【出处】正义网
【摘要】行政刑法作为行政法与行政刑法的一门交叉学科已有上百年的历史，其在西方国家的实践充分表明了行政刑法存在的必要性。但我国对于行政刑法的研究目前仍处于起步阶段，我国当前采用的大一统、依附性立法模式随着社会的发展已显露出自身的缺陷，重构我国行政刑法立法模式这一问题应当引起重视，我认为应当在双轨制下实行集中与分散相协调的立法模式。
【关键词】行政犯；行政刑法；立法模式
【写作年份】2011年


【正文】

一、行政犯与行政刑法的早期来源

在现代社会复杂的变迁过程中，违反法律秩序的行为种类很多，究竟哪些违反法律秩序的行为应当规定于刑事法中加以惩治，在理论上有没有可以供立法者参照的标准？这种标准如果存在，那它的具体内容及其对刑法适用的影响又是什么？这些问题正是行政犯的立法必须解决的问题。而谈到行政犯的立法，不能不提行政犯与行政刑法的早期来源。

行政刑法的最早发源地在德国，但它的发展却经历了一个漫长的过程。行政刑法的前身其实就是警察刑法。在十八世纪的德国，由于经济发展迅速，社会关系日趋复杂，社会新问题不断涌现出来，导致警察原有授权的执法活动不能对新问题有效防止和制裁，从而产生了由警察管厅行使刑罚权的必要性，这种实际需求，导致逐渐形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”的概念。费尔巴哈以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。如有的学者认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为；有的学者(如宾丁格)则提出，刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。后来有的学者研究指出，德国1871年刑法典并未采取单列“警察刑法典”，以区分行政犯罪与刑事犯罪的做法，而是按照传统的重罪、轻罪、违警罪的三分法，将违警行为作为一种最轻微的罪行规定在刑法典中，并对违警罪处以自由刑、罚金、拘役等刑事刑罚，从而使那些在伦理上并没有重要性的违警行为，也划归于刑事不法的领域。但1871年的刑法典把违警罪归入刑法典中没有得到学者们的认同。其中李斯特等学者指出，违警罪是一种纯正的秩序违法行为，不应列入刑法典体系之中，而应独立出来由其他特别法律予以惩治。[1]刑法学家郭特希密特于1902年也提出了建立“行政刑法”的主张。在其出版的《行政刑法》著作中，他认为：“为达司法目的而采取的强制手段是司法刑法，为达到行政目的而采取的强制手段，是行政刑法。”违反行政刑法的行为就是行政不法，系一种“行政违法”。且进一步认为，前者属于一种违反基于伦理的刑法规范，是一种特别的伦理的非价判断；而后者只具有形式上的要素，只是违反行政意思而应加以处罚的行为。[2]其后至1911年由李斯特等人提出的刑法修改草案，主张将违警罪章中之行为在质上进行判断，使涉及法益破坏与危险的行为升格为重罪或轻罪，其余之违警罪则不再规定在刑法中。行政刑法的理论虽经多方面的批判与反对，但后来经过法学家尔富从法哲学的观点与法理的分析及政策的评价等方面加以发扬光大，并经刑法学家斯密特的补充，终于使其转化为立法实践。1949年的《经济刑法》和1952年的《秩序违反法》都是对于行政刑法认可最好的诠释，并于1954年成立刑法修改委员会，讨论将争论百余年的违警罪从传统刑法中分离出去。到了1974年，联邦德国全面修订了《经济刑法典》。1975年1月1日生效的联邦德国的新《刑法典》，一方面将原刑法分则中第29章的违警罪全部删除，另一方面把一些较为常见的违警行为，如旧刑法中的伪报姓名身份、妨害安宁噪音及重大骚扰行为分别并入《秩序违反法》。当然有些违警行为严重危害了社会法益，有必要升格为犯罪，仍规定于新刑法典中。违警行为从此分流，分别纳入不同的法律调整范围之中。从此行政刑法才真正的得以确立。

二、行政犯与刑事犯区分与立法模式的选择

由于各国理论上对行政犯与刑事犯的区别问题的看法不同，在行政刑法的立法模式上大致表现为以下三种主要类型：

(一)统一刑法典模式

统一刑法典模式是将刑事犯与行政犯一并规定于刑法典之中的立法模式，目前采用这种模式的国家有法国等，例如《法国刑法典》将行政犯作为违警罪与被视为重罪、轻罪的一般刑事犯规定在一起。这种立法模式的优点是能够比较直观地对一个国家处以刑罚的犯罪行为有一个整体认识，这样对司法适用中认定何种行为构成犯罪处以何种刑罚比较简单明了。它的缺点是难以适应形势发展对规制行政犯的需要，使刑法典朝令夕改从而影响其稳定性和权威性，或者使刑法典落后于时代的发展而丧失其应有的功能。

