【出处】《西北政法大学学报》2012年第2期
【摘要】亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务，其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有诉讼经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务，在实体上应当本着保护子女最佳利益的原则进行利益衡量，在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定，但不当拒绝的，可对其进行直接强制或间接强制。我国《婚姻法解释(三)》第2条意义积极，但也存在一些不足:适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生法律效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。
【关键词】亲子关系诉讼；亲子鉴定协力义务；《婚姻法解释(三)》第2条
【写作年份】2012年


【正文】

　　亲子关系诉讼是一种常见的民事身份关系案件，此类诉讼在社会急剧转型，传统家庭伦理、婚恋道德不断受到冲击从而发生重大变化乃至被局部颠覆的当今我国尤为突出。亲子关系诉讼的关键是亲子关系的证明，现代生物医学技术的发展，使得人们可以利用亲子鉴定(注：亲子鉴定也称为“血缘检查”或“血缘鉴定”，主要根据遗传特征、产科学数据(妊娠期限)以及性行为能力和生育能力进行，其中较为常见的是根据遗传特征进行的血型检查和DNA鉴定。目前我国民事诉讼中的亲子鉴定主要是指DNA鉴定，故从现实意义出发，本文的论域主要限于DNA鉴定，但根据实际需要也旁涉其他。)有效地解决这一难题。亲子鉴定是应用医学、生物学和遗传学的理论和技术，以判断有争议的亲子关系是否存在的一种法庭科学技术，[1]318现在常见的DNA鉴定的STR分析技术的重复概率只有366亿分之一。[2]386因此，亲子鉴定可谓解明亲子关系的最佳利器，迄今已经有120多个国家和地区采用该技术作为判案的依据。但亲子鉴定的顺利进行需要被检人的积极配合，而被检人之所以应当配合鉴定，是由于其负有鉴定协力义务。但观诸我国现行法律法规和司法解释，对亲子鉴定协力义务却着墨甚少，直接涉及者只有近来生效的《婚姻法解释(三)》第2条，然而该条不仅粗疏且亦有失合理，难敷司法实践之需;而在学理研究上，迄今我国关于亲子鉴定协力义务的探讨也颇为少见。基于此，笔者不惴浅薄，拟就此做一初探，在此基础上对《婚姻法解释(三)》第2条予以评析。

　　一、亲子鉴定协力义务的涵义、性质、内容及范围

　　采行辩论主义时自不待言，就是在职权探知主义下的民事诉讼，当事人欲使其事实主张得到法院认可，应当积极地向法院举证。当作为证据调查对象的证据方法为当事人本人所持有或支配时，该当事人的举证不会遭遇障碍，但在证据方法为对方当事人或案外的第三人所持有或支配时，就必须取得对方当事人或第三人的协助。在诉讼法理论上，对方当事人及案外第三人协助法院调查证据的义务称为证据调查协力义务，简称证据协力义务。亲子鉴定协力义务就是在亲子关系诉讼中，当事人及案外第三人对亲子鉴定予以配合、协助的义务。

　　在大陆法系，传统上，法庭调查及事实认定主要是法官的权责，这来源于大陆法的“适用法律”的审判模式:如果案件事实得不到解明，要件事实就不能被该当，实体法就无法得到适用，法官即难逃失职之责。由此，亲子鉴定协力义务的对象主体是代表国家行使裁判权的法院，其目的在于协助法院查明事实真相，因而在性质上属于诉讼法上的公法义务，被检人如不履行协力义务将受到公法上的制裁。虽然被检人的协力义务客观上有利于举证人私权的保护，但这仅是法院基于证据调查结果作出妥适的裁判而衍生的附随效果，不能据此认为被检人的证据协力义务属于其对举证人的私法性义务（注：但在当事人诉讼权利不断增强的今天，“法律适用”审判模式中的事实性命题实际上已经以当事人的行为义务为中心构成，这与这种审判模式中的规范性命题的展开呈现出一种二律背反的关系(参见[日]棚濑孝雄:《审判的模式与司法的正当性》，载[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年修订版，第262页)，从而有必要进一步调整法官与当事人的诉讼权责。因此，完全排除民事诉讼的私法属性并不符合实际，这大概就是大陆法系对于将民事诉讼法划归公法一直心存疑虑的原因之一。）。英美法系实行对抗制，诉讼由双方当事人对抗性地进行，但由于亲子鉴定涉及到当事人的身体权和隐私权，故而包括它在内的身体和精神检查是目前唯一由法院完全控制的证据方法，一方当事人申请对另一方当事人或案外第三人进行亲子鉴定时，必须取得法官的命令，故而被检人所负协力义务的对象主体亦为法官。当事人有权申请法官命令受检人予以协助，这来源于英美法当事人所享有的以国家的强制力迫使有利于自己的证人出庭作证的权利。

