【关键词】个人独资企业；营业转让
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着经济的不断发展，企业法人这一更高级的组织形态应运而生。但是传统的个人独资企业却并没有因此而衰落，而是在现代企业产权制度的框架下，紧抓国家政策对中小企业发展的倾斜，不断的发挥其经营方式的优势作用，实现了个人独资企业的蓬勃发展。但于此同时，《个人独资企业法》因法律固有的滞后性导致了某些法律规定上的缺位，如该法对个人独资企业转让制度的规定不明晰，只在第17条中笼统地规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”而对转让经营时的债权债务的处理未作详细规定，导致变更后的个人独资企业与原债权人、原债务人之间以及个人独资企业转让人与受让人之间纠纷数量不断增加，而在适用法律时无法明确。本文主要从探讨关于个人独资企业营业转让的相关问题，以期为今后对相关法律的修改和完善提出一方面的建议。

　　一、个人独资企业营业转让的原则

　　我国《个人独资企业法》调整的对象是个人独资企业法律关系，它的适用范围是依照该法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。一般的，个人独资企业营业转让的形式为两种，一是全部转让，原投资人退出企业，由新的投资人进行工商登记变更，企业性质和名称不改变，仅仅只是由新的投资人对个人独资企业的整体（包括全部资产和企业经营所需的一切部分）接收；另一种是部分转让，是原投资人仅将企业营业部分转让出去，自己并不退出企业，此种情形将出现多个投资人，从而导致企业类型的根本改变。

　　这里有必要简要区分一下个人独资企业与公司、合伙企业这三种以营利为目的的经营实体在财产关系、责任形式上的不同。首先，公司的财产独立于股东的个人，股东以其出资额为限，对公司承担责任，即负有限责任。其次，合伙企业合伙人的财产与合伙企业的财产相对分立，当合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时，合伙人以其投入合伙企业的财产以外的其他财产对合伙企业债务负连带清偿责任。最后，个人独资企业投资人的个人财产与企业财产不分离，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。

　　另外，个人独资企业只有一个法定的投资人而没有投资份额之分，故不能形成股权机制。因此，为保证不因转让行为而有损于其投资主体单一性的机制，个人独资企业经营（包括企业资产、商号，下同）转让只能遵循整体处分原则以保持其独资的法律性质。部分转让的结果必将使得企业中形成两个或两个以上的投资人，企业性质将由个人独资转变为合伙企业，从而失去个人独资企业存在的法律意义及其特有的优势作用。

　　二、个人独资企业营业转让的债权归属问题

　　目前国际上对于企业营业转让前债权归属的立法主要存在以下两种立法例：

　　1、债权归于受让人

　　我国澳门地区及德国采用此种立法例。如《德国商法典》第 25条就规定了营业转让前的债权原则上自动归于受让人，同时对另行约定的情形作了详细说明。

　　2、债权仍归转让人

　　此种立法例典型代表为日本和韩国，如《韩国商法典》第43条规定了营业转让前的债权原则上仍归转让人，债务人就个人独资企业营业转让权的债权应向转让人进行清偿。只有在债务人向受让人清偿时是善意且无过失的时候才发生债务清偿的效力，否则不带来清偿责任的消灭。

　　本文认为，个人独资企业营业转让从实质上说属债的转让过程，转让人与受让人之间通过合意的形式对企业经营权的行为是合法的合同行为，在没有特别法规定的情形下，应受我国合同法的规范和调整。《合同法》第80条规定了债权人转让权利的，应通知债务人。但个人独资企业作为经营实体，其所涉及到的债权债务关系较为复杂，且个人独资企业营业转让前的债权归谁所有，在实质上并未对债务人产生影响，亦不会因债权的转移而增加债务人的负担。所以上述两种债权归属方式都是可以接受的，关键在于法律应通过明确的方式加以规定，从而对社会经济活动中此类问题给与明确的指引和规范，对此，本文提出如下几点建议：

