【出处】《中国房地产》2008年第8期
【关键词】房屋最高额抵押权；设立登记
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、最高额抵押权设立登记与一般抵押权设立登记的异同

　　《房屋登记办法》（下称《办法》）第50 条与第51条对房屋最高额抵押权的设立登记做出了规定。尽管在《担保法》中就对最高额抵押权做出了规定，但是由于其规定过于简单，因此在以往的房屋登记实务中，以房屋设立最高额抵押权登记的情形相对较少，一些房屋登记机构人员对此了解较少，甚至存在错误的认识，因此有必要将最高额抵押权设立登记与一般抵押权设立登记做一比较，以便登记机构工作人员能够正确办理最高额抵押权设立登记业务。

　　最高额抵押权与一般抵押权都属于广义的抵押权范畴，二者在登记上存在很多共同的地方，正因如此，《物权法》第207 条才规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。这就意味着，除非法律、法规对于最高额抵押权有特别规定，否则最高额抵押权的很多内容可以适用《物权法》关于一般抵押权的规定。例如，依据《物权法》第185 条第1 款的规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。所以，当事人在以房屋设定最高额抵押权时，也应当采取书面形式订立最高额抵押合同。再如，《物权法》第186 条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这是对流押契约的禁止性规定，该规定显然也适用于最高额抵押。同样，《办法》中对于一般抵押权设立登记的规定，在该办法没有另行规定的时候，也适用于最高额抵押权的设立登记。例如，《办法》第43 条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料”。这是对一般抵押权设立登记时应当提交材料的规定，将其与《办法》第51 条的规定相比较可知，就登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或房地产权证书等文件的规定都是相同的。

　　但是，最高额抵押权毕竟是一种比较特殊的抵押权，因此在其设立登记上与一般抵押权的设立登记也存在不少值得重视的差异，归纳起来有以下几点：

　　1. 抵押合同上的差异

　　最高额抵押权设定登记时应当提交的是最高额抵押合同，而一般抵押权设立登记时提交的是抵押合同。依据《担保法》第93 条的规定，最高额抵押合同与设定一般抵押权的抵押合同，都可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有抵押担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的抵押担保条款。然而，要判断一个合同究竟是设立一般抵押权的合同，还是设立最高额抵押权的合同，重要的是看其中是否存在以下两项比较特殊的条款：

　　（1）最高债权额限度条款。最高额抵押权与一般抵押权一项最大的区别就在于存在最高债权额限度。这是因为最高额抵押权担保的是一定期间内将要发生的债权，如果没有最高债权额限度，则意味着抵押权人与抵押人之间设定的是一般抵押权，而该抵押权担保的债权又属于将要发生的不确定的债权，故此因违反从属性，该一般抵押权亦不成立。所以，房屋登记机构在办理最高额抵押权登记时，一定要认真审查最高额抵押合同中是否有对最高债权额限度的明确约定，如果没有约定或者约定不明确，登记机构不应核准登记。

　　（2）债权确定期间条款。所谓债权确定期间也称“决算期”，它是使得最高额抵押权所担保的不特定债权得以特定的日期。但需要注意的是，债权确定期间条款并非最高额抵押合同的必备条款，它可由当事人自行约定；如果没有约定或约定不明，则依据《物权法》第206 条第2 项，抵押权人或者抵押人可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。正是由于最高额抵押合同中具有上述两项特殊条款，《办法》第53 条才明确规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权”。

　　2. 主合同上的差异

　　依据《担保法》第44 条的规定，无论是在房屋上设立一般抵押权，还是设立最高额抵押权，当事人都应当向登记部门提供主合同。但是，设立一般抵押权与设立最高额抵押权时当事人提交的主合同是不同的。在房屋上设立一般抵押权时，当事人提交的主合同都是产生特定债权的合同，也就是说，无论当事人之间的债权合同是借款合同、买卖合同，还是其他合同，该合同产生的债权数额都是已经特定的。例如，甲银行与乙企业之间签订一份抵押借款合同，约定甲银行向乙企业贷款1000 万元，用于设备改造，乙企业以其厂房一栋向甲银行设定一般抵押权。在申请一般抵押权登记时，所谓主合同就是这个贷款合同。当然，主合同的表现形式也可以是多种多样的，如单独订立的借款合同书，也可以与抵押合同条款混合在一起。但是，无论如何一般抵押权设立登记中主合同发生的债权都是特定的。可是，最高额抵押权设立登记中的主合同却非常特殊，它是“一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料”。所谓“一定期间内将要连续发生的债权的合同”，可以是买卖合同、借款合同，也可以是票据贴现合同、银行卡合同等。但是，该合同与一般抵押权设定登记中主合同不同的是，它能够导致一定期间债权的连续发生。例如，当事人之间订立的一定期间内的连续性供货合同、一定期间内的授信协议等。如果当事人提交的主合同并不能够在一定期间内引发债权的连续发生，而只是会发生某一个特定的债权，那么这个合同就不属于《办法》第51 条第5 项的规定。为这种合同债权提供担保抵押权就不是最高额抵押权，而只可能是一般抵押权。所谓“其他登记原因证明材料”是一种兜底性的规定，也就是说，随着将来经济生活的发展，可能出现的在当事人订立的合同之外能够引起一定期间内将要连续发生债权的证明材料。