　　关于亲子鉴定中被检人所负担的是何种证据协力义务，学界存有不同的观点。有人认为，就被检人已将其血液、毛发或体液等提供给鉴定人，由其依医学或者其他科学方法、知识予以鉴识，据此陈述意见作为证据，固然属于鉴定，但就该人受法院命令，前往鉴定人处接受血液抽取、毛发或体液的提取并提供它们作为检材而言，则属于勘验，包括勘验忍受义务(抽血等)和勘验物提出义务(提供血液等)。但另有学者认为，亲子鉴定属于强制当事人或第三人提供鉴定的资料，应当称之为鉴定而非勘验。[3]22，70笔者赞同第一种观点，其理由是，被检人提供检材并非是对鉴定人而是对法院的协助，相应地，被检人的鉴定协力义务针对的是法院，强制被检人提供供鉴定之用的检材的确属于整个鉴定过程的一环，但被检人所负担的义务内容与鉴定人作为证据方法时所负的鉴定义务大相径庭，前者是忍受抽血或提取毛发、体液等并提供作为检材，后者包括的是出庭义务、宣誓或具结义务以及鉴定意见的报告义务。此外，根据直接原则，法官应当直接接触各类证据，包括供亲子鉴定之用的血液、毛发等检材，法官对检材所进行的直接感知为勘验（注：勘验的德文Augenschein一词的直译为“亲眼所见”。），鉴定人只不过是以自己的专业知识来帮助法官认识检材。因此，在德国和日本法上，主流学术观点均认为被检人所负的协力义务为勘验协力义务（注：就德国法，参见[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第877页;就日本法，参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第451页。）。

　　由于勘验与书证都属于物的证据方法，仅在具体调查方法上存有差异，故除特有规则之外，勘验多准用关于书证的规范，勘验协力义务自然也不例外。基于对文书持有人所有权及处分自由的尊重，旧时各国或地区的民事诉讼立法均对当事人的文书提出义务予以限定，但这种以契约型纠纷为基础的法律规则难以适应以侵权为主要特征的现代型纠纷。为了消除证据偏在给举证人带来的不利益，确保双方当事人之间实现诉讼武器的实质平等，自上世纪末以来大陆法系国家或地区纷纷扩大文书提出义务的范围，现多将其设定为一般性义务。而对于勘验来说，勘验物虽然也涉及所有权，但由于它仅以勘验标的物的性质、状态为内容而不关涉人的思想状态或精神生活，从而即使在文书提出义务仅为限定性义务的旧法时代，勘验协力义务的范围亦较文书提出义务更为广泛而属于公法上的一般性义务。[4]142就亲子关系诉讼而言，基于公益及保护子女的要求，被检人协力进行亲子鉴定的义务应高于一般勘验协力义务。但由于亲子关系诉讼采行职权探知主义，法院应当尽力探知事实真相;并且在有些情形下，如本文第一部分所述，生物学上的亲子关系不宜得到解明。从这个角度言之，被检人的协力义务又相对较轻。

　　就负有亲子鉴定协力义务的主体范围，除了诉讼当事人之外，还包括案外第三人，关于具体人员的范围各国规定有所不同。德国的范围最宽，负担亲子鉴定协力义务的是“任何人”，包括辅助参加人、证人、当事人的父母、祖父母以及兄弟姐妹等，具体由法院依职权决定。但在英国，协力义务人仅限于诉讼当事人。[5]305不过，由于第三人并非纠纷主体，其所负协力义务的范围较作为纷争主体的当事人为窄。

　　二、亲子鉴定协力义务的法理依据

　　由于法院一般较当事人更为远离纷争事实，加上人力和物力上的限制，从而即使采行职权探知主义，其事证探知能力亦相当有限。因此，为了节省诉讼成本，提高诉讼效率，在亲子关系诉讼中法官有必要责由当事人或第三人就事证的收集或提出负担一定程度的协力义务。这是亲子鉴定协力义务的理论依据之一。

　　大陆法系各国多规定，为应对证据偏在而设置的文书提出制度可准用于勘验物的提出或勘验的忍受，但这一辩论主义之下的法制度可否适用于采行职权探知主义的亲子关系诉讼，法界人士看法不一。就此，多数学者认为，亲子关系诉讼虽采职权探知主义，但待证事实真伪不明时仍应由负有证明责任的一方当事人承担诉讼上的不利益，故而该方当事人有积极提出事证的必要，不过由于存在法院的职权调查，因此较之以财产关系诉讼，当事人所负的此种行为责任相对较轻。同理，非负证明责任一方当事人是否负担事案解明义务，与是否采行职权探知主义也没有必然关联，只是其行为责任会因法院职权调查而得以减轻。不过，虽然各国立法多规定勘验物的提出或忍受勘验准用文书提出的规定，但文书提出义务所针对的客体多为非人身的物品，而与血液、毛发等自然生成且同人体密不可分的物品迥异，从而在法解释论上，文书提出义务难以直接适用于亲子关系诉讼，因此有必要进一步追问亲子鉴定协力义务的法理依据。就此，日本和我国台湾地区不少学者将立基于诚信原则的证明妨碍和事案解明义务法理作为亲子鉴定协力义务的法理基础（注：就日本法，参见春日偉知郎:《父子関係訴訟にぉける証明問題と鑑定強制(檢証協力義務)》，《民事證拠法論民事裁判にぉける事案解明》[2009]，東京:商事法務，第312－313页;就我国台湾地区法，参见许士宦等:《父子关系诉讼之证明度与血缘鉴定强制———以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心》，载台湾民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(九)》，台湾三民书局有限公司2000年版，第102页。）。

