内容提要: 《房屋登记办法》在落实《物权法》实质审查制度方面进行了有益的探索，但在制度设计上仍有进一步检讨的空间:不应当要求登记申请人对登记资料的合法性和有效性负责;应当以公告异议程序作为登记机构谨慎义务的边界;创立房屋登记赔偿基金，降低登记工作人员的赔偿压力。

　　2007年10月1日施行的《物权法》明确规定了国家对不动产实行统一登记制度，但该法对于登记范围、登记机构和登记办法则采取了临时搁置的处理方式。时至今日，《不动产登记法》迟迟没有出台，在统一登记机构尚未通过法律确定的情况下，住房和城乡建设部单独就房屋登记问题制定了《房屋登记办法》，自属权宜之计。自2008年7月施行的《房屋登记办法》与1997年施行的《城市房屋权属登记管理办法》相比，《房屋登记办法》打破了城乡二元的登记方式，扩大了登记的范围，细化了登记类型，提高了登记效率，登记程序也更加具有可操作性，其无疑对规范房屋登记具有积极的促进作用，这对未来《不动产登记法》的出台是一个有益的探索。笔者在此仅就房屋登记的实质审查与登记机关谨慎义务的边界问题提出自己的看法，借以抛砖引玉，求教于高明。

　　一、 《房屋登记办法》为实现实质审查所采取的对策

　　不动产登记制度之创设，目的在于通过公示彰显物权之变动与归属，维护不动产交易的安全。我国《物权法》确立了物权的公示公原则，物权变动的公信原则实际上削弱了物的追及效力，在一定程度上削弱了对真正权人的保护。面对真正权利人和善意第三人之的利益冲突，法律又不能使他们的利益同时得满足，立法者不得不在彼此冲突的利益之做出取舍。在真正的权利人和善意第三人间，由于善意第三人实际上就是整个市场交易秩序的化身，不保护善意第三人，整个市场的易安全就无法获得保障，市场交易将无法进行所有的市场交易主体都将因为缺少交易的安全感而无法从事正常的交易，所以利用公信原则削弱物权的追及效力是立法者做出的合理的度设计。由于房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据，而且登记将产生公信效力，所以登的准确性和权威性就变得十分重要，《物权法》当然要求登记机关在登记之前必须进行实质查，同时要求登记机构承担因登记错误给他造成损害的赔偿责任。物权法的这种制度设计自然将登记机构的实质审查问题推向了风口尖。实质审查是否能够切实落实，既是登记准确性的保障，也是登记机关承担赔偿责任的因。《房屋登记办法》如何落实实质审查就成为关注的焦点。对于如何实现实质审查，《房屋登记办法》主要集中在登记申请人、登记机构和登记工作人员这三个环节上。

　　（一）审查之前

　　在登记实践中，发生登记错误的主要原因之一就是登记申请人采用欺骗手段骗取登记。为了保证房屋登记的准确性，必然要求房屋登记申请人是诚实的。对此《房屋登记办法》规定，申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。

　　（二）审查之中

　　在登记实践中，发生登记错误的另一个主要原因就是登记机构在审查核实过程中存在疏忽和过失。对于登记机构，为了保证实质审查的进行，《房屋登记办法》规定了五项措施: （1）查验申请登记材料。（2）询问申请人。房屋登记机构应当根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。（3）要求申请人补充材料。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。（4）实地查看。对于房屋所有权初始登记、在建工程抵押权登记、因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记等情形，由于发生登记错误的几率相对较大，因此，《房屋登记办法》要求房屋登记机构在审核过程中应当实地查看，以确保登记的准确性，降低发生登记错误的几率。（5）公告。《房屋登记办法》第7条在办理房屋登记的一般程序中规定，房屋登记机构认为必要时可以就登记事项进行公告。这五项措施的采用，目的在于通过多种审查核实途径，发现登记中可能出现的错误，尽最大努力确保登记的正确性。

　　（三）审查之后

　　人对世界的认识，只能是在一定范围内的一定深度的认识。无论谨慎到何种程度，登记中都难免会发生错误登记。问题的关键是，一旦发生错误登记，赔偿的责任如何承担?《房屋登记办法》在追究责任方面采取了“二级制”，即对于房屋登记错误给他人造成损害的，首先由房屋登记机构承担相应的法律责任，然后由房屋登记机构对故意或者由重大过失造成登记错误的工作人员进行追偿。

　　二、《房屋登记办法》中实质审查的责任分配评析

　　物权为绝对权，具有对世效力。仅仅从理论上讲，对绝对权进行实质审查实际上是个“底洞”，因此，在实质审查中一旦出现登记错误其赔偿责任如何承担自然成为登记制度的关焦点。《物权法》对这个问题的态度十分明确那就是登记机构对登记错误承担严格责任，第21条规定:“因登记错误，给他人造成损的，登记机构应当承担赔偿责任。”也就是说，要登记过程中产生了错误，那么这种赔偿责任就由登记机关来承担，登记机构不能主张自己已经做到了合理的注意和谨慎而提出抗辩《房屋登记办法》没有回避《物权法》规定的这种严格赔偿责任，但同时它又通过“前伸后缩的方式努力减轻自己的压力。所谓”前伸“，是把一部分登记错误的责任让登记申请人承担最突出的表现就是《房屋登记办法》明确规定请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、效性负责。所谓”后缩“，就是登记机构一旦出现登记错误，那么登记机构在承担赔偿责任后，记机构将对登记工作人员进行追偿，从而将部赔偿责任转嫁给登记工作人员。这种制度设计对登记工作人员而言是一种无形的巨大压力，对强化登记工作人员的责任心，提高登记工中的谨慎程度，无疑具有一定的督导作用。

