【出处】《中国刑事法杂志》2010年第8期
【摘要】德、日等国学者根据客观归责论，通常将危害结果作为结果犯中的因果关系要素。我国学者界定危害结果，要么限制其范畴，要么扩展其外延，忽视我国刑法中的危害结果的多样性与差异性。刑法中的危害结果，乃指刑法规定的，危害行为引起的、对定罪量刑具有意义和价值的损害或者危险状态。未完成形态中只有实害结果作为。罪过认定依据的结果具有终局性、广泛性与多样性等特征。危害行为与危害结果的相对同一性，是复合罪过的成立依据；两者的绝对同一性表明其心理态度可以完全一致。
【关键词】危害行为；危害结果；罪过；现实损害；危险状态
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、大陆法系刑法理论中的危害结果

　　何谓危害结果，德国学界存在广义说和狭义说。广义说以麦兹格（Mezger）为代表，认为行为必有其影响力，有形或无形的对外界发生作用，因此主张行为应包含结果观念。狭义说以贝林格（Beling）为代表，主张在刑法上建立“行为”概念，以作分析各种犯罪因素的出发点，“结果”并不包含于行为概念以内。[1]根据广义说，各种犯罪都有一个结果，在单纯的活动中，结果存在于行为人的行为本身，这种行为就表现为行为构成的满足。结果无价值中的“结果”，就是广义的结果。“根据今天的观点，行为构成的满足毫无例外地应当以一种行为的无价值以及一种结果的无价值为条件。虽然，根据在具体案件中要求的形式，行为无价值的形式能够分别分成故意和过失的，有行为倾向的和有行为性质的，并且，结果无价值也会分别形成既遂的和未遂的，损害的和危险的……在所谓的单纯的活动犯罪以及侵害住宅安宁罪中，本身就存在着一种外在的结果……”[2]根据狭义说，结果不能存在于行为人的行为本身，单纯的活动不产生结果。“结果必须由身体运动促成；身体运动与结果之间必须存在原因与结果的关系（因果关系）。”[3]狭义说认为，结果总是存在于结果犯中，是研究因果关系的一个核心要素。“在描述行为与结果之间的联系时，法律明显地以此为出发点，即这种联系存在于因果关系之中（请参见刑法第222条，‘过失导致他人死亡的……’）。这种做法是出于以下考虑：刑法用危害法益之人必须负刑事责任的方式来维护法益。”[4]日本学者一般认为，“既然刑法以保护法益为目的，‘结果’便属于构成要件中不可或缺的要素。结果是指法益的侵害及其威胁。”[5]因此，举动犯不存在结果以及因果关系。在举动犯中，只要实施了实行行为，就可以肯定构成要件符合性，但在结果犯中，为了能够说存在构成要件符合性，需要基于实行行为发生了一定的构成要件性结果，这就是因果关系问题。[6]在日本刑法理论中，结果无价值中的“结果”，只能是对法益的侵害或者危险，形式犯被认为不存在危害结果。[7]在意大利，危害结果通常分为自然的结果和法律意义上的结果。前者认为刑法中的“结果”（evento）是指由行为所引起的具有法律意义的结果（risultato）。后者认为刑法中的结果应该理解为“对保护法益的侵害”。这种结果不是客观自然现象，对行为已经对被保护法益造成了损害或使被保护的利益处于危险之中的评价。据此，所有犯罪都是结果犯，因为他们都是对法益的侵犯。[8]