(二)独立法典模式

该模式是在刑法典之外另立行政刑法典，将行政犯与刑事犯分别各自立法。目前，德国现行规范经济秩序的《经济刑法》就属于这种类型，但其领域仅仅涉及行政犯中的经济犯类别。这种立法模式的优势在于能够根据行政犯的不同性质和特点规定不同的刑法原则和刑罚措施，但也存在着与大一统立法模式相同的适用性不强的缺陷，行政犯必须根据行政目的上的需要及时设置。

(三)分散立法模式

分散立法模式是指行政犯罪根据其不同的类型被分散规定在不同的行政法律法规中，行政刑法附属于各类行政法律法规，是作为行政法律法规的附属规范形式存在的。目前日本和我国台湾地区等就采用了这一立法模式。其主要特点是，在行政法规中的法律责任部分直接将行政犯的罪状和法定刑做出明确规定。这种立法模式的优点在于能够根据不同行政犯的特点将其规定在相应的行政法规中，针对性较强，且比较灵活，可以根据经济社会发展的需要，在制定或者修订行政法规时及时对行政犯做出规定，可以避免对刑法典的频繁修改。其缺点是立法内容比较分散，系统性不强，不利于社会公众及时全面地了解、学习与掌握适用。[3]由于每一种立法模式都有自身不可避免的缺陷，因此，要解决行政犯立法的困境，首先要解决的是立法构想的理论基础。

由于在所有的行政秩序违反行为中，并非都被视为行政犯而科以刑罚，有一部分秩序违反行为由于其社会危害性程度较轻而仅仅被赋予秩序罚后果，而不作为行政犯处罚。这样就存在与行政犯相关的三个的概念：刑事犯、行政犯与一般行政秩序违反行为。[4]因此作为行政犯而言，就既要与刑事犯相区分，又要与科以秩序罚的一般行政秩序违反行为相区分。正因为行政犯与刑事犯及一般行政违法行为存在差异，在法律适用上应该与后两者有所不同，这样才存在对其立法的可能。

具体而言，行政犯立法在理论上主要应考虑以下几点：

(一)对于行政犯与刑事犯的区分，应当看其是否在本质上违反了为一般道义所认同的基本生活秩序。如果不法行为确实与国家基本生活秩序关系密切，为基本生活秩序的伦理道德所不能容忍，如果不使用刑罚来加以制裁，则社会的基本价值观将会受到破坏，或者由受到破坏的危险，那么这种不法行为就应当在普通刑法中将其规定为犯罪行为。而如果不法行为只是行政义务或行政管理上的违反行为，所破坏或者危机的生活利益并不具有基本生活秩序的社会伦理非难性，如果对其不加以处罚，则会影响行政管理的成效，那么这种不法行为仅仅是行政违法行为，应当根据其轻重程度在立法上进一步区分行政犯与一般行政违反行为。

(二)在区分行政犯与刑事犯时，还应当从行政管理政策的角度进行考虑。从权力分立的角度来看，行政权和司法权应当各自有各自的界限，互不干涉。因此在立法时也应当要慎重考虑行政权与司法权的分界，对于某种行政违反行为到底是作为一般行政违法行为从而完全交由行政权来处理，或者是必须作为行政犯来由司法权处理。另外，还应当考虑行政管理的有效性和目的性，不能过度看重刑罚的威慑力而将行政违反行为都规定为犯罪行为，相反应当尽可能地减少行政犯的处罚范围，以有利于达成行政管理的目的为原则来决定不法行为是否构成犯罪。

(三)行政犯立法还应当考虑刑事政策。刑罚是一种最严厉的强制措施，是最后的手段，因此，立法上只有在所有的制裁手段均无法有效制止不法行为时才可以考虑动用刑罚手段。对于行政犯立法来说也是一样，如果某种行政不法行为只要可以行政罚或秩序罚就能够有效加以制止时，那就应当将其规定为一般的行政违反行为。我国现行法制是在重刑法律文化的影响下形成的，因此在考虑行政犯的立法问题上，应当遵循谦抑性原则，在刑法介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入的广度和深度，合理规定刑事处罚的范围和处罚程度。

