物权法202条规定的期间是诉讼时效期间
                   还是除斥期间？已过除斥期间的抵押权是否归于消灭？
                               如何撤销已消灭的抵押权的抵押登记？

                  ——一份全面论证回答此三个法律问题的《法律意见书》

                                 安徽众城高昕律师事务所吕淮波律师

                          关于XX银行对XX厂的房产和国有土地使用权 
                      享有的抵押权是否消灭以及如何撤销该抵押登记的

                                                      法律意见书

致XX厂

      安徽众城高昕律师事务所（以下简称本所）接受XX厂的委托，指派吕淮波律师（以下简称本律师），就XX银行对XX厂的XXXX平方米房产、XXXX平方米国有土地使用权享有的抵押权是否已消灭，以及如何撤销该项抵押登记事宜出具本法律意见书。

       本律师出具本法律意见书的法律依据包括但不限于：
        1、《中华人民共和国物权法》（自2007年10月1日起施行）
        2、《中华人民共和国担保法》（自１９９５年１０月１日起施行）
        3、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，自2000年12月13日起施行）
        4、《中华人民共和国民事诉讼法》(1991年)
        5、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）
        6、《中华人民共和国合同法》（自1999年10月1日起施行）
        7、最高人民法院、 司法部颁布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（2000年）
        8、《公证程序规则》（2002年）
        9、司法部《关于如何适用〈公证程序规则〉第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号）
       10、《公证程序规则）》（2006年） 
       11、《城市房屋权属登记管理办法 》　（1997年10月27日建设部令第57号发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改＜城市房地产权属登记管理办法＞的决定》修正）

       为出具本法律意见书，本律师审阅了XX厂提交的与委托事项有关的如下文件：
        1、《XX厂企业法人营业执照》；
        2、XX厂与XX银行于1998年7月12日订立的《补充贷款抵押协议》；
        3、1998年7月13日制作的《XX厂厂房建筑面积及价格登记表（房屋抵押明细表）》；
        4、XX厂与XX银行、XX矿于1999年11月订立的《抵押担保借款合同》；5、XX公证处于1999年11月15日出具的（1999）X证字第616号《具有强制执行效力的债权文书公证书》；
        6、X国用（97）字第047号《国有土地使用证》；
        7、X房他项证字第0124号《房屋他项权证》；
        8、XX厂与XX银行、XX矿于2003年6月4日订立的《债务转让协议书》；
        9、X银催通字（2005）第062号《债务逾期催收通知书》；
       10、X银催通字（2005）第063号《债务逾期催收通知书》。 

      本律师在审阅了这些文件后，确认上述文件反映的对本法律意见书的出具构成影响的事实是：
       1、XX厂与XX银行于1998年7月12日订立《补充贷款抵押协议》，共同确认截至到1998年元月31日止，XX厂共欠XX银行贷款（含逾期银行承兑汇票）X佰X拾X万元整。双方约定以XX厂所有的共计XXXX平方米，评估作价X佰X拾万元整的房产抵押给XX银行，以作为XX厂归还欠款的担保。抵押期限为两年，自1998年7月12日起至2000年7月11日止。
       当事双方对上述抵押申办了抵押登记，抵押物所在地房产管理机关于1998年7月14日核发了X房他项证字第0124号《房屋他项权证》，权利存续期限为1998年7月14日——2000年7月13日。
       2005年11月16日XX银行向XX厂送达X银催通字（2005）第062号《债务逾期催收通知书》，就截至2005年11月15日止XX厂所欠该行X佰X拾X万X仟元债务向XX厂主张权利，其中包括《补充贷款抵押协议》项下未清偿的债务。XX厂于2005年11月21日签章收此通知书。
       此后至本法律意见书出具日前，XX银行未再以任何形式，就上述主债权和抵押权向XX厂主张过权利。
        2、1999年11月XX银行作为贷款人，XX煤矿作为借款人，XX厂作为抵押人订立《抵押担保借款合同》。约定贷款人向借款人发放中长期贷款X拾万元整，贷款期限自1999年11月15日起至2001年11月14日止。抵押人以评估作价X拾X万元的土地作为抵押物抵押给贷款人，为借款人还款提供担保。抵押期限为1999年11月4日至2002年11月4日。 
      对该起抵押中涉及的国有土地使用权的抵押，当事人于1999年11月4日在XX土地管理局办理了抵押登记，登记机关在XX厂X国用（97）字第047号《国有土地使用证》中，记载的与此起抵押期限相一致的登记内容为“XXXX㎡土地已抵押给XX银行，期限为1999年11月4日——2001年11月4日止”。
       就该《抵押担保借款合同》XX公证处于1999年11月15日出具（1999）X证字第616号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
       2005年11月16日XX银行向XX厂送达X银催通字（2005）第062号《债务逾期催收通知书》，就截至2005年11月15日止XX厂所欠该行X佰X拾X万X仟元债务向XX厂主张权利，其中包括该《抵押担保借款合同》项下未清偿的债务。XX厂2005年11月21日签章收此通知书。
       此后至本法律意见书出具日前，XX银行未再以任何形式，就上述主债权和抵押权向XX煤矿和XX厂主张过权利。