　　(一)证明妨碍

　　证明妨碍是指非负证明责任的一方当事人出于故意或过失，以作为或者不作为的方式妨害对方当事人利用证据，使其陷于难以证明的困境时，为求公平，法院课以妨碍之人一定的诉讼不利益的法理和制度。证明妨碍的构成要件包括:存在妨害证明的行为，该行为违反了一定的义务，妨害行为与举证困难之间存在因果关系，妨害行为在主观上具有双重可归责性以及行为人为一方当事人或特定第三人等五个。[6]构成证明妨碍行为的前提是某一方当事人基于法律或合同或法律一般原则(尤其是诚信原则)负有证据方法的保管义务，并且该人知道或者应当知道该证据方法具有重要的诉讼价值。就证明妨碍的法律效果而言，有证明责任转换说和自由心证说两种学说。前者主张，一旦发生证明妨碍就将证明责任转移至对方当事人承担;后者则主张，由法官在从其他证据调查获得的心证的基础上，综合考虑妨碍行为的方式、可归责的程度以及被妨害的证据的重要性，依据自由心证原则进行处理。两种学说以自由心证说为通说。

　　就亲子关系诉讼而言，由于亲子鉴定的检材为人体组织，非经被检人协力(如配合抽血或提取身体组织)无从获得，从而证明妨碍理论有着适用的空间，其例如德国（注：BGH JZ 1987，，42ff．;BGH JuS 1993，774，775．转引自姜世明:《拒绝血缘鉴定之证明妨碍》，载姜世明:《民事证据法实例研习(一)》，正点文教出版顾问有限公司2005年版，第128页。）。但日本学者多认为，人事诉讼因限制辩论主义的适用，明文排除“拒绝提出文书、勘验物时得拟制对方当事人的主张为真实”的法律规定的适用，否认亲子关系案件得适用证明妨碍理论，而认为应当采取通过间接事实推认亲子关系存在的方式，将当事人拒绝亲子鉴定的行为态度委诸法官的自由心证。然而从被检人拒绝亲子鉴定直接推认父子关系存在的经验法则并不存在，并且亲子关系诉讼的证明度也较一般民事诉讼为高，从而法官基于全辩论意旨推认父子关系几乎不可能;加之日本又规定不得强制当事人进行亲子鉴定，易使不负证明责任的一方当事人心存侥幸而拒绝配合鉴定。在这种情形下，如果法官仍旧只能以自由心证判断亲子关系存否的话，较之以DNA鉴定的高度准确性，法院是在凭借证据价值较低的证据方法认定事实，反而不利于真实的发现。所以该国有学者批评这种做法是“逃进自由心证”，而主张人事诉讼得援引证明妨碍法理作为强制当事人进行亲子鉴定的手段。[7]312－313日本的司法实务便多是这样操作的。

　　(二)事案解明义务

　　作为在证据偏在情形下回复当事人实质平等的手段，事案解明义务法理是表见证明、证明妨碍、摸索证明等法理的进一步抽象化和一般化，其含义是:当事人就事实厘清负有陈述相关(有利或不利)事实，及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的诉讼义务。[8]110由于民事诉讼以辩论主义为基本诉讼原则，故而学界多认为不宜将事案解明义务一般化，只有在实体法规定有资讯义务或诉讼法规定了具体的协力义务时，当事人才应负此义务。此外，法院亦可在一定条件下根据证明妨碍而科妨害人以事案解明义务，但应当说明理由，并给予该当事人表明态度和进行辩驳的机会。事案解明义务的构成要件有四:第一，负有证明责任的当事人与事证相隔绝，客观上无从解明事实关系;并且，第二，该当事人对此无非难可能性;第三，对方当事人易于解明事案，且对此存在期待可能性;第四，负有证明责任的当事人对于己方的权利主张已经提供合理的线索，[9]467即不得进行摸索证明。就亲子关系诉讼而言，满足前三个要件可谓不言自明，故而关键是要件四。从对方当事人诉讼防御权的保障和审理对象的明确化观之，若当事人仅事先提示抽象的证明主题，到证据调查的过程中始尝试掌握并出示具体性事实，原则上法院应当以诉不合法而驳回。

　　当事人违反事案解明义务的法律后果并非单一，而是委诸法院自由裁量决定，具体可根据义务违反的程度及一方当事人对于对方当事人所为主张之真实性的盖然性高低而定。若存在重大义务违反，原则上可以考虑转换证明责任;若仅属于轻微义务违反，则可纳入证明评价范畴;至于其他情形，则应分别情形，或者以“可反驳的真实推定”作为处罚效果，或者在证明责任转换与证明评价之间进行评估和选择。[8]163－164

　　事案解明义务法理对于亲子关系诉讼的适用与证明妨碍法理类似，此处不赘。但与证明妨碍法理可同时适用于当事人及相关第三人不同，事案解明义务只能作为当事人负担亲子鉴定协力义务的法理依据。