　　二、最高额抵押权设立登记时应当提交的材料

　　《办法》第51 条规定，申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列文件：登记申请书；申请人的身份证明；房屋所有权证书或房地产权证书；最高额抵押合同；一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料；其他必要材料。这里主要解释一下最高额抵押合同。

　　1. 应当订立书面的最高额抵押合同

　　《物权法》第185 条第1 款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。因此，设立最高额抵押权时也必须订立书面的最高额抵押合同。《物权法》要求抵押合同应当采取书面形式，主要原因有两点：首先，抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，而且要在一段时间内为债权担保。为避免争议，便于人民法院处理纠纷，因此法律要求采用书面形式订立抵押合同。其次，我国抵押权登记的法律规则在某种程度上非常类似于契据登记主义，即登记机构在办理抵押权登记时不仅要求当事人提交书面的抵押合同，而且登记簿上所记载的事项就是抵押合同中记载的内容。因此，抵押合同必须采用书面形式才能便于将抵押合同的内容相应的在登记簿上加以记载。例如，《办法》第51 条第4 项就明确规定，申请最高额抵押权设立登记，应当提交最高额抵押合同。依据《合同法》第11 条、《担保法》第93 条，所谓书面形式既可以是单独订立的书面合同即合同书，当事人之间的具有担保性质的信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等，也可以是主合同中的担保条款。从实践来看，一般是将最高额抵押合同条款与借款合同条款规定在一份合同书中，名为“最高额抵押借款合同书”。

　　2. 最高额抵押合同的内容

　　依据《物权法》第185 条第2 款，抵押合同一般包括以下条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。最高额抵押合同一般也应当包括上述条款。

　　三、将已经存在的债权纳入到最高额抵押权担保的债权范围时应当办理的登记

　　《办法》第52 条规定：“当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：（一）已存在债权的合同或其他登记原因证明材料；（二）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。这一条规定的是当事人将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围时应当如何办理登记的问题。

　　1. 允许已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的理由

　　《办法》中本条规定的立法依据是《物权法》第203 条第2 款，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。在《物权法》起草的过程中，就最高额抵押权设立之前已经存在的债权能否纳入担保的债权范围，曾有一定的争议。多数人认为，最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权是将来的债权，而其担保的债权是一定期间内连续发生的不特定债权，且存在最高债权额限度。基于意思自治的考虑，只要当事人没有意见，即便是在最高额抵押权设定之前已经确定的债权也可以纳入该抵押权担保的范围，所以法律上没有必要限制。因此，《物权法》第203 条第2 款对此作出了明确的规定。

　　2. 最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的具体情形

　　实践中，当事人要将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的情形可能包括三种：其一，在申请最高额抵押权的设立登记时，就要求将该已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围；其二，最高额抵押权已经设立并且办理了登记之后，当事人合意将已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围；其三，最高额抵押权担保的债权已经确定，当事人在申请最高额抵押权确定登记时要求将最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围。

　　就第一种和第二种情形而言，由于最高额抵押权的最高债权额限度是确定的，依据《办法》第53 条，需要在房屋登记簿上加以明确记载，所以即便当事人将已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围，抵押权都只能在最高债权额限度内受偿，对于同一房屋上的后顺位抵押权人的利益不会发生影响。但是，如果是第三种情形，由于最高额抵押权担保的债权已经确定，此时该最高额抵押权实际上已经变为一般抵押权，当事人再申请将最高额抵押权设立之前的债权转入最高额抵押权担保的债权范围，实际上就相当于变更一般抵押权担保的债权数额，此时，必然影响后顺位抵押权人的利益。因此，依据《办法》第46条第3 款，房屋登记机构还应当要求当事人提交其他抵押权人的书面同意文件。