　　大陆法系国家研究危害结果的主要立足点有二：一是站在客观归责论的立场，认为结果是为对法益的侵害或者威胁，以限制危害结果的范围，这是德、日狭义说成为多数说的主要原因。“但衡以刑法观念，行为之结果，不能无一定范围，以资限制。盖刑法之目的，在保护各种重要法益，以维社会秩序，惟有对于所保护之法益直接发生危险或损害之影响者，始有成立犯罪而加以制裁之必要。”[9]二是将危害结果当作因果关系的一个要素加以论述，划定危害结果的地位和功能。所谓因果关系，是指某种先行事实与后行事实之间的原因、结果关系。[10]刑法上的因果关系则指行为与结果之间存在的必然关系，以行为与结果之关系为问题，故在发生结果具有重要意义之犯罪类型，例如结果犯、过失犯、结果加重犯等上，因果关系特别形成问题。[11]意大利学界对结果的分类有别于德、日，如法律意义上的结果说就认为所有犯罪均有危害结果。

　　大陆法系国家有关危害结果的理论，与其刑法规定基本吻合。德国刑法对危害结果（不包括加重结果）的规定，主要体现在犯罪未遂概念中。德国刑法第22条规定，“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”这一规定可适用于所有故意犯罪，考虑到过失犯罪本属结果犯，危害结果当存在于一切犯罪中，是为广义说之依据。不过，德国刑法规定，重罪未遂一律处罚，轻罪未遂的处罚以法律明文规定为限（第23条）。鉴于重罪乃指诸如抢劫、强奸、谋杀等极少数犯罪（第12条），处罚轻罪未遂的情形又极罕见，从而大大缩小了未遂犯处罚范围。相应地，具有处罚意义的危害结果的外延也大为缩小，是为狭义说的法律依据。由于德国刑法规定中的危害结果不是罪过认定依据，故将之认定为对法益的侵害或威胁，与刑法规定并不存在冲突。在日本刑法中，所有的故意犯、过失犯以及既遂犯、未遂犯均在刑法分则中明确，无争辩余地，且犯罪的故意与过失以及犯罪未遂、既遂的认定均与危害结果无关。这样，危害结果作为结果犯的构成要件要素理所当然。意大利刑法比较特别，不但将危害结果规定为认定因果关系（第40条）、原因竞合（第41条）以及犯罪的心理因素（第43条）的根据，还将危害结果出现与否作为认定犯罪既遂与未遂的标志（第56条）。不同情形下的危害结果涵义自然不同，故将危害结果按照自然属性与法律属性划分值得理解。

　　德、日的狭义说面临以下难题：其一，如何理解非构成要件的结果。众所周知，刑法中的结果并非仅限于构成要件结果，如果认为构成要件要素的结果才是刑法上的危害结果，则对非构成要件的结果如何定性将十分棘手。其二，坚持狭义说会导致因果关系不必要说。因果关系不必要说认为，因果关系被当作解除责任事由，不属于构成要件要素，无特别需要将因果关系论抽离出来独立作为一个领域之必要性加以研究。“其原因为，因果关系论只要单纯就‘其结果是否系由行为人之行为所惹起’去思考即为已足，亦即重点在于‘结果是否因该行为所产生’，因为实行该行为者为行为人，故亦可将其视为行为人之责任问题来加以理解。”[12]因果关系不必要说不无道理。其三，如何理解未完成犯罪中的因果关系。如果因果关系存在于结果犯中，当然不适用于未遂犯等未完成犯罪形态中。“行为与结果若缺乏因果关联，则不成立过失犯，但在故意犯的范畴里仍有讨论余地，因为可能成立未遂（客观构成要件未能完全实现）。”[13]于是有学者提出，“就未遂犯而言，通常未出现构成要件结果，也因此因果关系要素未获得满足。然而，未出现构成要件结果，并不表示未出现任何结果。……就任何未遂犯，构成要件因果关系必然已开始进行。”[14]问题是，在未遂犯已经成立的前提下，因果关系还处于已经开始尚未结束的不确定状态而未成立，有自相矛盾之嫌。更何况，在出现未遂结果时，如故意杀人未遂而致人伤害，杀人行为与伤害结果之间的因果关系是客观存在的。难怪有学者对狭义说提出非难。“符合构成要件的‘结果’，首先指的是对行为对象产生的任何影响。……但这可能是一种不符合目的的、狭义上的语言惯用法。因为在没有行为对象的犯罪里，也存在与犯罪行为相分离、没有必然联系的结果。……因此，将结果的概念扩展到违法行为所产生并包括在构成要件里的，超越了行为实施本身的所有影响，是合理的。不能与此相反，只将对受保护的法益造成的损害当作‘结果’。”[15]