　　三、亲子鉴定协力义务的科处

　　(一)实体层面的利益衡量

　　在亲子关系诉讼中，亲子关系的解明受制于两大关键因素，一是生物学上的亲子血缘关系是否能够得到确定，二是真实发现以外的利益的保护。前者涉及的是，能否有效地利用科学鉴定技术证明生物学上的亲子血缘关系。由于现代DNA技术的盖然性已几近百分之百，从而问题一可以得到有效地解决。从追求血统真实出发，若是鉴定与诉讼争点具有关联性、重要性及有效性时，法院就应当启动鉴定程序。但若是过分执着于血统真实主义，追求法律亲子关系与事实亲子关系的完全一致，则不仅有侵害当事人隐私权(DNA检测揭示了受检人的诸多个体资讯)和子女利益之虞（注：比如，子已由法律上的父亲抚养多年，且二人已发展出良好的感情并有继续共同生活的强烈意愿，则即使子的生物学上的父亲提起否认亲子关系之诉，但这时进行亲子鉴定就很可能有害于子。在这方面，法国法运用“身份占用”和“时效”两项制度有效地调和了身份关系的真实性与安定性之间的矛盾。参见邓学仁:《迈入新世纪之亲属法》，《月旦法学杂志》，2000年7月第62期，第78－80页。），也使国家负担过重。从而在尊重血统真实的前提下，亦应当考虑子女利益、被检人身体的完整性、个人资讯的保护以及身份关系安定性的维护。因此，在合目的性上，是否进行亲子鉴定，应当本着平衡保护各方利益的原则，以必要性(必要且不可或缺)为限，如法官可以经由其他间接证据获得心证，就没有必要进行鉴定;在具体的手段上，应贯彻比例原则，要以达成解明亲子关系这一目的的“必要且最小”的限度为界限，也即对于被检人的侵害应当尽可能的小，比如以毛发作为检材足敷使用时就不应抽血进行鉴定。

　　在亲子关系诉讼制度的发展过程中，随着社会的发展，各国司法机关渐次由注重保护夫或妻的利益转向保护未成年子女的利益，如美国纽泽西州最高法院在1950年的Anthony v．Anthony案件中判决道:血型检查命令系为保护子女的权利，并不会侵害受检当事人的隐私权（注：相反，亲子鉴定有时还可以保护当事人的隐私，如在可能暴露诸如性无能等当事人的隐私时，DNA鉴定可作为回避发掘当事人隐私的手段。），确立了子女利益优先于当事人隐私权的原则。在德国，经由1989年联邦宪法法院的一项判决(FamRZ 1989，255;NJW 1989，891，881 Bespre-chung Enders)，发展出“血统认识权”的概念，亦即子女有知道自己血统的权利。该项判决并将血统认识权置于宪法层次，认为其属于一般人格权的组成部分:出身为构成个性的诸要素之一，它不仅规定了个人的遗传性形质，而且对个人对于同一性(identity)的发现及自己理解亦占有决定性的地位，确立子女的血统认识权除了有利于子女人格的健全发展以外，还可以藉此实现子女对于生父的抚养和继承请求权。[10]43

　　虽然“子女最佳利益”已于1959年由《儿童权利宣言》确立为一项国际准则，但它仅为一模糊的价值判断，为求具体化，可以将其概括为积极事由、消极事由及其他事由三大类。积极事由包括监护人的监护能力和监护意愿、未成年子女接受养育环境的继续性和适应性以及儿童的意愿等，消极事由包括监护人的不当行为，而其他事由包括兄弟姐妹的共同相处和宗教、种族的异同等。[11]而在立法上，各国纷纷运用“子女最佳利益”这一不确定法律概念，赋予法院限制亲子鉴定的裁量权限，以在不同的情形下周全地保护子女的利益。除了以上目的论上的限制外，作为证据方法的亲子鉴定本身也存在不足。比如，生母主张受胎期间曾与甲、乙两名男子均发生过性关系，但二人均拒绝接受鉴定，如果这时法院以拟制真实的方式处理，则二人均成为生父。又假设此二人为同源兄弟，即使鉴定得以顺利进行，但现行鉴定技术却无法有效地排除其中一人;而如果二人系同卵双生子，由于二人的DNA序列完全一致，更是无法排除。由此可知，亲子鉴定虽属解明亲子关系的重要证据方法，但并非唯一的方法。事实上，日本的亲子关系诉讼中仅有约一成的案件进行亲子鉴定。[12]292从而法官不可过分倚赖亲子鉴定，而应积极地收集、运用其他证据方法。

　　(二)程序层面的考量

　　亲子鉴定程序的启动多数情形下由原告向法院提出申请，个人一般不得直接委托，否则即可能受到处罚，如根据法国1994年生命伦理法，DNA鉴定仅得在裁判程序以及为医学研究目的始能进行，并且个人不得自由委托DNA鉴定，否则予以刑事处罚(法国新《刑法典》第226条之28);此外，除美国外，其他国家均规定法院亦得依职权提起。

