比较法在日本经济法发展中的作用及对中国的启示
发布日期：2004-08-24 文章来源： 互联网
「内容提要」本文通过分析日本借助比较法建立、发展经济法的实践和应用比较法创立、发展经济法学的理论，阐明了比较法对确立现代经济法的基本架构所发生的影响；并在此基础上，得出了对中国经济法制建设的若干启示。
「关键词」经济法、比较法、日本、中国、启示
经济法不是个别国家的偶然现象，而是社会历史发展到一定阶段的必然产物。从比较法的角度考察现代经济法，不能不提到日本。在日本经济法的建立和发展过程中，比较法的运用发挥了相当重要的作用。日本适应本国需要，借鉴、移植欧美法，取得了显著的成就，积累了丰富的经验，颇有研究的价值。中日文化传统相似，政府主导型市场经济模式亦有某些共性，对日本在实践上和理论上应用比较法发展本国经济法的历程作些探讨，必将使我们得到有益的启示。
一、日本借助比较法建立、发展经济法的实践
（一）体制：日本经济法现象的基础
1.对市场经济模式的选择
迄今为止，世界上绝大多数国家都实行市场经济，但由于各国经济制度、政治制度方面的差异，同为市场经济体制也会存在一定差异。当代市场经济体制大体可分两类模式：
第一类是非政府主导型模式。又有两种：一是以美国为代表的、相对自由的市场经济模式，亦称消费者导向型市场经济模式；一是以德国和北欧一些国家为代表的社会市场经济模式。它们不是不要政府干预，而是主张政府少加干预。
第二类是政府主导型模式。以法国、日本、韩国等为代表。这种模式主张，一方面，市场竞争要充分；另一方面，政府作用要加强。例如在日本，同时强调“有条不紊的秩序”和“政府的干预。”
资本主义早期阶段实行自由放任的市场经济，政府不直接介入市场。这种自由主义有助于资本投向最能增殖的方面，从而推动经济的繁荣，然而随之也带来一系列社会问题，诸如经济垄断、周期性经济危机、资本家对工人的无限制的剥削，等等。于是主张政府干预经济的凯恩斯主义对自由放任的市场经济模式予以否定和补救。政府对市场经济的一定干预或调控要求有相应的法律规范确认和保障，由此引起原有法律体系的变化。
日本封建主义传统很深，加上二十世纪三十年代发动侵华战争的需要，导致它必然选择实行政府主导型经济模式。其法律体现，非战时主要为经济不景气对策法，战时为经济统制法。第二次世界大战后，日本为了恢复经济，采取了一系列的计划、政策，与此同时颁布了一系列关于禁止垄断、改革土地关系、调整产业结构，促进中小企业发展、推进对外贸易与投资、稳定国民生活的立法。
借助经济立法，日本政府通过两种方式介入市场，亦即经济法通过两种方法反作用于经济基础：其一，维持竞争秩序，发挥市场机能；其二，国家对整个国民经济以及市场运行予以规制，发挥政府调控作用。正如日本学者指出的，日本经济法包含：经济秩序法和经济规制法。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第70－71页。）无论是前者，抑或后者，都反映了经济法与资本主义经济的市场化、社会化（或组织化、计划化）密切相关，这种政府主导型的市场经济体制正是日本经济法形成的社会基础。
2.从民商法向经济法的演进
以法、德两国的民商法为代表的欧洲大陆法，是以古代罗马法作为传统而产生和发展起来的。受法国和德国法律传统的影响，日本也先后制定了自己的民商法。
资本主义发展到垄断阶段，其市场结构发生了很大变化，民商法的自动调节难以实现，在此情况下，国家为了能够维持市场秩序，便对传统法律体系加以修正，新型的经济法应运而生。日本学者指出：从某种意义上，也可以说“经济法就是从超越民法界限的地方开始的”。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第59页。）“被称为经济法的许多法规，从 1910年以后，在整个资本主义进入高度垄断化阶段，作为战时统制法或者作为不景气对策的法规，自有其产生的历史过程。了解到这一点是非常重要的，即经济法的产生具有其必然的社会基础，而主导这一思想方法的是资本主义的垄断化。”（注：（日）江上：《经济法、禁止垄断法概论》，转引自《经济法》第5页，知识出版社1982年3月版。）