　　对于《房屋登记办法》中关于登记错误这种责任分配，其合理性值得检讨。

　　（一）登记申请人是否应当对登记材料合法性和有效性负责

　　对于登记申请人而言，如果法律要求其登记材料的真实性负责，属于合理，但是如果一步要求其对登记材料的合法性和有效性责，未免过于严苛。立法上可以要求登记申人必须诚实，也就是说，他们应当对登记材料真实性负责，但是他们不应当对登记材料的法性和有效性负责。作为普通的登记申请人他们不是法律专家，根本没有能力对登记材料的合法性和有效性作出判断。退一步讲，如果登记申请人不仅对申请登记材料的真实性负责，而且还要对申请登记材料的合法性、有效性负责，那么登记机关在对登记资料进行查验的过程中也就基本上不需要承担任何责任了。由此可见《房屋登记办法》似乎加重了登记申请人的法律责任。

　　（二）登记机构的赔偿责任是否应当由国家出资承担

　　如果房屋登记出现错误，房屋登记机关应当承担赔偿责任，对此几乎没有异议。值得关注的问题是，登记机构的赔偿责任究竟是国家赔偿责任还是民事赔偿责任。由于登记机关是行政机关，登记工作人员是国家公务人员，登记行为是具体行政行为，所以普遍认为登记机关应当承担国家赔偿责任。不过无论是《物权法》还是《房屋登记办法》，对于登记机关承担的是否是国家赔偿责任以及如何承担赔偿责任都没有明确界定。

　　（三）登记机关工作人员是否有权利向登记申请人追偿

　　《房屋登记办法》对登记申请人、登记机构和登记工作人员的责任似乎比较明确，但深思而明辨之，其责任划分仍然不甚明确。假设登记申请人隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记，而登记工作人员因重大过失没有发现真实情况而办理了登记，结果给真正权利人造成了损害，那么这种情况下赔偿责任的承担就有诸多疑问。例如，真正权利人能否同时要求登记申请人和登记机构共同承担赔偿责任?如果根据追究责任的“二级制”，真正权利人向登记机构主张赔偿责任，登记机构在承担赔偿责任后再对登记工作人员进行追偿，那么被追偿后的登记工作人员是否有权利再向登记申请人追偿?对于这些问题，《房屋登记办法》规定的都不够明确，在登记实务中必然会遇到此类的法律适用问题，有待于进一步明确。

　　三、登记机关履行谨慎义务的合理边界

　　登记机构的谨慎义务如果过于严苛，必然导致登记机构承担过重的法律责任;如果谨慎义务界定的比较宽松，必然会影响登记的准确性，也会对权利人造成损害。因此，登记机关行谨慎义务的合理界限如何把握，至关重要笔者认为，《房屋登记办法》在以下几个方面有进一步修订的空间。

　　第一，登记申请人只对登记材料的真实负责，法律不应当要求登记申请人对登记资的合法性和有效性负责。对此，《房屋登记法》应当和《物权法》第21条的规定保持一致对于登记材料的合法性和有效性，应当完全登记机关来负责。一句话，应当由登记机构当的责任不应当由登记申请人分担。

　　第二，对登记机关注意义务应当界定在个合理的水平，以公告程序作为登记机构谨慎义务的边界。为了保证物权变动的正确性，家必须加以实质审查，然而对绝对权的来龙脉进行实质性审查不仅十分困难，而且成本大。如果国家机关一方面加强审查，同时又助公告异议程序，就可以在一定程度上节约查的成本。也就是说，在绝对权利变动之前，权利状态向一切不特定人公告，给予可能存的利害关系人提出异议的机会，避免可能存的错误。如果审查中没有发现不予登记的形，在公告过程中也没有利害关系人提出异议那么在法律上可以合理地认为房屋登记具有确性。公告异议就成为登记机构谨慎义务的界，从而使实质审查成为一种具有可操作性制度设计，这就将登记机关的注意义务界定一个合理的水平，否则，实质审查的义务将使登记机关不堪重负。

　　第三，创立房屋登记赔偿基金，降低登记工作人员的赔偿压力。房屋登记机构为国家行机构，房屋登记行为属于登记机关履行职责行为，因此从理论的角度看，登记机构承担国赔偿责任顺理成章，但从公平的角度看，国家偿责任就有失公允。由于国家赔偿的资金来于全体纳税人，这样就会在风险负担上出现一个显失公平的现象:房屋登记申请人为了维自己房产上的财产利益而申请办理房屋登记但对于登记中产生的赔偿责任却需要全体纳人承担，换句话说，从来没有申请办理房产登的纳税人也要为房屋登记错误埋单，这有失平。因此，对于不动产登记错误产生的赔偿，应当适用国家赔偿，而应当由不动产登记赔偿基金来支付，即不动产登记机构在登记业务中应当按照一定的标准收取一定的费用，纳入登记赔偿基金，该基金专款专用，专门用于支付登记业务中产生的赔偿。[1]这样，登记产生的风险就在登记业务费用中自行消化了。赔偿基金不仅为受害人提供了稳定的赔偿资金来源，也避免了登记工作人员面临巨额追偿所可能遇到经济困境，这种制度设计相对更为公平合理。

--------------------------------------------------------------------------------

　　注释:

　　[1] 全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社， 2007.33（中山大学法学院·于海涌）

　　出处:《暨南学报（人文科学与社会科学版）》2009年第1期