　　由此可知，对于第一种情形下，当事人要求将最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围时，房屋登记机构应当在设立登记程序中一并办理，将该债权记入最高额抵押权担保的债权范围。对于第二种情形，房屋登记机构办理的应当是最高额抵押权的变更登记。而第三种情形，房屋登记机构办理的是一般抵押权的变更登记。

　　3. 当事人应当提交的材料

　　依据《办法》之规定，当事人应当提交下列材料：

　　（1）已经存在债权的合同或其他登记原因证明材料。所谓“已经存在债权的合同”是指能够证明要纳入最高额抵押权担保的债权范围的某一债权实际存在的合同文书， 如买卖合同书、借款合同书等。“其他登记原因证明材料”是指能够证明该债权已经存在的有关文件，如经公证机构依法公证的债权文书等。如果当事人不能提供这些证明材料，登记机构将无法判断要纳入到最高额抵押权担保的债权范围的某一债权是否存在。

　　（2）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。依据《物权法》第203条第2 款，只有经过当事人同意，才能将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。登记机构在办理将已存在债权转入最高额抵押权担保的债权范围的登记时，必须要认真审查抵押人与抵押权人之间是否对此已经达成合意。为了使登记机构能够有效的判断当事人之间存在此种合意，本条第2 项规定，抵押人与抵押权人必须向登记机构提交同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

　　四、最高额抵押权设立登记时在登记簿上的记载事项

　　《办法》第53 条规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权”。这一条是对最高额抵押权设立登记时，房屋登记机构应当在房屋登记簿上特别记载的事项做出的规定。

　　依据《办法》第44 条的规定，一般抵押权设立登记时，房屋登记机构只是需要在房屋登记簿上记载以下三项内容：其一，抵押当事人、债务人的姓名或者名称；其二，被担保债权的数额；其三，登记时间。但是，如前所述，最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权，其特殊之处就在于该抵押权担保的不是特定的某个债权，而是在最高债权额限度内担保一定期间内将要连续发生的债权。因此，最高债权额和债权的确定期间是最高额抵押合同中独有的条款，如果当事人合同中没有约定最高债权额或者对之约定不明，那么该抵押权不可能是最高额抵押权。因此，房屋登记机构在办理最高额抵押权设立登记时，一定要注意合同中是否有最高债权额的约定，如果没有约定或者约定不明，绝对不能为其办理最高额抵押权的设立登记。但是，债权确定的期间却并不是最高额抵押合同中的必要条款，欠缺这一条款，无关紧要。因为，《物权法》第206 条第2 项已经明确规定了，没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。但是，如果当事人在最高额抵押合同中对于债权确定的期间已经有明确的约定，那么登记机构应当将其记载于房屋登记簿，理由在于：首先，通过在登记簿上记载债权确定的期间，可以有效的维护同一房屋上后顺位抵押权人的利益，使之据此权衡自己的利益。其次，房屋登记簿上记载债权确定的期间，也为登记机构后面办理最高额抵押权确定登记提供了判断标准。

　　此外，《办法》本条还要求登记机构在房屋登记簿上明确记载该抵押权是最高额抵押权，这一规定对于贯彻落实《物权法》确定的公示公信原则也是非常必要的。

　　五、最高额抵押权设立登记应当注意的一个问题

　　关于最高额抵押权登记，房屋登记机构特别需要注意的是：最高额抵押权登记只需要办理一次，房屋登记机构不能要求当事人在每一次新的债权产生后到登记机构办理一次登记。据了解在以往的房屋登记实践中，一些登记机构没有正确理解最高额抵押权，要求当事人在办理最高额抵押权设立登记后，每发生一次新的债权，就应当到登记机构进行一次登记。有的登记机构甚至要求企业重复评估、重复收费。我们认为，这些做法都是错误的。最高额抵押权设立的目的就是为了避免因每一次新债权的产生需要办理一次抵押权登记，从而节省成本、提高效率。如果要求每一次新产生的债权都要办理一次抵押权登记，就根本没有必要设立最高额抵押权了。当事人在抵押期间内，新产生的债权只要没有超过最高债权额限度，且有借据证明或者在产生该债权的借款中注明了对应的最高额抵押权，就自动纳入了最高额抵押权，无须重复办理登记。但是，如果当事人要将超出最高债权额限度的债权纳入最高额抵押权中，则属于变更最高额债权额限度，登记机构应当依据《物权法》第205条和本办法第52 条办理最高额抵押权变更登记。




【作者简介】
程啸，清华大学法学院副教授。