三、我国现行行政刑法立法模式的缺陷

在我国，对行政犯罪的规定有三种法律方式：一是刑法典中的行政犯罪；二是单行刑法中的行政犯罪；三是行政法律中的行政犯罪。即我国行政刑法的渊源有三种：刑法典、单行刑法、附属刑法。因此，我国的行政立法模式是多元化的模式，其中，刑法典在行政刑法体系中居于核心地位，单行刑法与附属刑法是刑法典的补充，尤其附属刑法日益成为我国行政刑法立法的重要形式，即我国的行政刑法立法兼采了上述统一刑法典模式与分散立法模式。关于行政犯的规定主要采取的是依附性的立法方式，是指行政法规对行政犯一般只作概括性规定，而不直接规定出行政犯的罪刑具体内容，特别是不直接设定刑事处罚，只是笼统地作出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“违反本法规定，依照法律应当追究刑事责任的，依照有关法律的规定追究刑事责任”之类的规定，至于其全部或一部分内容以及如何追究刑事责任，要依附于刑法典或单行刑法的有关条款规定，从而对刑法典或单行刑法有一定的依附关系，但也不知名对该行为应当适用刑法典中何条何款的立法方式。目的在于使行政法律中的刑法规范与刑法典及单行刑事法律的有关规定相协调，彼此能够保持一致，而不会使之伴随数量的增多而破坏刑法体系的完整性和统一性。

我国对行政犯采用这种大一统、依附性的立法模式，是与我国长期以来形成的罪行设置的习惯密切相关的，但这种立法模式也存在着一些缺陷：

(一)操作性不强。由于行政法规中没有指明依照刑法典的哪一个具体罪刑条款追究刑事责任，有时在实务中难以将刑法条款和行政法条款一一对应，甚至出现行政法的处罚罚则中规定要依照刑法追究刑事责任，但在刑法典中却找不到相应的制裁条款，使附属刑法规范在操作层面上难以实际落实。

(二)适应性不强。由于行政法中追究刑事责任的基本罪状和法定刑均要依附于刑法典，如果刑法典没有就相应的罪状和法定刑做出规定，则行政法中就无法宣告对某一行政违法行为以犯罪追究刑事责任。有时，刑法典中对某一行政犯规定的法定刑已经难以适应形势发展的需要，如法定刑过高或者过低，而在行政法中宣告依照刑法追究刑事责任就难以实现刑法的罪刑相当原则的要求。这样，就导致刑法需要不断补充新的条款，规定新的罪状和法定刑。这实际上就造成了对刑法典的频繁修改，影响了刑法典的稳定性和权威性。

(三)威慑指引功能弱化。由于在行政法中对行政犯只作笼统的追究刑事责任的宣告性表述，没有直接规定罪状和法定刑，无论是社会公众还是相关专业人员，在阅读法条的表述时都不会对其予以足够的关注和重视，而是仅仅认为这是一种例行公事式的宣告而已，通常情况下，人们也不会去进一步深究刑法的相关规定，其实际效果便可想而知。如果在行政法中直接规定完整的罪状、罪名和法定刑，能够给予民众尤其是相关专业人员以直接的警示告诫作用。[5]

(四)罪刑关系不明。与明确性要求不符，容易导致新的口袋罪。如1997年刑法修订时设立了非法经营罪，其本意之一是为了对取消1979年刑法中的“口袋罪”——投机倒把罪后做局部性弥补。但是，由于法律上规定非法经营罪的具体情形采用了列举与兜底式开放型规定相结合的立法形式，而我国行政犯又普遍采用了大一统、依附型的立法模式，没有在行政法中直接明确规定罪状和法定刑，导致在司法实务中将许多本来与非法经营罪立法内容并不完全符合的行为类型也依附适用非法经营罪进行处罚，从而也使现有的非法经营罪有成为新的“口袋罪”的危险。

四、我国行政刑法立法模式的重构

那么我国的行政犯立法模式究竟应当如何选择？我认为行政犯的立法必须要符合社会发展趋势，随着市场经济的高速发展，如果不改变传统的刑法立法观念，仍然机械地推行某一种立法模式，而不顾现实立法的客观要求，那么势必会扩大现行行政犯立法存在的缺陷，导致司法实践更加混乱。在近一个世纪以来，除了中国大陆以外的整个世界，刑事立法普遍形成了双轨制，即除了在刑法典中规定一些已经类型化而且社会危害性较为严重的行政犯外，在行政法规特别是经济法规中也规定很多具有独立罪状和法定刑的行政犯。我认为应当在双轨制下实行集中与分散相协调的立法模式。