　　由于亲子鉴定可能造成当事人或第三人的不利益，故而原告的鉴定申请应当具备一定的要件。以夫所提起的否认婚生子女之诉为例，由于否认婚生子女之诉以子女推定为婚生为前提，而婚生推定的要件有四:(1)妻之生产;(2)藉由夫使妻受胎;(3)受胎时间处于婚姻之中;(4)妻在一定期间内生产。婚生推定制度基于一夫一妻制下，婚姻存续期间夫妻之间通常具有排他的性关系这一经验性事实，从外观的事实来构筑安定的身份关系的制度，以保护子女的利益。[13]117婚生推定不是单纯的事实推定，而是特殊的法律推定，其推定力不得轻易被推翻，以强化婚生子女的保护。从而如果夫怀疑其妻可能与第三人有染，如指陈其妻与第三人手挽手在街上散步，但没有提出任何具体的事证，则法官不应当同意这种仅基于单纯怀疑的鉴定申请，否则便可能导致人们任意利用这种摸索证明以刺探他人资讯，并且致使婚生推定制度名存实亡。但若夫提出了推翻婚生推定的具体事由，如主张其妻在受胎期间曾与张三发生过性关系，并且提出了证人李四，则即使婚生推定的四个要件均能得到满足（注：由于实行推定，即以要件4推定要件3存在，再经由要件3推定要件2的存在。因此，实际上只需满足要件1和4即可进行婚生推定。参见宮崎幹郎:《嫡出推定規定の意義と問題點》，有地亨編:《現代家族法の諸問題》[1989]，弘文堂，第261页．），法官也可形成否定婚生推定的暂时性心证，而命令进行亲子鉴定，如果子女已满16周岁，还须取得该子女的同意。在要件的审理上，虽然排除婚生推定是否认亲子关系之诉的诉讼要件，应当与本案审理(父子关系是否存在)相互分离，在法官经过审理确定诉讼要件已经具备之后始能进行本案审理。但在诉讼实践中诉讼要件的审理与本案的审理往往是并行进行的。[14]2－4因此，以当事人是否提出了具体事证作为法官判断是否进行亲子鉴定的标准较为合适。至于法院依职权提起的亲子鉴定，其考量因素与原告申请者大致相同。

　　由于血液、毛发或体液等的提取存在侵害被检人的身体完整权和隐私权之虞，故而法院在决定是否进行亲子鉴定时应当充分保障被检人陈述意见的机会。如被检人为当事人，由于其享有在场权、陈述权及责问权等诉讼权利，可以当庭进行说明、辩论，从而其权益的保护不成问题，但在被检人为案外第三人之际，该第三人恐无表达意见的机会;此外，亲子鉴定检材的提供还可能涉及强制执行，有必要先行解决好执行的依据问题。因此有学者认为应当以诉讼方式先行确定受检人是否负有鉴定协力义务。[3]90－93但笔者以为这种衍生诉讼没有必要，徒增讼累，只要于诉讼中由法官根据具体情形设置听证程序即可。

　　此外，由其公益性所决定，亲子关系诉讼的证明标准应当较财产型民事诉讼的更高，但过高的证明标准会限制其他证据方法的使用，导致诉讼过分倚赖亲子鉴定，使其沦为法定证据。因此，证明标准的合理设定，对于亲子鉴定证据功能的充分发挥有着积极的意义。但由于个案的千差万别，难以对亲子关系诉讼的证明标准作划一的规定，只能委诸法官综合比较衡量实体法和诉讼法上的各种因素而为个别的决定。

　　四、拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由及对不当拒绝的制裁

　　(一)拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由

　　被检人如有正当事由，得拒绝亲子鉴定，至于何种情形才构成正当事由，应当本着保护子女最佳利益的原则，比较衡量实施鉴定所取得的利益与拒绝鉴定所保护的利益而定，只有在拒绝鉴定所保护的利益大于鉴定所取得的利益时，拒绝才是正当的。由于具体情形千差万别，各国一般都未就拒绝亲子鉴定的具体事由进行明确规定，而是委诸法官根据具体情形裁量决定，但以下三种拒绝事由得到了各国司法实务的公认:(1)鉴定有害于被检人的身体健康，包括肉体和心理上的健康;(2)即使进行鉴定仍无助于亲子关系的解明;(3)鉴定没有期待可能的，在这一点上的主要争论点在于，被检人得否以接受鉴定会使其受到刑事追诉为由而拒绝鉴定，对此学界和实务界均存在争议。除此以外的正当事由还有:对于利用科学上尚未得到充分承认的鉴定方法，如Lons法进行的亲子鉴定，被检人并无忍受的义务，得加以拒绝;如果拟通过鉴定解明的亲子关系已经经由一确定判决所认定，则被检人得以该确定判决作为履行协力义务的抗辩理由，等等。[12]138－139

　　当事人或第三人主张拒绝亲子鉴定协力义务时，应当陈明理由，提出能够作为拒绝根据的具体事实，并释明之。法院在充分听取相关人员的意见，并进行适当的调查后作出同意与否的决定，被检人对此决定不服的，得提出异议。

　　(二)对不当拒绝亲子鉴定的制裁

　　若被检人拒不履行亲子鉴定协力义务，就是否可以强制其履行以及其法律后果如何，理论和实务均存在一些争议，大体上可以分为直接强制和间接强制两种处理方式，前者是对被检人的身体直接施行强制以迫使其履行协力义务的制裁方式，后者则否。

