”，载《世界经济与政治》2001年第8期。
[26]同注24引文。
[27]同注19引文。
[28]贾根良：“制度主义与比较经济学的新发展”，载《经济社会体制比较》2002年第5期
[29]同注8引文。
[30]同注5引文。
[31]同注1引书，第47页。
[32]同注8引文。
[33]转引自李醒民：《激动人心的年代》，四川人民出版社1984年版，第298页。
[34]张守夫：“西方普遍主义的历史渊源”，载《哲学研究》2010年第9期。
[35]同注34引文。
[36][英]A. N．怀特海：《科学与近代世界》，商务印书馆1959年版，第17页。
[37]贾根良：“复杂性科学革命与演化经济学的发展”，载《学术月刊》2006年第2期。
[38]爱德华·富布鲁克：《经济学的危机：经济学改革国际运动的最初600天》，贾根良等译，高等教育出版社2004版，第149页。
[39]转引自同注33引书，第299页。
[40][美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第425页。
[41]Oliver Wendell Holmes, Jr. ,The Common Law, with an introduction by Thames Schweich, Bames＆Nable Publishing.Inc. , 2004, p.1.
[42][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。
[43]申建林：“西方古典自然法的理论形态及其意义”，载《武汉大学学报》2010年第5期
[44]同注1引书，第45页。
[45]马歇尔：《经济学原理》（下卷），陈良壁译，商务印书馆1965版，第407页。
[46]同注5引文。
[47]靳涛：“经济学两种研究范式的碰撞与演革—再论经济学的‘工具理性’与‘演化视角’的矛盾统一”，载《经济社会体制比较》2007年第3期。
[48]同注5引文。
[49][美]道格拉斯G．拜尔（Douglas G. Baird）等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999版，“前言”。
[50][美]青木昌彦：“什么是制度？我们如何理解制度”，载《经济社会体制比较》2000年第6期。