　　由上可知，作为德、日等国多数说的狭义说，存在不少缺陷。意大利学界所谓的“具有法律意义的结果”也存在疑问。“犯罪这种观点的人认为，并不是所有的犯罪都是对法益的侵害，因为有许多犯罪是不侵害任何法益的纯粹目的犯”。[16]总之，大陆法系刑法理论关于危害结果的认识尚无权威论断。“日本学者对结果下了一个简明的定义，但缺乏应有的分析。意大利学者以××结果给结果下定义，未能揭示什么是结果，使人难以掌握。”[17]

　　二、我国学界对危害结果的诠释及其困惑

　　对于危害结果的涵义，我国学界争议很大，代表性的观点有：

　　一是实际损害说。二是实际损失和现实危险说。三是客体损害说。四是危害或可能危害说。五是最后状态说。六是广义与狭义区别说。

　　实际损害说将危害结果理解为实际、客观的具体损害事实，无法解释刑法规定的诸如放火罪、破坏交通工具罪等危险犯中的危险结果，有失全面。实际损失和现实危险说注意到实际损害说的缺陷，将危险状态纳入危害结果之列，值得肯定。不过，刑法规定的某些犯罪，如侮辱罪、诽谤罪等，既不会产生实际损害结果，也不会造成导致实际损害发生的现实危险的结果，不属于刑法规定的实害犯与危险犯之列。然而，我国刑法又明文规定根据行为人对危害结果的心理态度认定罪过，表明所有犯罪均有危害结果。实际损失和现实危险说显然没有注意到这一点，是为不足。客体损害说注意到了实际损失和现实危险说的不足，看起来比较全面，却引起新的问题：其一，存在自相矛盾。持该说的某些学者认为，危害结果虽然在犯罪构成中占有重要的地位，但并非犯罪构成要件。[18]危害结果包括构成要件的结果和非构成要件的结果。[19]然而，既然危害结果是对作为犯罪构成要件的客体的侵害，那么将其逐出犯罪构成要件之列是说不过去的。其二，混淆危害结果与客体的界限。“如果我们将被犯罪行为所侵害的社会关系称为犯罪客体，同时又将犯罪行为对社会关系的损害看作是犯罪结果，那么，对具体犯罪来说，侵害社会关系与社会关系损害的意义是相同的。这样，无疑是在犯罪结果与犯罪客体之间划上了等号。”[20]此外，该说笼统地认为危害结果是对客体损害，容易把间接结果说纳入其中，值得商榷。危害或可能危害说则在客体侵害说的基础上，将对社会“可能造成的危害”也纳入危害结果之列，明显矫枉过正。在哲学上，结果本来就是客观存在的现实，“可能造成的危害”是并不存在的虚拟的、观念上的概念，不具有现实性，与结果的本质特征相矛盾。“把看不见、摸不着的可能损害认为是危害结果，势必得出结论：危害结果不是实际存在的客观事实。”[21]因此，“可能造成的危害”不应纳入危害结果之列。“刑法上所讲的行为的危害结果，也是指对客体己造成的损害，而不是指可能造成的但尚未实际造成的损害。”[22]最后状态说将危害结果理解为一种最后状态，忽视了危害行为征表犯罪过程中产生的危害结果，失之片面。例如，用暴力将被害妇女打伤后实施强奸行为，根据该说则危害结果只能是被害妇女性权利被侵犯，伤害结果因不是最后状态，不能成为强奸罪的危害结果，无法让人接受。另外，将“犯罪预备”、“未遂”、“中止”等犯罪停止状态认定为“结果”，将导致行为与结果混同，并不可取。广义与狭义区别说实质上是德、日刑法理论中的广义说与狭义说的翻版，并不适用于我国。而且，该说将间接结果纳入广义的危害结果之中，存在明显缺陷。因为，以任何形式的条件为原因的间接结果，在因果关系链条中已经脱离了因果关系的相对性束缚，范畴十分庞大，难以限量。如果将间接结果纳入危害结果之中，会导致危害结果的外延无限膨胀，使许多不当罚的行为进入刑罚制裁之列，有违刑法的谦抑性。