　　1．直接强制

　　德国是采取直接强制立法例的代表。德国在1950年修订其民事诉讼法典时就增订了亲子关系诉讼中得强制进行血缘检查的法条，即第372条之1。根据该条规定，在确认血缘关系的诉讼中，如要求当事人或第三人为血缘检查有助于事案解明，且他们并非不可期待，亦无害于其身体健康，法院得命令该当事人或第三人进行血缘鉴定，如其不从，法院得科处义务人罚锾（注：德国法中的罚锾(日文译为“秩序金”)的性质不同于我国民事诉讼中的罚金，罚锾本属行政处罚范畴，民事诉讼中科处罚锾，多是对无正当理由拒绝履行证据协力义务者所采取的一种金钱制裁方式。罚锾的具体数额为5至1000欧元(《德国刑事诉讼法施行法》第6条第1项，德国法上的这种强制系基于刑事程序上的强制)。）或者令其负担因拒绝所产生的诉讼费用，而当间接强制方式无法奏效时，可以依直接强制方式拘传义务人，其期间为6周以下，并以强制力进行抽血，以供血缘鉴定之用。德国对不当拒绝血缘检查者采取如此严厉的强制措施，与其追求血统主义、客观主义，要求在亲子关系诉讼中尽可能地发现实体真实是密不可分的。对拒绝亲子鉴定采行直接强制的国家还有奥地利，但该国的直接强制并非如德国立法那般根据刑事程序进行，可以对义务人强制抽血，而是基于民事诉讼法和强制执行法的规定，仅得将义务人拘传至医生或鉴定人处，除非受检人同意，否则不得强制抽血。类似的立法例还有瑞士。[15]314直接强制对亲子关系诉讼有着积极的意义:第一，直接强制使得亲子关系的解明变得更为容易，即使当事人已经死亡，也可以从其血亲的血缘鉴定中判定该死亡当事人与有关人员的血缘关系。第二，使认领诉讼的举证变得相对简单，由于亲子鉴定技术的高度盖然性，使得以往依靠诸多间接事实定案的传统事实认定方法很大程度上变得不再必要。第三，在提起子女认领诉讼的男性被告针对生母提出不贞抗辩(如在受胎期间与多名男子有过性关系)时，若是采用DNA鉴定等亲子鉴定方式来解明父子关系，法院得以“相对盖然性的决定方式”进行判决。[15]29

　　直接强制的方式固然有效，但本于被检人身体完整性及隐私权的保护，这种方式受到了诸多的质疑。首先，它侵犯了被检人的人格权和隐私权。其次，即使在刑事诉讼中，刑事被告人也仅在严格限定的条件下始负强制抽血义务(如根据《日本刑事诉讼法典》第139、172条，只在不能依间接强制方式达到身体检查的目的时，法院始得命令强制进行检查)，而亲子关系诉讼发现真实的要求不如刑事诉讼强烈，二者相较之下，应当认为直接强制不宜适用于亲子关系诉讼。再次，即使承认对当事人得实施直接强制(对第三人不可以)，其要件也有加以补充的必要，如应当重视子女最佳利益的保护，因为发现真实仅是达成亲子关系诉讼目的的手段，而法律上的亲子关系还具有其独立的价值，绝对的血统真实主义、客观主义并不可取。[7]310－311基于上述理由，直接强制法遭到了多数国家的反对。

　　2．间接强制

　　与直接强制仅为少数国家所采行不同，间接强制的方式得到了多数国家的认可。在美国，基于子知悉亲及子自亲处接受爱情的权利，判例理论认为，原则上应当透过科学证据，使子知悉真实血亲。为此，于当事人无正当理由不从亲子鉴定命令时，各州法院一般都对其适用懈怠命令或父性裁判(default order orjudgment of paternity)或民事上的藐视法庭罪(civilcontempt of court)。父性裁判是指就父子关系存否进行缺席裁判，或者对不从亲子鉴定命令者为不利益的裁判，包括推定父子关系存在，这种推定属于强推定，仅得依明白且确信的证据(clear and convincing evi-dence)才能推翻。民事上的藐视法庭罪是指对不从检查命令者科处一定的制裁金或者拘留。[3]25－27法国法早期倾向于生物学上的真实主义，但1994年制定的生命伦理法确立了尊重人体完整性的原则。藉此，未经受检人同意不得进行血液采集和亲子鉴定，原先可得适用的罚金(astrient)等间接强制措施亦被废止，但法官得从受检人的不当拒绝中引出全部法律效果，并且法官于必要时得科处当事人逾期罚款(《法国民事诉讼法典》第11条)。

　　就当事人不从勘验忍受或勘验物提出命令时法官得拟制何种事实为真实或正当，学界存有争论。有人认为，法官得拟制为真实者仅为对方当事人关于勘验物的存在、性质及形状的主张，而非依该勘验所证明的事实。其理由在于，法官得推认为正当的对方当事人关于勘验物的主张，与该勘验本身的证据价值不属一码事，后者应由法官依据自由心证进行判断。但另有人认为，这时法官得拟制为真实者是对方当事人关于应勘验事项的主张。[3]48－50就DNA鉴定的拒绝而言，笔者赞同后一种观点。理由是:由于现代DNA鉴定技术的高度准确性，对方当事人关于用于亲子鉴定的血液、毛发等物体的性质的主张与依该鉴定所欲证明的事实实际上基本等同，都是“亲子关系存否”这一事实。而就血缘检查来说，虽然技术的发展已经改变了血型检查只能用于否定而不能肯定亲子关系的状况，[1]318但由于血型检查的概率仍不够高，对检材的要求较高，并且操作复杂，需要的被检人也一般较多，从而较少被用于肯定亲子关系（注：这是笔者就血型检查问题求教于法医学专家、广东商学院法学院纪宗宜教授时得到的答复。特此致谢。）。而根据妊娠期限、性交能力和生育能力进行的亲子鉴定只能有效地否定父子关系而不能肯定之。因此，从鉴定技术观之，不可在一方拒绝鉴定时即一律推定应证事实成立，而应分别情形处理。