　　第一，充分尊重当事人之间的约定，对约定债权转让给受让人的情况，应对第三人尽到通知义务，否则第三人基于善意的清偿行为将被认定为有效。

　　第二，当事人没有就债权归属进行约定的，债权仍归转让人所有。因为个人独资企业中投资人个人财产与企业财产并未分离，在企业营业转让前的债权实际上亦属转让人的经济利益。如当事人没有在转让营业时对这一财产进行约定，即相当于转让人并未对这一经济利益进行处分，故原则上债权仍应归于转让人所有。

　　第三，当事人没有约定债权归属，善意第三人向受让人清偿债务的应认定为有效。一般情况下，第三人是基于企业之间的经济关系产生债务，故而其在履行清偿责任时一般不清楚投资人变更的情况（即使投资人已经到工商登记处办理变更登记，第三人基于对企业名称、帐户等情况的一般认识，亦不适宜赋予其太高的注意义务），其向受让人清偿债务的行为有效。当然，于此同时应赋予转让人向受让人追偿的权利。

　　三、个人独资企业营业转让的债务承担问题

　　个人独资企业营业转让中最大的纠纷还是转让前债务承担的问题，各国立法对这一问题的规定也不尽相同，主要有以下两种情况：

　　1、受让人有条件的承担营业转让前的债务。此种立法主要存在于大部分的大陆法系国家，如韩国、德国以及我国澳门地区。此种立法规范下，法律规定原则上营业转让前的债务由受让人承担，但在下列两种情形下可免除其清偿债务的责任：一是在进行工商变更登记时受让人明确表达了不承担转让前债务的意思表示；二是转让人或受让人及时通知了第三人的。由于以上两种免责事由的存在，导致在实际操作中受让人都会作不承担转让权债务的意思表示，从而实质上形成了由转让人承担债务的事实。此种立法规定的方式对受让人较公平，但有可能导致转让人恶意转让，使得第三人债权得不到实现的现象产生。

　　2、受让人应承担营业转让前的债务。此种立法规定主要是从企业的独立性出发，规定不论企业投资人是否变更，统一由企业现经营人承担债务。这种立法例主要存在于我国香港地区及大部分英美法系国家。这种立法事实上是对受让人的不公，特别是在转让人与受让人并未对债务承担进行约定，转让人亦未对债务部分给与受让人相应对价的情况下。这种不公可能会严重影响到受让人对独资企业的经营，同时也并不能避免转让人与受让人之间的恶意转让行为。

　　第一部分中已对个人独资与公司、合伙企业在财产关系、债务承担形式作了区分，个人独资企业是以该企业名义进行经营活动，所形成的债务事实上也是该企业投资人个人的债务，独资企业的投资人对债务承担无限责任。同样的，转让人和受让人之间对营业转让中的债务转移行为应受我国《合同法》第84条规定的制约，债务的转移必须告知第三人并经其同意。但另一方面又不能忽视个人独资企业作为一个独立的经营实体在经济活动中的独立地位，故而本文认为对营业转让前的债务承担问题应根据不同情况进行综合认定：

　　（一）无法律明文规定前提下应由转让人承担营业转让前的债务

　　1、公平原则下的债务分配。虽然营业转让并不导致个人独资企业商事主体资格的消灭，而仅是由不同投资人对原有企业经营权的延续。但因为个人独资企业没有独立的财产，投资人要以其个人财产对企业债务承担无限责任，使得该独资企业的债务与投资人债务最终责任融为一体。个人独资企业营业转让前的债务是由原投资人经营形成，基于公平原则，在转让人并未向受让人就相应债务部分支付等价经济利益时，原投资人理应对债务承担清偿责任，合法受让人对原投资人经营期间的经营活动不具有决定权，对转让前的债务亦不承担清偿责任。