　　总之，在刑法理论中，危害结果是十分难以把握的概念。在形式上，危害结果有物质性与非物质性、直接与间接、现实与可能之分；在实质上，危害结果肩负解决罪过认定、区分犯罪的完成形态与未完成形态以及承受犯罪客体与犯罪对象考究等若干攸关定罪和量刑的问题。要想圆满解决上述问题，给危害结果下个科学定义，确非易事。

　　三、罪刑法定视野下的危害结果之涵义

　　我国刑法总则规定的结果形态主要有：一是犯罪结果，如刑法第6条第3款、第24条第1款之规定；二是危害社会的结果，如刑法第14条、第15条之规定；三是损害结果，如刑法第16条之规定；四是危害结果，如刑法第18条之规定；五是损害，如刑法第21条第1款、第24条第2款之规定。如何判断这些损害与后果是否属于刑法上的危害结果呢？

　　笔者认为，界定刑法中的危害结果，既要考虑危害结果作为结果所应具有的自然属性，也要考虑危害结果作为刑法概念的法律属性，还要考虑刑法对危害结果的特殊规定和要求，才能得出科学、合理的结论。据此，刑法中的危害结果应当具有如下特征：

　　首先，危害结果具有哲学上的结果的基本特征。在哲学上，结果与原因对应，组成因果关系，结果是由原因引起的另一现象。危害结果的因果性表明，结果与原因并非同一现象。否则，就会抹杀原因与结果的界限，致使概念混淆。因此，大陆法系刑法理论中的广义说将行为本身等同于危害结果的观点，并不可取。此外，辩证唯物主义认为，原因和结果是相对的，在一种关系上是原因，在另一种关系中可能是结果。因此，对于原因与结果之间的关系，必须将之从客观事物中抽离出来，在具体事物中考察。“为了了解单个现象，我们就必须把他们从普通的联系中抽出来，孤立地考察他们，而且在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因，另一个为结果。”[23]危害结果的相对性表明，间接结果不应归入危害结果之列。危害结果还具有客观性，一经发生就成为一种客观存在，不以人的意志为转移，故“可能的危害结果”不属于危害结果。

　　其次，危害结果必须具有刑法意义和价值。由于刑法是以危害行为作为核心要件进行规范的，由危害行为引起的危害结果必然具有刑法意义和价值。学界有一种观点认为，“危害结果是不包括主观评价因素在内的客观结果，……”[24]该观点值得商榷。按照学界通说，危害行为“是指在人的意识或者意志支配下实施的危害社会的身体动静。”[25]既然作为原因的危害行为包含主观评价因素，结果必然体现行为人的主观态度。不包含主观评价因素的结果，如由不可抗力或者意外事件造成的后果，即使对社会有害，也不属于刑法中的危害结果。因此，刑法第16条规定的“损害结果”和第18条规定的“危害结果”，就不属于刑法上的危害结果。因为两者均不包含主观评价因素，不具有刑法意义和价值。另外，刑法的主要内容是犯罪与刑罚，故具有刑法意义和价值的危害结果必须对定罪和量刑具有影响。这表明，尽管危害行为引起的结果可能多种多样，只有那些具有刑法意义和价值、能够对定罪量刑产生直接影响的结果，才可能成为刑法上的危害结果。[26]因此，刑法第20条第1款、第21条第1款规定的损害，不能成为刑法上的危害结果。至于刑法第14条、第15条规定的“危害社会的结果”、第20条第2款、第21条第2款、第24条第2款规定的“损害”、第24条第1款规定的“犯罪结果”等，均具有刑法意义和价值的，当属危害结果。