现代意义上的经济法概念起源于第一次世界大战后的德国。当时德国不仅制定了一大批有别于传统民商法的经济法律、法规，而且开展了对经济法的专门理论研究。从1924年开始，德国研究经济法的成果介绍到日本。日本学者在此基础上，对经济法进行了进一步研究，他们得出了如下结论性意见：“经济法也就是在资本主义社会，为了以‘国家之手’（代替‘无形之手’）来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定之法”。（注：（日）金泽良雄著，满达人译：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年5月版，第28页。 ）“经济法是以自由资本主义经济为基础，通过国家权力来完成民法无法解决的调节社会经济关系的法规……它是从现实条件出发，对作为依靠经济的自动调节规律而形成一般秩序的民法进行补充，并以此来谋求实现整个社会经济调节。在此过程中可以充分看出经济法的作用。”（注：（日）江上：《经济法、禁止垄断法概论》，转引自《经济法》第4－5页，知识出版社1982年3月版。）“国家为了维持竞争秩序而介入市场的法就是本来意义的经济法。”（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第7页。）我们认为，这个“本来意义”的断语是恰当的。
（二）实践：日本经济法发挥作用的主要领域
日本经济法发挥作用的领域是广阔的。而在这些方面，或多或少都离不开比较法的帮助。
1.在国民经济管理方面
在日本，关于国民经济管理方面的法律制度非常突出，而且面很广。不仅涉及整个国家的发展计划、产业结构、对外经济贸易、公用事业，而且涉及到价格、税收、金融等等。例如，日本是资本主义世界中利用计划手段效果比较明显的范例。虽然政府的经济计划并不具有法律效力，只对国民经济整体和各个组成部分具有指导作用，但通过立法、行政和司法实施或者保障实施“计划”，促进国民经济目标的实现。经济法与民法的价值取向相比，最大的区别就在于它更具有社会协调性。就国民经济而言，社会协调性是离不开计划的。因此，在日本经济法学中，“计划”是一个具有重要地位的概念。如日本经济法学家金泽良雄在其《经济法概论》中专列一章-经济法中的计划，从法律的角度对“计划”作了系统的阐述。需要指出的是，日本的计划管理中借鉴过法国的经验。
2.在维护市场竞争秩序方面
反垄断、反不正当竞争是市场经济条件下国家适度干预经济的重要内容。在第二次世界大战之前，日本没有反垄断法。日本1947年的《禁止垄断法》，是从美国移植过来的。它试图把美国反托拉斯法的基本原则移植到日本的经济结构之中。该法案对待违反竞争的企业行为采取严厉的处理措施。由于日本与美国的国情有诸多不同，《禁止垄断法》颁布不久，发现从美国移植来的某些条文过于严格，不适合日本，因此，在1949年和1953年陆续进行了一些重要修改，先后放弃了全面禁止法人相互间股票控制和企业的合并，废除了把控制性安排作为当然违法以及绝对禁止卡特尔等条款。此后，日本又根据自己的情况，制定了若干特别法，使某些安排例如对外贸易得以避免适用《禁止垄断法》。1993年根据变化了的情况，日本再次通过了《禁止垄断法》修正案。日本《禁止垄断法》的制定及后来的修改，在某种意义上也可以说是比较法研究的成果。
3.在企业公司制度方面
从立法模式来看，日本商法典与企业法规群并存，这种立法模式是经过比较研究，借鉴外国法经验的结果。日本于1894年基本上以德国股份公司法为蓝本，制定了自己的股份公司法。1950年在股份公司法中大量引进美国法。1993年3 月日本法务省向国会提交了商法典修改法案（日本公司法很大部分条款规定在商法典中）。修改的内容包括：监事会的法制化、公司外部人士担任监察人制度的引进、代表诉讼制度的合理化、加强股东查阅会计帐簿的权利。上述修改反映了日本公司法的国际化趋向。
二、日本学者应用比较法创立、发展经济法学的理论
日本在借鉴、引进外国法的同时，非常注意进行理论研究。日本学者（如北川普太郎）把日本法学界在二十世纪对德国法学理论的研究称为“理论继受”。（注：（日）多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，载《东亚法律经济文化国际学术讨论会论文集》，中国大百科全书出版社1993年版，第268页。）日本学者研究了外国大量的法学著作，包括经济法的各种见解，提出了关于现代经济法的基本架构的理论主张。
（一）关于经济法的概念和范围
关于“经济法”的概念和范围，在法学上尚有意见分歧。较有代表性的一种表述是：在日本，“由于资本主义高度发展，市场经济秩序不能发挥自行调节机能的结果，有必要对所谓合同自由、绝对所有权的近代市民法基本原理给予修正，由国家有意识地来调节市场秩序。例如，作为维护竞争的对策基础的禁止垄断法，通过许可及批准制度来限制企业组织及活动的各种企业法，外汇管理法等国际贸易法令，以保护中小资本经济利益和消费者为目的的中小企业有关法令以及保护消费者法令等，都是属于经济法的范围。”（注：《中日经济法律辞典》，中国展望出版社1987年版，第365页。）
