某公司与甲银行签订抵押借款合同，将其所有的房屋全部抵押给甲银行

某公司与甲银行签订抵押借款合同，将其所有的房屋全部抵押给甲银行，贷款8000万元，双方到当地公证处办理了公证。同年，该公司又与乙银行签订抵押借款合同，将该房屋的1至3层抵押给了乙银行贷款5000万元，并到当地房地产登记机构办理了抵押登记。借款到期后，该公司无力偿还，甲银行向法院起诉，要求行使抵押权，乙银行与该公司无法达成实现抵押权的协议，向法院申请拍卖、变卖抵押房屋优先受偿。
 
法院认为，该公司虽与甲银行签订抵押合同并经公证处公证，但未办理抵押登记，因此，不具有优先受偿权。该公司与乙银行抵押经房地产登记机构登记，具有优先受偿权。
 
评析：
 
某公司与甲银行依据双方的合意，签订了抵押合同，并经公证，双方的债权债务关系不可置疑，合同合法有效，但其未依法办理抵押登记，按照《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条规定的：“抵押权自登记时设立”，“未经登记，不发生效力”的规定，甲银行未取得抵押权，乙银行虽然抵押时间在后，但其依法办理了抵押登记，取得了抵押权，根据《物权法》第一百九十九条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
 
本案甲银行未办理抵押权登记，其抵押贷款仅仅是普通债权，而乙银行依法办理了抵押权登记，取得了抵押权，其可以请求法院拍卖、变卖抵押的1至3层房屋，具有优先受偿的权利。
 
办理抵押权登记，使抵押权人获得了对抵押物的追及效力，能使抵押权人的权利得到最大限度的保障，相应的抵押人的权利会受到极大的限制，对此，法律也做出了相应的规定，《物权法》第一百九！条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”也就是说，对出租在前的抵押财产，应遵循“不破租赁”的规则，租赁受保护，如果将已办理了抵押登记财产出租，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，也不得妨碍抵押权的实现，不适用“不破租赁”规则。
 
《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。”
 
 《物权法》第一百九十三条还规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”
 
本条规定对过去的登记规定作了修改，《抵押管理办法》第三十条规定：“房地产抵押合同订立之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”《权属登记管理办法》第十九条规定：“设立房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这两条规定基本一致，即要求当事人有事实发生应申请登记，而且还限定30日内办理登记。如果30日内不申请登记又怎么办，这两个办法都无相应的规定，有的城市规定了罚款，也有‘的城市规定了加收逾期登记费（应属处罚性质）。因此，上述规定都带了一定的行政管理色彩。有违当事人自愿原则，从世界各国登记制度的规定看，多数国家都采用当事人自愿申请登记原则，不强制要求当事人必须办理登记，法律规定不登记不发生物权效力或对抗效力，只有我国台湾地区土地法，规定了总登记和变更登记逾期罚锾登记费的规定。本条规定按照《物权法》的相关原则，充分尊重当事人意愿，是否申请登记是当事人的权利，登记机构也不干涉，不申请登记，不能取得抵押权，不产生物权效力，也是因当事人自愿，与登记机构无关。客观来说，不强制要求登记，几乎所有的当事人都会采取申请登记来保障自己的权利。
登记机构办理抵押登记流程如下：
 
（1）申请。是当事人提出办理抵押登记的意思表示，申请须采用书面的形式，申请书可以由本人自己制作，也可以使用登记机构制作的统一申请书，申请人应在申请书上注明申请事项并签字确认。全国大多数城市的登记机构都制作了统一的申请书，申请人只需选择内容填人申请书并签字即可。
 
(2）受理。登记机构主要审查以下事项：1．核实房屋所有权信息（包括权证的真伪等）。包括所有权证记载信息是否与登记簿记载信息一致，房屋所有权证的真伪等。2．查验资料是否齐全，要件是否齐备。应对提交要件进行查验，包括是否符合法定形式，是否齐全，要件与要件之间，要件证明事项与申请登记事项之间逻辑关系是否一致等。3．核对当事人身份状况。登记机构应对当事人身份状况与登记簿记载的所有权人信息是否一致进行查验，核对申请人身份证明是否与本人一致，如为委托须提供相应的委托证明，法人须提供法人授权委托书。4．询问当事人并制作询问笔录。登记机构可根据不同的申请事项制作不同的询问笔录，可以将申请书中罗列询间内容，也可以单独制作独立的询问笔录，询问笔录最后应由申请人签字确认，并归档保存。5．对符合登记条件的予以受理，有条件的登记机构可以将相关信息通过拍照、扫描、录人等方式存档。无条件的地方则将相关书面的原始记录存档。
 
 　 (3）审核。再次对房屋所有权状况、证书的真伪、证书记载事项是否与登记簿记载一致以及权属是否清楚、材料是否齐全等进行审核，即申请人与依法提交的材料记载的主体是否一致，申请登记的房屋与房屋登记簿记载是否一致，申请登记的内容是否与有关材料证明的事实一致，申请登记的事项是否与登记簿记载的房屋权利不冲突等。
 
 (4）载人登记簿。登记人员对拟登记事项确认无误以后，应将房屋抵押权登记事项准确、完整地载人登记簿。
 
 (5)发证。按照登记簿记载事项缮写房屋他项权证书或证明。证书记载事项应与登记簿记载一致。
 
《台湾土地登记规则》在登记程序中规定了“校对”程序，它能有效的减少登记中的笔误。因此，登记机构应当完善内部操作程序，建立监督制约机制、登记结果的抽查复检制度等，保证登记结果的准确性。例如，成都市在抵押登记程序中规定的“校对”程序，对于保障登记簿记载的准确，减少笔误起到了十分重要的作用。 徐涛律师15327446830   QQ574659129