　　再次，危害结果必须是刑法规定的。根据刑法第14条、第15条之规定，危害结果是罪过认定要素。由于罪过是所有犯罪的构成要件，危害结果作为罪过认定要素，当然存在于一切犯罪中。据此，危害结果不限于实际损害与现实危险。有学者认为，“现实损害是已经发生的物质损害或确实存在的危险状态，这是危害结果与危害行为相互区别的标志。”[27]换句话说，“实际损害”属于物质性结果，与“实际损害”相对应的“现实危险”当然属于物质性危险状态。这等于排除了危害结果作为罪过认定要素的特征，违背刑法规定。实质上，这两种危害结果并不能涵盖我国刑法规定的危害结果的全部，我国刑法规定的许多犯罪的危害结果并非限于物质性结果和物质性危险状态两种形式，如侮辱罪、诽谤罪、聚众淫乱罪、介绍卖淫罪等。在侮辱罪、诽谤罪等犯罪中，危害结果是人格、名誉的毁坏，属于非物质性危害结果。在聚众淫乱罪、侮辱尸体罪、介绍卖淫罪等犯罪中，危害结果应该是社会伦理道德被破坏或者社会风尚被妨碍的危险状态，属于非物质性危险状态。[28]因此，刑法中的危害结果既包括物质性结果和物质性危险状态，也包括非物质性结果和非物质性危险状态。

　　最后，正确理解未完成形态中的危害结果。在未完成形态中，危害结果造成的具体侵害事实，属于危害结果并无异议。但是，没有造成任何具体侵害事实的，是否存在危害结果问题呢？从实际情况来看，未遂犯等未完成形态也会产生危险状态，但只是一种足以造成既遂的损害和危险发生的危险状态，与既遂的危险状态存在明显不同。[29]相对于既遂的危险状态，未遂的危险状态是一种足以引起此危险状态的彼危险状态。同样，在犯罪预备中，也能产生危险状态，即足以促使实行行为实施的危险状态。在没有发生具体事实损害时，危害行为本身就蕴涵着未完成形态中的危险状态的发生。不具有任何危险的行为，如迷信犯中的迷信行为，是不可能成为刑法中的危害行为的。如果将未完成形态中的危险状态认定为危害结果，会混淆危害行为与危害结果的界限，有所不妥。因此，没有造成任何具体侵害事实的未完成形态，不存在危害结果。

　　综上所述，刑法中的危害结果，是指刑法规定的，危害行为直接造成的、对定罪量刑具有价值和意义的损害和危险状态。它具有现实性、直接性，存在于所有犯罪中。在犯罪未完成形态中，危害结果仅指具体损害事实。

　　四、作为罪过认定要素的危害结果

　　（一）问题的提出

　　在界定某些犯罪主观方面时，学界分歧很大。以丢失枪支不报罪为例，有人认为，行为人对危害行为造成的严重后果持过失态度，但行为人对违反枪支管理规定，丢失枪支不及时报告则是故意的。[30]有人认为，“应将本罪的主观要件确定为故意。依法配备公务用枪的人员，在认识到枪支丢失的情况下，故意不及时报告，就有危害公共安全的危险，因为枪支的杀伤力大，丢失后会造成严重后果。”[31]还有人认为，由于丢失枪支的原因不同，行为人对可能发生严重后果的认识程度也不一样。枪支保管不善遗失的，对严重后果的罪过形式是过失或间接故意；枪支被盗窃的，对严重后果的罪过形式是过失或间接故意；枪支被抢劫、抢夺的，对严重后果的罪过形式是间接故意；该罪的罪过不可能是直接故意。[32]第一种观点以枪支丢失造成的严重结果为据认定罪过，并认为行为与结果的罪过形式无必然联系；第二种观点以枪支丢失后危及公共安全的抽象危险状态认定罪过，并认为行为与结果具有同一性，丢失枪支不报之故意表明对枪支流入社会产生的抽象危险状态的心理态度也是故意；第三种观点也以枪支丢失造成的严重结果为据认定罪过，但认为行为与结果的心理态度有关联而非同一。上述争议涉及两个基本问题：一是如何理解作为罪过认定要素的危害结果；二是危害结果与危害行为的心理态度有何内在联系？