在日本学术界，关于经济法的内容、体系，存在以下几种具体观点：
有人认为，经济法是依靠政府的力量支持因垄断的加剧而失去自发性的资本主义体制的法的总和。经济法的内容体系包括：直接的市场规制法；间接的市场规制法。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第63页。）
有人认为，经济法是国家规制市场支配的法。经济法的内容体系包括：作为经济法原则法的竞争维持促进法（其中心是垄断禁止法）；作为例外法的竞争限制法。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第65页。）
有人认为，经济法是对经济支配力的规制法和关于经济从属者的经济团体法。经济法内容体系包括：对为了使经济支配者的行为或经济的支配力得以成立的行为进行规制的经济规制法；为了使经济从属者组织化、权利具体化的经济团体法（各种协同组合法）。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第65页。）
有人认为，经济法并不是与经济有关的各种法的总和，也不能只限于在特定的政策观念或指导原理下的法律，而是一种社会法现象。经济法的内容体系包括：经济秩序法（垄断禁止法）；经济规制法（经济组织法和经济活动法）。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第69－71页。）
上述日本学者关于经济法的各种阐述，实际上包含着很多共同的见解；并且有些提法也随着日本经济立法的发展变化处于动态的过程中。
（二）关于经济法的法律属性
西方大陆法系把法律规范分为公法和私法。经济法的产生乃是经济关系的新变化引起法律形态发展变化的结果。与自由资本主义及以前的历史时期相比，现代国家与经济的关系表现得更为直接、更为密切。许多国家都发生了“私法公法化，公法私法化”的现象，公、私法的界限在一定程度上模糊了。日本法学家峰村光郎指出，经济法是在与资本主义社会传统的公法与私法之对立、混合、交叉的过程中形成、发展起来的，经济法超越了公法与私法的分界，在它们之外形成了一个社会法领域。作为国家统制经济的固有法律，经济法具有以调整所谓国民经济的共同经济社会的秩序为己任的鲜明特色，它与公法、私法并列，一起构成了三位一体之现代国家的法律体系。（注：（日）峰村光郎：《经济法的基本问题》，庆应通信株式会社1959年版，第169页、179页。）金泽良雄认为：“经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。”（注：（日）金泽良雄著，满达人译：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年5月版，第33页。）
（三）关于经济法的地位和作用
经济法在不同国家的法律体系中处于何种地位，要视其具体国情。日本学者大都主张经济法是一个与行政法、刑法、民商法并存且又密切联系、相互补充、共同对市场经济发挥作用的、独立的法律部门。例如，丹宗昭信、厚谷襄儿在《现代经济法入门》一书中把经济法与现代行政法、民法、商法等放在同等地位来看待。（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第51－62页。）金泽良雄在其《经济法概论》一书中把经济法与行政法、刑法、民法、商法等放在同等地位看待。（注：（日）金泽良雄著，满达人译：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年5月版，第35－ 44页。）
经济法的作用或价值可以从不同角度作不同考察。现代经济法之所以能得到发展，研究经济法之所以特别重要，是因为经济法具有实践的价值和理论的价值。
日本学者是这样提出问题的：“把经济法作为一个独立的分科在理论上有无必要？或者在实务上有哪些实际的价值？”（注：（日）丹宗昭信、厚谷襄儿编，谢次昌译：《现代经济法入门》，群众出版社1985年8月版，第1页。）他们的研究结论是肯定的。首先，创立经济法部门是为着解决现实经济问题；其次，有助于弄清楚新兴的经济法部门与原有的民商法、行政法等法律部门的关系。
三、对中国经济法制建设的有益启示
比较法对日本经济法和经济法学的形成和发展，发挥过突出的作用。我们可以从中得到一些什么有益的启示呢？