       为出具本法律意见书，本律师谨作如下声明：
        1、XX厂已向本所承诺，提供了为出具本法律意见书所必需的文件和材料，并保证所提供的文件和材料真实、完整、准确，有关材料上的签字和/或印章真实，副本材料和复印件、传真件与正本和原件一致，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
        2、XX厂已向本所确认依据其所提供的材料，本律师对影响本法律意见书出具的事实所做出的判断是完整的正确的。
        3、本律师根据XX厂委托事项所涉事实发生时有效，可适用的，以及现行的法律、法规对委托事项发表法律意见。
        4、对XX厂委托事项中涉及的法律法规未明确规定，实践中存在分析意见的问题，本律师发表的仅是一方之言，XX厂不应将此作为实施某种行为的唯一的参考依据。
        5、本法律意见书仅供XX厂就如何撤销其财产受抵押登记限制作出决定时作参考使用，本所、本律师不对XX厂依其所作决定实施的行为所产生的后果承担任何法律上的责任。XX厂也不得将此用于任何其他目的。

      鉴此 
      本律师根据现行法律、法规的要求，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对XX厂委托事项涉及的XX银行对XX厂XXXX平方米房产、XXXX平方米国有土地使用权享有的抵押权是否已消灭，以及如何撤销该项抵押登记问题，发表法律意见如下： 
       一、XX银行对XX厂享有的主债权和担保物权是否还受法律保护？
        1、2005年11月16日XX银行向XX厂送达X银催通字（2005）第062号《债务逾期催收通知书》，以及于2005年11月21日XX厂签章收取该通知书的行为，应视为致XX银行依据《补充贷款抵押协议》对XX厂享有的主债权诉讼时效中断，依法应从中断之时的2005年11月21日起重新计算两年至2007年11月20日。鉴于权利人XX银行并未在上述期限内再次向XX厂主张权利，以及在这一期限内也未发生其他能够致该期间中断、中止的事由，因此《补充贷款抵押协议》项下抵押物所担保的借款本金及利息等债权的诉讼时效已告结束，XX银行依据《补充贷款抵押协议》对XX厂享有的主债权依法已不再受法院的审判保护。
       自2000年12月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，法院不予保护。”
      据此，不论是适用上述哪一规定，作为《补充贷款抵押协议》中抵押权人的XX银行，行使抵押权的期间最多应自2007年11月21日起计算至2009年11月20日结束。但XX银行并未在此期间对抵押人XX厂行使抵押权，因此，XX银行依据《补充贷款抵押协议》和X房他项证字第0124号《房屋他项权证》对XX厂XXXX平方米房产享有的抵押权，现依法同样不再受到法院的审判保护。
        2、1999年11月XX银行作为贷款人，XX煤矿作为借款人，XX厂作为抵押人订立的《抵押担保借款合同》，经公证赋予了具有强制执行的债权文书的效力。2000年最高人民法院、司法部颁布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四、第七条规定“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书”。“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行”。自2002年8月1日起施行，于2006年7月1日废止的《公证程序规则》（司法部令第72号） 第三十五条第二款规定“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，公证机关可以根据债权人的申请签发执行证书”。司法部《关于如何适用〈公证程序规则〉第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号2005年10月14日）规定：“债权人根据《公证程序规则》第三十五条第二款申请公证机构签发执行证书的，应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定的期限内提出；逾期的，公证机构不予受理”。91年《民事诉讼法》第二百一十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。第二百一十九条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月”。
      依据该《抵押担保借款合同》约定和X国用（97）字第047号《国有土地使用证》中抵押登记的记载，XX厂以XXXX㎡国有土地使用权为XX矿向XX银行借款提供抵押担保的期限为1999年11月4日至2002年11月4日。据此，抵押权人XX银行最迟也应在2002年11月4日抵押期限届满之日起的六个月内申请原公证机关签发执行证，并向法院申请执行XX公证处（1999）X证字第616号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，但XX银行在此期限内并未履行手续向法院申请强制执行。因此自2003年5月3日起，XX银行对XX厂享有的该项抵押权，失去了可申请法院强制执行的效力，此后其只能按未赋予强制执行力的程序行使该抵押权。
       《抵押担保借款合同》约定主债务人XX煤矿向XX银行贷款的期限自1999年11月15日起至2001年11月14日止。即使站在权利人XX银行的立场考虑问题，推定2005年11月16日XX银行向XX厂送达X银催通字（2005）第062号《债务逾期催收通知书》，以及于2005年11月21日XX厂签章收取该通知书的行为，致XX银行依据《抵押担保借款合同》对XX煤矿享有的主债权诉讼时效中断，银行也应在重新计算的两年诉讼时效内再行向主债务人主张权利，或者在主债权的诉讼时效结束后的两年内对XX厂行使抵押权。但XX银行并没有在2005年11月21日至2007年11月20日这一诉讼时效期间向主债务人XX煤矿主张权利，也没有在此后的2007年11月21日至2009年11月20日这一行使担保物权的期间，对XX厂行使抵押权。因此银行依据《抵押担保借款合同》和X国用（97）字第047号《国有土地使用证》中的抵押登记，对XX厂XXXX国有土地使用权享有的抵押权依法同样不再受到法院的审判保护。