　　不过，日本法的规定颇具特色，对于拒绝履行亲子鉴定协力义务者既不采直接强制亦不采间接强制。根据日本2003年制定的新人事诉讼法，包括亲子关系诉讼在内的人事诉讼采行职权探知主义，法院不得以当事人未从勘验忍受或勘验物提出命令而拟制对方当事人的事实主张为真实，而是仅得将其作为全辩论意旨，根据自由心证进行处理。但日本的审判实务并未遵照上述立法，如在请求认领子女诉讼中，若被检人不予配合，而法官又难以形成确实的心证，法官通常会做出不利于被检人的事实推定。但推定不能适用于亲子关系否认之诉。[16]

　　五、对《婚姻法解释(三)》第2条的评析

　　我国《民事诉讼法》第65条规定了当事人及第三人的书证和物证提交义务，第70条和第72条第3款分别对证人义务与鉴定义务作了规定，另外，根据第100条也可认为民诉法确立了当事人的陈述义务。不过，与域外立法通例不同，我国《民诉法典》第102、103条将违反证据协力义务的行为作为妨害民事诉讼的行为进行处理，其制裁仅是民事强制措施而不包括证据法上的不利益，并且第103条仅适用于单位。1998年颁行的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》第30条和2002年施行《民诉证据规定》第75条规定，持有证据的当事人无正当理由拒不提供的，可以推定对方当事人关于该证据的主张成立，这在一定程度上弥补了民诉法典关于证据协力义务规定的缺失，但仍存在适用的主体范围过于狭窄、妨碍行为的形态不甚完整、法律效果单一及当事人程序保障条款缺失等缺陷。[17]429－430

　　2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，并于8月13日开始施行的《婚姻法解释(三)》第2条对亲子关系诉讼中一方当事人拒绝亲子鉴定时的事实推定作了规定。该条第1款规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”第2款规定:“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”据最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，从该条征求意见的情况来看，多数意见认为，该规定符合社会常理，且便于实践操作。[18]《婚姻法解释(三)》第2条是对《民诉证据规定》第75条在亲子鉴定领域的具体运用，该条填补了我国亲子关系诉讼方面的一个立法空白（注：就诉讼中的亲子鉴定，此前直接涉及者只有最高人民法院的一个批复(1987年6月15日《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》(法研复[1987]20号))和一个复函(1991年8月19日《最高人民法院关于藏海仙与黄士明离婚申诉案如何处理问题的复函》)。前者对上海市高院就是否可以采用人类白细胞抗原(HLA)作亲子鉴定的请示做了肯定的批复，后者就大连市中院以红细胞系统的亲子鉴定结论作为定案的唯一依据的做法予以了否定。），属于一个重要的制度创新。但笔者以为，该条仍有以下值得进一步商榷之处。

　　第一，适用条件不够明确。首先，该条对亲子关系诉讼的公益性考虑得不够，由于亲子关系诉讼实行职权探知主义，在一方当事人拒绝亲子鉴定时法院应当先行恪尽职权调查的职责，而不可直接进行事实推定。其次，没有规定当事人得在一定情形下拒绝亲子鉴定，不无漠视血统真实之外的法律价值之嫌。至于该条中的“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”，其意应当理解为，一方当事人提不出任何证据以反驳对方且拒绝亲子鉴定，根据证明责任分配规则，这时法官得形成对方当事人主张成立的心证，而非对拒绝鉴定事由的规定。再次，法官何时可以进行事实推定，该条仅从举证责任分配的角度进行了规制，即请求一方当事人已经提供了必要证据，而另一方既没有相反证据推翻对方的主张又拒绝亲子鉴定，而没有考虑其他的因素。根据前文阐述，为规制法官的自由裁量权，法官还应当综合考虑妨碍行为人的可归责程度、亲子鉴定对于诉讼的重要性、诉讼当事人和子女的个人意愿等因素。

　　第二，当事人程序保障条款的缺失。对受事实推定不利影响的当事人的权利保障考虑不周，没有规定推定之前法院应当行使阐明权，并赋予该方当事人进行申辩的机会。

　　第三，关于拒绝亲子鉴定所生法律效果的规定比较模糊。与《民诉证据规定》第75条规定证明妨碍时法院得“推定对方当事人主张的证据内容成立”不同，该条规定当事人一方拒绝做亲子鉴定时，法院可以“推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”，至于该“主张”是指“对方关于鉴定事项的主张”还是“对方关于应证事实的主张”，难以从中看出。从该条的表述来看，似乎可以认为法官这时得推定的是“对方关于应证事实的主张”，即亲子关系是否存在，司法实践中也多是这样操作的。对此，笔者在本文第四部分已经阐明，应当根据亲子鉴定所采用技术的盖然性高低分别进行处理，而不得在一方拒绝鉴定时一律推定应证事实成立。此外，因拒绝亲子鉴定所为事实推定的法律性质如何，是否属于“暂时性的推定”，可否反驳，如果可以反驳，其证明要求又如何等，无法由该条看出，有待于今后通过判例予以明确。