（一）关于经济法制建设的指导思想方面
1.注重实用
邓小平同志1992年“南巡”时说：“学马列要精，要管用的”。（注：见《邓小平文选》第三卷，第382页。）我们觉得， 借鉴外国法也应这样。日本经济立法注重实用，能够较为准确地反映经济发展的需要和进程，很有针对性。我国改革开放二十年来，经济立法取得了巨大成绩，经济法制在国民经济建设中越来越显示其作用。但有的经济立法过于原则，针对性、可操作性不强，因而不能很好地构架起经济发展所必要的一整套法律制度。
2.东、西融合
治国之道，一是发展国民经济，一是依法治理社会，即“两手抓”。法制的完善，既要立足于本国现实，又要借鉴历史、借鉴外国。日本法律制度是东、西方法律制度交流、汇合、撞击的产物，这种结合在一定程度上归功于学习、借鉴。日本从明治时代开始，学习和借鉴法国、德国的先进法律制度，并直接接受美国法律的影响，吸取了许多新的内容，前后走过了几个世纪的路程。他们的经验表明：（1 ）移植过来的法律能否真正发挥其效能，是一个实践性很强的问题。任何法律都应当根植于一定的社会经济条件。对外国法律进行移植，一般来说不宜照搬原样使用，而必须根据实际情况，采取分解、合成、筛选、扬弃等措施，有取有舍，这一切又不能不借助于比较法。（2）科学的理论继受，有助于将外国法中适用的东西在本国扎根；而且在这种理论继受过程中，又能发现哪些东西真正适合于本国，哪些是不适用的，这样可以修改继受来的法律，使外国法律“本地化”。
日本法制的发展对我们很有启示。1995年初，江泽民同志在中央举办的法制讲座会上提出，当前要把吸收的重点放在那些在市场经济发展过程中世界通行的，与我国经济发展实际相适应的，最基本、最急需的法律上。（注：《见法制日报》1995年1月21日第1版。）我国直到1992年才正式确定实行社会主义市场经济体制，而西方的市场经济体制已实行了几百年。因此，制定社会主义市场经济方面的法律，有不少是新课题。对外国的立法要一分为二：可以借鉴、吸收甚至直接移植的；不可以照搬或者暂时还不能抄过来的。比如，为了完善我国的金融立法，可以对日本的和其他西方发达国家的信托法、证券法、期货法认真进行比较研究，某些条款可以经过必要的筛选以至改造而移用于我国，有些条文甚至可以直接移用，变成我们的东西，而不必每一项立法都完全从头开始。
3.力求创新
任何国家和民族都有自己的特点。在借鉴外国法时，不能机械地、盲目地照搬外国的法律，要善于研究，力求创新，这是借鉴外国法律的重要原则。日本学习、借鉴西方法律制度的过程有许多经验，也有过教训。日本法学家小岛武司说：“日本法律融合了外国法，如英国法、法国法、德国法，形成了一个统一的法律制度”。（注：（日）小岛武司：《比较法在移植法律中的第二任务》，载《比较法学的新动向》，北京大学出版社1993年11月第1版，第52页。 ）这种“融合”实际上经历了一个“磨合”的过程。
市场经济法律制度发端于西方。研究市场经济法律制度首先要大量研究西方发达国家的经验。在建设有中国特色社会主义过程中，没有现成的、固定的模式可循，必须不断地研究新情况、解决新问题、总结新经验、开创新局面。力求创新必须借助于比较研究的方法，首先要大量收集外国的法律资料，尔后才能开展中外之间的比较研究：从立法原则到立法技术，从法律的历史背景到法律所起的作用，从法律之间的关系到条文之间的关系，从法律内容到法学理论，从国内立法到国际条约及国际惯例，等等，进行具体的、系统的、深入的对比、分析、挖掘，从中发现对我们有用的东西，力求创新。当前，摆在我们面前的一项重要立法任务是，如何制定《国有资产管理法》，使它能够管得住、管得好。还有，鼓励兼并，规范破产，也要求进行创新的立法。
（二）我们现在应当做些什么
1.恰当把握政府干预和参与国民经济的“度”
政府干预和参与国民经济是生产力发展到一定程度的必然要求。市场经济本身也是存在缺点的，例如盲目性、不正当竞争。第二次世界大战以后，一些西方国家加强了对经济活动的调节。在日本，制订并推行了“指导性计划”和产业政策，并且被看成是战后发展较快的重要因素之一。从干预经济的角度，日本的经济法确有自己的特点，对我们颇有启发。其中之一是政府干预和参与市场经济要适度，过多过严都不行。日本政府机关与企业之间也不时发生矛盾，然而总体上说政府对经济的干预限于一定节度，法律上作出了相应的控制。