　　（二）作为罪过认定要素的危害结果之解读

　　赋予危害结果以罪过认定要素之身份，是我国刑法迥异于德、日刑法的显著特点。由于罪过存在于所有犯罪之中，意味着德、日刑法理论中所谓的形式犯，在我国刑法中亦有危害结果。笔者认为，刑法第14条、第15条规定的作为罪过认定要素的危害结果（以下简称“罪过认定结果”），除了具备一般危害结果的共同特征外，还具有三个显著特征：

　　一是终局性。罪过认定结果只能是危害行为在征表犯罪过程中内在地、合乎规律地引起的最后状态。它是一种既遂结果，是危害行为在正常情况下必然导致的后果，即使在过失犯中同样如此。如妨碍自由行为致伤他人，则对伤害结果的非价，已非剥夺他人行动自由罪所能涵盖，不能成为妨碍自由行为的必然结果。[33]不是危害行为必然引起的最终结果，而是一种过剩或者不充分结果，不能成为认定罪过的依据。例如，故意伤害行为造成他人死亡结果，属于过剩（加重）结果，不能成为认定故意伤害罪的罪过依据；故意杀人行为造成他人伤害结果，属于杀人行为不充分（减轻）结果，不能成为认定故意杀人罪的罪过依据。又如，在丢失枪支不报罪中，刑法设置的“严重后果”，[34]并非丢失枪支不及时报告的必然造就的终局结果。枪支丢失后是否及时报告，与是否最终被当作犯罪工具使用或因此造成严重后果等之间，没有任何必然联系。故这种“严重后果”不应为丢失枪支不报罪的主观罪过认定的依据。事实上，枪支丢失后不及时报告，产生的对社会潜在、抽象的威胁状态，才是该罪的基本结果，这也是我国刑法设置枪支、弹药犯罪的主要依据及立法目的所在。因此，该罪的危害结果为枪支为他人非法持有的抽象危险，主观方面只能是故意。

　　二是广泛性。由于罪过是一切犯罪的构成要件，故罪过认定结果存在于所有犯罪中，这是其他危害结果所不能比拟的。值得提出的是，一切犯罪具有认定罪过的危害结果，与该危害结果是所有犯罪构成要件属于两回事。例如，在出现不充分结果的情况下，缺少罪过认定结果，仍然成立犯罪未遂。可见，罪过认定结果并非所有犯罪构成必要要件。

　　三是多样性。罪过认定结果的多样性主要体现于非物质性危害结果和非物质性危险状态之中。从刑法分则规定来看，非物质性危害结果和非物质性危险状态常见表现形态有：其一，人格、名誉受损，[35]主要存在于损害商业信誉、商品声誉罪、侮辱罪、诽谤罪等犯罪中；二是智力成果被侵犯，主要存在于侵犯知识产权犯罪中；三是社会风尚被妨碍的危险状态，主要存在于组织卖淫罪、介绍、容留、引诱他人卖淫罪等罪中；四是社会道义、伦理被破坏的危险状态，主要存在于侮辱尸体罪、聚众淫乱罪等罪中；五是国家职务的廉洁性被侵犯，主要存在于贿赂犯罪等罪中；六是不法行为状态，主要存在于持有型犯罪等罪中。需要指出的是，将不法行为状态作为犯罪结果，是刑法惩罚某些犯罪的目的。[36]“行为本身甚至可被视为‘结果’的一种方式，因为它是行为人一种冲动的效果。”[37]这种观点虽然绝对，却表明了行为状态成为危害结果的可能。非法持有、私藏状态就是显然的例子。持有与作为和不作为不同，其犯罪性在于主体对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状态。[38]