　　第四，在适用的主体范围上，该条没有明确地考虑到子女和案外第三人提起亲子关系诉讼的情形。该条第1款所规定的诉讼主体为夫或妻，但第2款中的“当事人一方”是仅指夫或妻，还是包括了子女及第三人不够明确。而据《人民法院报》报道，我国近年来最常见、占比最高的两类亲子关系诉讼案件是否认婚生子女之诉和请求认领之诉，前者多由夫提起，也有少数由妻提起者，后者具体包括生母诉请生父认领、非婚生子女诉请生父认领，以及少量的前夫提起的要求认领并变更子女抚养之诉。[16]88

　　除此之外，现实中还存在由介入他人家庭的第三者(奸夫)，即生父提起亲子关系确认之诉的情形。这类诉讼面临着很大的伦理道德冲突，若是不附条件地一概予以允许，将对他人的婚姻家庭造成很大冲击，对于系争子女的利益也可能产生不良影响，还会严重毒化社会风气（注：有关这个问题的探讨，参见姜世明:《婚姻第三者之家庭权———生父提起确认亲子关系诉讼之许可性》，载姜世明:《民事证据法实例研析(二)暨判决评释》，新学林出版股份有限公司2006年版，第19页以下。）。我国法律对于这种诉讼并未明确禁止，但法官得否像其他亲子关系诉讼一样，从作为被告的子女或其抚养父母拒绝亲子鉴定而推定该第三者的诉讼主张成立，则不无疑问。

　　该条也没有考虑到诉讼当事人之外的第三人拒绝亲子鉴定的情形。根据证明妨碍法理，只有在一方当事人应当对该第三人的行为承担责任时，由妨碍证明所产生的证据法上的不利益才归由该当事人负担。[6]177由此，在亲子关系诉讼中，法官一般不得仅仅根据第三人拒绝亲子鉴定即做亲子关系推定，但从发现血统真实出发，法官有必要对其科以制裁以迫使其配合鉴定。

　　此外，我国民事实体法律制度的不完善也可能影响该条功能的发挥。在这方面较为突出的当属婚生推定制度。试举一例，一男子以“公告送达”、缺席审理的方式获得离婚判决，并嗣后再婚，此间其前妻在娘家待产、生产、抚养幼子。某日，该妇女突然获知自己已“被离婚”且其子与前夫的父子关系不被前夫承认，遂诉至法院，要求确认父子关系并分割夫妻共同财产。但在法官决定进行亲子鉴定之际，该妇女却死活不同意，其认为孩子是婚生子，做亲子鉴定是多此一举，既抽血伤害孩子，也有辱自己。这时法官如迳行以该妇女拒绝亲子鉴定而推定父子关系不成立，显属不合理。由于缺乏婚生推定制度，我国没有对亲子关系否认之诉与确认之诉予以区分。而在其他法域，如日本和我国台湾地区，否认亲子关系之诉以法律上的亲子关系的成立为前提，而成立法律亲子关系的主要途径就是婚生推定。通说认为，能够作为确认之诉诉讼标的的一般只能是法律关系，并且即使是法律上的亲子关系要作为确认之诉的诉讼标的，也必须有确认利益存在，即在与被告的关系上，原告的法律地位正处于不安状态，如果仅是作为解决财产关系的前提条件而有确定必要的，并不足以构成确认利益。[12]210因此，就所举案例而言，该妇女无需也不能提起父子关系确认之诉，而是可以直接要求其前夫履行抚养义务。如果其前夫不承认父子关系，应当由他提起否认父子关系之诉，并且要达到否认父子关系的目的，他必须首先提供充分的证据推翻婚生推定，而不应直接科令孩子接受亲子鉴定，除非已有证据证明存在夫妻已分居较长时间等显然无法由夫受胎的情形。

　　综上，笔者建议将《婚姻法解释(三)》第2条修改为:仅在无法由其他证据调查获得确信而必须依靠亲子鉴定才能查明亲子关系时，法院始得命令当事人或关系人接受亲子鉴定。(第一款)法院在作出亲子鉴定的裁定前，应当保障当事人或关系人有陈述意见的机会。(第二款)法院应当在亲子鉴定的裁定中载明，除有正当理由外，当事人或关系人不得拒绝接受鉴定及拒绝的制裁效果。(第三款)当事人无正当理由拒绝接受亲子鉴定的，法院得审酌情形推定对方当事人的主张成立。(第四款)




【作者简介】
周成泓，西南政法大学博士研究生。


【注释】
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[18]新婚姻法解释(三)经过三年论证终出台明日生效(记者李婧)【DB/OL】．人民网－法治频道，//www．chinadaily．com．cn/hqgj/jryw/2011－08－12/content_3485445．html，2011－08－12/2011－10－28．