中国改革之前政府对经济管理过多过严，结果不该管的可能管死了，该管的可能又没管好，也未能设立相应的法律机制加以规范、控制。改革之后，情况有很大好转，但要根本扭转过来，并非易事。宏观上应实行管理、引导，微观上不能直接干预企业的生产经营活动，这就要求加强和改善经济立法，切实解决两个问题：政府参与什么？政府干预什么？我国现行立法中的应急性因素似乎多了一些，而前瞻性成分似乎少了一些。所以，经济立法应当向深度进军。
2.正确处理计划与市场的关系
影响市场经济运行要有两手：一只看不见的手，即价值规律；一只看得见的手，即国家管理或干预。发展市场经济既要利用市场调节，也要利用计划调节，并通过法律形式确立此种经济运行机制。日本以市场调节为主、国家干预为辅的所谓“混合经济体制”模式，中国不一定照搬，但应当走市场调节与宏观调控相结合的道路。
计划调控主要作用于宏观经济，把握综合平衡；市场调节主要作用于微观经济，启动企业活力。计划调节可能局限于主观性，市场调节可能局限于自发性。计划立法要考虑到相关的和配套的市场立法，市场立法要考虑到与计划立法的协调运作，以利于将市场调节与计划调节较好地结合起来，充分发挥二者的优点和长处，克服它们在单独适用状态下的不足。我们觉得，还是需要制定一部适合市场经济的《国民经济发展计划法》。
3.把深化经济改革与扩大对外开放结合起来
坚持改革开放是新时期我国基本路线的一个支点。当代世界是开放的世界。各国之间的经济交往，不仅表现为贸易关系，而且发展到投资关系。中国有自己的国情和需要，开放之初，设立经济特区，实行区域优惠政策，给外商在经济特区以投资优惠。尔后，又将区域优惠扩大至沿海地区。但是，区域优惠立法是有限度的，随着我国改革开放政策的进一步深化，这种区域优惠立法必将为产业优惠立法所代替。
按照产业政策吸引外商投资，投资导向明确；把外国的先进技术吸收进来，有利于提高投资效益；给予外国投资者以国民待遇和最惠国待遇，能更好地开拓国内、国外两大市场；以引进促开发，有助于利用国外投资实现国内目标。日本“贸易立国”的经验是，以自己的“比较优势”，利用国际有利条件，获得“比较利益”。这也是国际上的共同经验。对内深化改革、对外扩大开放，已成为中国今天经济发展的必然趋势。
（三）推进中国经济法和中国经济法学的发展
我国实行改革开放以来，经济立法和经济法学研究取得了长足进展。据统计，从1979年到1997年12月底，全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中，70％左右是经济立法。许多经济领域和环节都已颁布相应的法律、法规。然而，从总体来看，我们的经济法制建设仍不能充分适应社会主义市场经济建设的需要，还须进一步发展和完善。
经济法的发展和完善需要建立在两个支撑点上。
1.立法上的支撑点
一个法律部门的发展与完善，要求有一部能统领该部门的基本法。经济法以什么作支撑呢？不能只是说我们有了几十部经济法律、几百个经济法规。经济法要成为一个系统，梯形的法规结构应当发展为金字塔形的立法结构。经济法学工作者曾经为此做过积极的努力。同十几年前相比，现在经济改革的成果和经验，经济立法发展的规模和水平，经济法学研究的广度和深度，社会上对经济法的需要，以及人们对经济法的认同，达到一个新的境界。在总结近二十年我国经济立法、执法和经济法教学、研究的经验的基础上，考虑起草一部《经济法纲要》或《经济法总则》，不是没有需要，也不是没有条件。我们认为，这部《经济法纲要》或《经济法总则》可以包括：经济法的任务、基本原则和适用范围；经济法律关系主体；经济活动和经济管理中的权利义务；市场竞争；国家参与；国民经济管理；涉外经济活动的特别规定；违反经济法的法律责任；附则。
2.理论上的支撑点
科学意义上的经济法的建立，应当具备两个条件：其一，经济法要形成自己一整套特定的概念（或范畴）和原理（应当说，现在也有一些，比如可持续发展、经济安全、国家干预与国家参与、市场准入、公平竞争、宏观调控、计划、企业、经济管理职权等），以显示出它本身具有的独特性；其二，经济法的特定概念和原理，除了分别表现于数以十计的经济法律、数以百计的经济法规之外，更重要的是还应有一部代表性的法律集中加以体现，使人们认识到经济法的确是一个整体。作为国家管理和协调国民经济运行的经济法，应当是一系列特定的经济法律规范的有机组合，而不能简单地理解为几十部、几百个经济法律、法规的总称。如果有一部基本经济法作支撑，经济法的特定概念和原理就会融为一体，不象现在这样分散、零乱，这就要求突破。
本文的研究思路是以中国学者的眼光，探讨比较法在日本经济法发展中所起的作用及对我国的启示。我国作为发展中的社会主义国家，需要而且可能从发达的资本主义国家中借鉴、学习许多有用的东西。