具体而言：

(一)将现行刑法典、单行刑法、附属刑法作一个全面的梳理与整合，将其中可以或有必要归入刑法典的行政犯罪纳入或仍保留在刑法典中，其余的则从刑法典中分离出来或不纳入刑法典，即实行所谓的双轨制。

(二)其次对于典型的行政犯，宜采用分散性立法模式，即在行政法规中直接规定罪状、罪名和法定刑。这种立法模式简单明了，适应性强，能够随着形势的发展随时进行罪状、罪名、法定刑的增减和修正，可以克服大一统立法模式、独立法典模式以及我国依附式立法模式的缺陷。但是，如果所有的行政犯全部采用这样一种立法模式，则其缺点也会显而易见。第一是它可能使得国家统一的刑法典显得过于单薄。我国刑法典中，大部分是关于行政犯的规定，如果将其全部抽掉而规定在行政法规中，刑法典就会显得单薄，不像一部法典。第二是可能过于分散，体系性不强，不利于人们系统了解掌握刑法。而且，如果每一个行政法规中的刑事法条都单独规定一个罪名和法定刑，会使罪名过于膨胀，不同罪名、类似罪名之间的法定刑也难以做到全面协调。另外，对于一些社会公众习以为常的行政犯，如果不把它们集中规定在刑法典中，人们也会觉得不习惯，反而不利于刑法发挥规范指引功能和震慑打击功能。如交通肇事罪，从严格意义来说属于行政犯，但从这个罪名对社会公众影响的广度和深度来说，已经是耳熟能详，将其规定在刑法典中人们更容易接受并且觉得理所当然。相反，如果将它规定在交通安全法中，人们反而会觉得不自然，不易把握，也失去一般警示作用。所以，要将分散立法与集中立法协调起来。

(三)对于部分定型化的和不太典型的行政犯，可以仍然将其规定在刑法典中，并对有关罪状做直接、详细的描述。这样既避免了目前刑法典对行政犯语焉不详的缺点，也避免了将所有行政犯全部规定在行政法规中带来的缺陷。如果形势的发展导致某一不典型的行政犯犯罪出现了新的类型和变化，则可以采用明示式的立法模式进行补充，即在相应的行政法制订或修改时，在其中的罚则中对这种新出现的犯罪类型明确规定依照刑法典中某一具体条款定罪处罚，这样既避免了我国目前依附式立法模式存在的缺乏明确性、对应性、口袋化的缺点，又具有较强的适应性，避免刑法典的频繁修改。但刑法典也不可能一劳永逸地解决所有问题而永不修改，在刑法典适用了一个较长时间段并确有修改必要时，我们可以对行政犯进行比较系统地梳理整合，将部分比较成熟的行政犯规定在刑法典之中。

但是，我们也应当考虑到在短期之内想再一次全面修改我国的刑法典有点不切实际，因此，结合当前我国的国情，比较有效的过渡模式还是在现行散在模式的基础上变依附性模式为独立模式。采用这一模式对现行法律框架及体系冲击不大，可以有效利用现有的法律资源，且有国外成熟的行之有效的立法实践作支撑，可行性较大。独立模式的优势在于：第一，不必依附于刑法典或单行刑法，灵活性更强，有利于及时惩治各种行政犯新类型和适应变化了的刑法调整新情况，而克服刑法典和单行刑法立法上的局限性，提高刑法调整的社会效果。第二，直接在行政法中规定罪名与法定刑，使司法人员对该法律规定的罪名、罪状和法定刑问题一目了然，司法操作性强，免去比照刑法典、单行刑法规定带来的繁复与司法不统一。第三，有利于刑法典稳定性的维护，今后我国大量出现的新犯罪将表现为行政犯，将新出现的行政犯直接规定在行政法律中，而不必在刑法典中一一修改，即保证了对犯罪的及时追究又维护了刑法典的稳定性。




【作者简介】
赵文琴，法律自由人。


【参考文献】
[1]林山田.《经济犯罪与经济刑法》.台北三民书局1981年修订版,P125-126。
[2]J.GoldschmidtasVerwaltungsstra frecht,1902,P533-545.转自李晓明著，《行政刑法学导论》.法律出版社2003年版，P25-26。
[3][5]游伟.模式构建与罪刑设置——对我国经济犯罪立法的宏观思考.原载陈兴良主编《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版。
[4]林山田.论刑事不法与行政不法.台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。
[6]黄明儒，金泽刚.行政犯立法构想新论.政治与法律，2005年第6期。