       二、XX银行对XX厂享有的抵押权是否已消灭？
       这取决于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款和《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定的抵押权人向法院请求行使抵押权的期间是诉讼时效期间还是除斥期间。
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼强制义务人履行义务之权利的制度。
       除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。
除斥期间与诉讼时效的区别
       1．两者的法律后果不同，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权，而除斥期间则消灭的是权利人享有的实体民事权利本身。
       2．两者的期间不同，诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定，而除斥期间则一般是不变期间。不因任何事由而中止、中断或者延长。
       3．两者的适用依据不同，诉讼时效规定的是权利受害人请求法律保护的期限，仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况，而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。
       4．两者的适用条件不同。诉讼时效是在当事人主张时，人民法院予以援用，而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。
       5．两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权（请求权产生之时），我国《民法通则》从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。
       可见如果上述两个法条规定的期间是诉讼时效期间，则抵押权超过这一期间丧失的是权利人请求法院保护的胜诉权，而不是作为民事实体权利的抵押权本身的消灭；反之如果是除斥期间则消灭的就是抵押权本身。
       对这一问题法学理论界和司法实践中存在重大的分析意见。本律师认为上述两法条规定的期间是除斥期间，主要有三个理由：
       一是如果不把这一期间看成是法定的除斥期间，而看成是诉讼时效期间的话，将意味着两个残缺的权利在一个物上并存，致权利得不到法律的调整而恢复到正常状态，这不是一个完备的法律制度应有的结果。两个残缺的权利在一个物上永续并存的结果，对抵押权人而言享有这种不再受到法律保护的权利并无实际意义；对抵押人而言因这种尽管不受法律保护但又实际存续的权利的存在，致其对抵押物永远不能恢复行使所有权的全部全能，不能发挥该物的全部效用，因而对其也是不利的；对社会而言则这一物的未被尽用，阻碍了物的交易价值的实现，更无利于社会。
       二是如果不把这一期间看成是法定的除斥期间，而看成是诉讼时效期间，承认超过这一期间的抵押权只是不能获得胜诉权，而权利本身并未被消灭的话，将损害后顺位抵押权人和普通债权人可以以此抵押物实现债权的权益，如此显然不利于担保秩序的稳定，也弱化了法律调整债权债务关系的功能。
       三是如果两个法条规定的是诉讼时效，则就理所应当地要做出该期间是可变期间的规定，即该期间可以因某中事由的出现而发生中断、中止或者延长的法律后果，但两个法条都未规定这样的内容。可见两个法条规定的这一期间是不变期间，即其不因任何事由而发生中止、中断或者延长的法律后果，而这恰恰是除斥期间区别于诉讼时效的显著特征之一。另外该两个法条的用语还表明，法院对超过法定期限的抵押权不予保护，是依职权予以援用法律的规定，而不同于在当事人主张时，法院才予以援用的诉讼时效制度，这同样是除斥期间具有的特征。因此，从两个法条规定的具体内容上看，其所规定的期间也理应是除斥期间，而非诉讼时效期间。
       基于上述认识，本律师认为不论是依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款的规定，还是依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，XX银行对XX厂XXXX平方米房产、XXXX平方米国有土地使用权享有抵押权均因未在法定的除斥期间行使而已消灭。