　　（三）关于危害结果与危害行为的同一性问题

　　学界在解释复合罪过时，通常割裂行为与结果的内在联系。以交通肇事罪为例，有学者认为，“违反交通管理法规则是明知故犯，这种‘明知’，虽然从日常生活的意义上讲是‘故意’的，但与犯罪故意中的明知，不是同一层次的概念。”[39]还有学者认为，“行为人也可能有意识地违反交通运输管理法规，这在日常生活中可以说是‘故意’的，但不成立刑法上的故意。在这种情况下，行为人往往是轻信能够避免结果发生，因而仍然是过失。”[40]笔者认为，上述观点过于绝对，忽视了危害行为与危害结果的绝对同一性，值得商榷。

　　在哲学上，原因作为原始的实质，具有绝对独立性和一种与效果相对而自身保持其持存性的规定或特性。原因、结果具有同一性，因与果只是某一原始实质自身辩证发展过程中的不同表现形式而已。[41]危害行为与危害结果之间的同一性可分为两种不同情形：一是相对同一性。危害行为虽然蕴涵着危害结果发生的必然性，但需要其他条件配合才能成就；二是绝对同一性。即危害行为当然导致危害结果发生，无需其他条件。在前一种情形下，因为介入其他条件，导致行为人对危害行为与危害结果的心理态度可能并不同步，这是复合罪过的成立根据；[42]在后一种情形下，割裂行为人对危害行为与危害结果的心理态度的同一性，并不合理。例如，行为人对准被害人大脑开枪，结果必然是他人死亡，故行为人只能出于杀人故意，不可能是伤害故意。危害结果的绝对同一性表明；所谓复合罪过形式不易走向极端。当行为人对危害行为是故意时，如果危害结果本身五条件包含于危害行为的发展进程中，则行为人对危害结果的心理态度就不可能只是过失。以交通肇事罪为例，在闹市故意超速开车闯红灯致他人伤亡，很难说行为人对该结果发生仅仅出于过失。因为，这种危险行为本身就包含着造成他人伤亡的必然性，行为人对该结果虽说不是决然出于直接故意，但出于间接故意完全可能。有据于此，德、日；刑法对不同情形的交通肇事行为予以分别定罪。如德国刑法第316条规定，“一、饮用酒或其他麻醉品，不能安全驾驶交通工具（第315条至第315条d），如其行为未依第Z15条a或第315条c处罚的，处一年以下自由刑或罚金。二、过失犯本罪的，亦依第1款处罚。”日本刑法则规定汽车驾驶员因过失而造成交通危险，如过失在铁道路口造成汽车熄火，构成过失交通危险罪。[43]德、日刑法关于交通肇事行为区别处罚的规定，值得我们借鉴。