　　2、诉讼中主体认定问题。个人独资企业营业转让仅是企业投资人的变更，并不影响转让前后其商事主体资格，亦不影响投资人以其个人财产承担无限责任的责任形式。一般的，独资企业被合法转让时，经营行为及债权债务已相对明确，转让人、受让人与第三人并不存在法律上的债务牵连关系，故不存在转让人与受让人之间债务连带清偿责任的法律关系。当债权人以个人独资企业提起诉讼的，为查清案件事实，法官可对原告释明是否追加转让人为共同被告。

　　3、受让人债务清偿后的追偿权。一般的，为保护债权人的利益，独资企业在营业转让时，应当到登记机关办理变更登记，受让人应当在登记时声明是否承担转让人的债务。同时，转让人和受让人应当发出转让公告并通知转让前的债权人。如受让人不愿承担独资企业转让前债务，并在法定期限内履行了声明、公告和通知义务的，受让人不受债权人追索，仍由转让人承担；如受让人向第三人承担的债务属个人独资企业营业转让前的债务，其在债务清偿后有权向转让人追偿。

　　（二）营业转让行为应受合同法债之保全制度的制约

　　为防止个人独资企业的投资人出于逃避债务清偿之目的而以明显不合理的价格转让或无偿处分独资企业致使其债务清偿能力下降，损害债权人利益的，转让人与受让人之间的转让应当受到合同法有关债的保全制度的制约，债权人可以行使对个人独资企业转让的撤销权。

　　（三）建立营业转让公告制度，明确债务承担

　　1、根据债务转移的原理，为防止不必要的经济纠纷影响个人独资企业的正常运行，在营业转让时转让人或受让人应就债务的承担进行约定，若约定仍由债权人承担，则可在转让对价中剔除相应转让费用，当第三人向受让人主张债权时，受让人应告知第三人实际债务承担人；若约定由受让人承担的，应告知债权人并征得其同意。

　　2、建立营业转让公告制度。个人独资企业作为一种经营实体，其所涉及的债务人可能较多，而且范围不固定。为将个人独资企业营业转让情况及债务承担情况及时告知债权人，应建立营业转让公告制度，及时告知债权人相关情况，明确转让人和受让人的权利、义务，同时确保债权人及时准确的向转让人或受让人主张权利。

　　当然，目前我国相关的民事法律尚未对个人独资企业营业转让问题作出明确的规定。虽然《合同法》对合同债权、债务转让作了相关规定，但个人独资企业作为独立的经营实体，投资人对企业债务承担无限责任的特殊性质决定了其在转让过程中与合同权利义务的转让存在差别。因此本文认为，在立法尚未对个人独资企业营业转让做出明确规定情况下，一方面需要通过司法实践来论证和统一债权、债务认定和归属问题，但最终还有待于个人独资企业法相关司法解释及规定的出台，以明确经济活动行为规范，引导良好社会经济秩序。




【作者简介】
李柏，江苏省扬州市江都区人民法院审判员；杨婷，江苏省扬州市江都区人民法院书记员。


【参考文献】
{1}.《德国商法典》第25条规定：“以原商号、附加或不附加表示继任关系的继续生前所取得的营业的人，对原所有人在营业中设定的一切债务负责任。原所有人或其继承人已同意继续使用商号的，对于债务人而言，在营业中设定的债权视为已移转于取得人。有另行约定的，另行约定只有在其已登入商业登记簿并且已经公告，或已由取得人或让与人通知第三人时，才对第三人有效。”
{2}.《韩国商法典》第42条第1款规定：“营业受让人继续使用出让人的商号时，关于因出让人的营业所发生的债权，受让人也应承担清偿责任。”
{3}.《韩国商法典》第43条规定：“在前条第1款的情形下，关于因出让人的营业而发生人的债权，债务人善意、无过失地向受让人清偿时，有效力。”
{4}.秦康美、王奇.《个人独资企业营业转让法律问题探析》.《福建论坛·人文社会科学版》2009年第3期。