       三、对已消灭的抵押权如何撤销抵押登记
       这是目前法律未予规定需要依法理做出分析判断的问题。
       《城市房屋权属登记管理办法》第三条第一款规定“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为”。第十九条第一款规定“设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记”。
       可见房屋权属登记（包括抵押登记）的落实是权利人的申请行为与登记机关的行政行为作用的结果。同理抵押登记的撤销同样有赖于该两种行为的实施才能实现。当抵押权利人和登记机关不主动实施时，就需要通过一个诉，求得法院的判决而获得强制实施。
       作为抵押关系中的抵押人在请求登记机关撤销抵押登记未果后，能否以登记机关行政不作为为由，通过行政诉讼要求行政机关对已消灭的抵押权予以撤销抵押登记？尽管房屋权属的登记最终需要登记机关的登记行政行为来落实，但是登记机关的登记行为的实施是以权利人的申请为前提的，没有权利人的申请登记机关不能主动将某种权利登记在某一主体名下。同理当要撤销某种权属的登记时，同样需要以权利人的申请为前提登记机关才能实施，缺少了权利人的申请，登记机关不该作为，无权作为。同时对抵押权是否已消灭的民事法律事实，行政机关也没有审查裁决权，即登记机关无权在申请人未主动申请的情况下，通过主动审查确认抵押权已消灭而撤销该抵押登记。
       基于上述认识，本律师认为XX厂若以登记机关行政不作为为由，通过行政诉讼要求登记机关撤销对其前述房产、地产的抵押登记，理由是不能成立的，是不能获得法院的支持的。
       排除了对登记机关提起行政诉讼的可行性，存在的就是对作为抵押权人的XX银行提起民事诉讼的可能。可供选择的诉由有两个，一是以抵押权已消灭为由，提起解除双方抵押担保关系的形成之诉；二是以侵权为由，提起排除妨碍，履行办理撤销抵押登记手续义务的给付之诉。
       《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
      （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
      （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
      （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
      （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实
现合同目的；
      （五）法律规定的其他情形。
       第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
       对照上述法条规定的当事人可解除合同的情形和解除合同的程序，不难看出XX银行抵押权消灭的事实，已致XX厂与XX银行之间的抵押担保合同关系不复存在，因此现实要解决的不是双方还存在的抵押担保合同关系，因出现前述法条规定的情形需要解除的问题，而应是在XX银行享有的抵押权已消灭，其与XX厂的抵押担保关系，以及其通过抵押登记限制XX厂对相关房产、地产所有权行使的合同依据已不存在的情况下，因其怠于申请撤销抵押登记，致XX厂不能恢复对受抵押登记限制的房产、地产行使完整的所有权权能，对XX构成侵权，需要其排除妨碍，履行办理撤销抵押登记义务的问题。据此，本律师认为以侵权为由，对XX银行提起排除妨碍，履行办理撤销抵押登记义务的给付之诉，才是恰当的选择。

综上所述，本律师的结论性意见是：
1、XX银行依据《补充贷款抵押协议》、X房他项证字第0124号《房屋他项权证》、《抵押担保借款合同》、X国用（97）字第047号《国有土地使用证》中的抵押登记，对XX厂享有的主债权和抵押权，因过了诉讼时效和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国物权法》第202条规定的期限，已不受法院审判保护。
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国物权法》第202条规定的期间是除斥期间，XX银行对XX厂XXXX平方米房产、XXXX平方米国有土地使用权享有抵押权，因在此法定期间内未行使已归于消灭。
但对本条本律师的意见，理论界和司法实践中存在不同的看法，尚未形成统一的认识。
3、XX厂可以XX银行侵权为由对其提起民事诉讼，请求法院判决其排除妨碍，履行办理申请撤销抵押登记手续的义务。因前述提及的认识未形成统一的原因，此诉同样存在不能获得法院支持的风险，但却是目前可供选择的有可能获得抵押登记撤销的恰当途径。
本法律意见书正本一式两份，提交委托人一份，本所归档留存一份。


安徽众城高昕律师事务所

吕淮波律师

二〇一一年一月二十六日