【作者简介】
彭文华，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]参见韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第72页。
[2][德]克劳辛·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第210-211页。
[3][德]弗兰茨·冯·李斯特著：《刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第184页。
[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第337页。
[5][日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62页。
[6]参见[日]大塚仁著；《刑法概说》（总则），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第158-159页。
[7]参见[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第91-92页。
[8]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社2004年版，第114-115页。
[9]韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第72页。
[10]参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第125页。
[11]参见[日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第34页。
[12][日]川端博著：《刑法总论》，余振华译，元照出版社2008年版，第7页。
[13]林东茂著：《刑法综览》，一品文化出版社1996年版，第1-87页。
[14]郑逸哲著：《刑法进阶—第二本刑法教科书》，瑞兴图书股份有限公司、台北大学法学院图书部2006年4月增修三版，第105页。
[15][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第92页。
[16][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社2004年版，第116页。
[17]马克昌著：《比较刑法原理-外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第198页。
[18]高铭喧主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第122-123页。
[19]参见赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第157页。
[20]叶俊南：“犯罪结果概念研究”，载《中国法学》1996年第6期。
[21]喻伟主编：《中国刑法学新教程》，武汉大学出版社1988年版，第91页。
[22]何秉松主编；《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第354页。
[23]《马克思恩格斯全集》第20卷，人民出版社1971年版，第575页。
[24]高铭喧主编：《刑法学专论》，高等教育出版社2002年版，第173页。
[25]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第72页。
[26]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社2004年版，第114页。
[27]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第192页。
[28]之所以认为此类犯罪的危害结果是一种危险状态，理由在于：在这类犯罪中，并不存在社会伦理道德或社会风尚真正被破坏、妨碍的结果，充其量只是一种被妨碍的危险状态。因为，社会伦理道德或者社会风尚作为一个社会的风俗习惯，产生、发展以及变迁受诸多因素影响，且是一个漫长的过程，非一个行为或一朝一夕就能改变，更非一个具体危害行为就可以轻易颠覆。因此，认为该类犯罪行为会造成社会伦理道德被破坏或社会风尚被妨碍的结果，明显存在误读，不足以为据。
[29]两者的主要区别在于：犯罪既遂中的危险状态，通常只有犯罪实行行为实施到一定程度时，才会出现，未遂犯之危险状态，只要开始实施犯罪实行行为，就被认为出现。犯罪既遂中的危险状态，必须具有引起实害结果发生的客观可能性，否则就不能成为既遂的危险状态，如工具错误场合，不能视为既遂之危险状态存在；未遂犯之危险状态不要求引起实害结果发生的客观可能性，在工具错误场合，仍然视为未遂犯之危险状态存在。犯罪既遂中的危险状态距离实害结果最近；未遂犯之危险状态距离实害结果较远。
[30]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第539页。
[31]参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第563页。
[32]参见韩哲：“关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨”，载《法学评论》2005年第5期。
[33]参见柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第393-394页。
[34]学界通常认为，“严重后果”，乃指所丢失的枪支被犯罪分子作为犯罪工具，或者为其实施犯罪利用造成严重后果。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第400页；张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第562页。笔者认为，在性质上，这里的“严重结果”只是一种单纯的结果要素，是客观处罚条件，而非构成要件，其性质与被索贿不构成行贿罪所要求的“没有获得不正当利益”相同。
[35]负面社会评价是否出现并不以行为实施完毕为标志．例如，即使诽谤行为实施完毕，但不足以损害他人人格、名誉，就不认为出现对他人的负面社会评价。此时，当成立犯罪未遂。由此可见以行为犯作为既遂形态的偏颇。
[36]行为状态与行为是两个不同的概念。许多学者认为，持有是一种危害行为，这并不确切。单纯的持有并不足以成为犯罪行为。例如，行为人拾得毒品、枪支等，并不因为持有对象的特殊性就成为犯罪行为。如果行为人立即将违禁物品依法上交，这种行为甚至是有益的。只有在行为人明知是违禁晶的情况下，不依法处理而擅自维系控制、支配状态，才使行为质变为犯罪行为。可见，在持有型犯罪中，不是持有行为而是持有行为状态具有社会危害性。此外，持有状态作为持有的一种后果，业已脱离行为的动静特性而成为一种固有的现象或者模式，非持有行为所能概括。
[37]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第319页。
[38]参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第54-55页。
[39]陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开，中国人民大学出版社2006年版，第459页。
[40]参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第567页。
[41]参见[德]黑格尔著：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第316页。
[42]一般认为，包含复合罪过的犯罪有交通肇事罪、出具证明文件重大失实罪、传染病菌种、毒种扩散罪、医疗事故罪、玩忽职守罪等。
[43]参见[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第248页。