【出处】《河北法学》2012年第3期
【摘要】法律人格是时代背景的产物，时代背景的变化必然要求变革人格立法以满足权利主体的正当性需求。以罗马法为代表的人格立法向以《法国民法典》等为代表的人格立法的发展，确立了以人之生命的保全和促进为目的的伦理性法律人格制度。这种法律上对人的伦理关怀，在遭遇现代科技特别是生命科技等因素的时候，使得单纯以生命的保全和促进为目的的人格立法不再与人的实现这一法律命令相一致。于此，个体主张其享有的人格权不应仅限于防御性的权利而应内涵积极请求权的特质。一方面，德国等国的法律实践对此态度犹豫不决，另一方面，现实生活中的个体因为其正当性权利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必须适时承认个体的这种权利主张以满足人之实现的法律命令。
【关键词】法律人格；防御性权利；积极请求权；自决权
【写作年份】2012年


【正文】

　　就历史上已经发生并存在过的法律人格制度所表现出来的特征看，它所关注的对象实际上经历了两个历史阶段的蜕变。第一阶段是以罗马法为代表的技术性人格立法阶段，它通过拟制的法律人格赋予无生命但对社会整体存续意义重大的家庭以参加法律关系的主体资格（学者关于罗马法中的家庭具有人格的观点，见诸于梅因、黑格尔等人的论述，详细内容可参考梅因在《古代法》一书第六章“遗嘱继承的早期史”以及黑格尔的《法哲学原理》中第三篇第一章“家庭”关于罗马法的阐释。格罗索教授在《罗马法史》中谈到罗马法早期，家父作为家庭的主权者以及家庭在罗马社会作为一个政治单位和政治组织的时候，亦在一定程度上承认家庭拥有人格这一观点。这里需要注意的是，梅因和黑格尔的观点之所以一致，可能是前者受到后者学说的启发。参见（爱尔兰）J·M·凯利著：《西方法律思想简史》，北京：法律出版社，2002年版，第311页。）。个体在这种立法模式下仅表现为家庭这一人格体的构成部分，他完全被家庭所吞没，没有作为独立存在的价值而被法律所关注[1]。第二阶段是以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的伦理性人格立法阶段，这一阶段立法所表现出来的时代特征为个人本位[2]。因为人之为人的人格要素在这一阶段被发现并且得到自然法主义者和启蒙思想家的极力鼓吹，法律所关注的对象随着社会的剧变实现了由家庭到个体的转变；个体在法律上应该享有平等法律人格的理论也得到了立法的承认；法律人格制度实现了技术型向传统伦理型的成功过渡；个体因为生命、自由等人格要素而在法律上所享有的权利也实现了由自然权利到法定权利的发展。因此，这一时期所表现出来的立法趋势整体上可以归纳为：承认人之为人并尊重他人为人[3]。这种以人的实现为目的的法律观，正是近现代文明最可宝贵的地方。也正是这种以人之实现为目的的法律上之伦理关怀，因为现代科技文明与由此引发的整个时代背景的变化，对传统的人格立法以及与之相适应的人格权特质，提出了严正的挑战。

　　一、以生命的保全和促进为目的的人格立法

　　对于传统社会背景下的个体而言，他们之所以陷入对于死亡本身的恐惧，其中最重要的因素之一就是人对死后世界的无知，而免予物质匮乏则是逃避死亡威胁的最为基础的保障。因此，实现财产权的有效控制和利用，无疑是在资源相对不足的情况下接近这一目的的最为合理的措施。“凡是让人的生命延长和幸福的，都应当去做，而凡是让生命不幸福的、加速死亡的，就应当避免。”[4]所以无论是技术性人格立法阶段还是传统伦理性法律人格立法阶段，立法者都极端重视财产权的流转与取得。罗马法时期法律之所以无视个体的存在，是因为当时生产力水平相当低下，个人的力量尚不足以独立应对随时都有可能发生的自然或社会灾害，个体必须结群才能自保，对于个体而言其惟有在共同体中才能够获得较大的生存机率。因此，注重实践的罗马法将家庭视为其调整的核心对象就再合理不过。在这种情况下，法律牺牲个体利益甚至是个别生命的行为，看似与逃避死亡、保全生命这一主题相矛盾，但这恰恰是反映了问题的实质。家庭本位的立法最终要实现的是个体在共同体存续下的生存，共同体的生存是个体存续的前提，两者之间的冲突以共同体的利益保护为重，牺牲个体以实现共同体利益在家庭本位立法环境下具有正当价值。但是社会并不是静止不变的存在，个体对于世界的能动性也不会永远使社会无动于衷。社会发展与日渐凸现的个体力量之间的交互作用必然导致个体主体地位的增强，这要求法律承认并保障个体在实践中所获得的主体地位。另外，个体获得法律承认的一个重要原因就是人之理性的发现。人因为理性发现所获得的自信促使他思考自身以及其所处的环境，这种思考的成果有助于推动人类文明的发展，而文明的发展反过来嘉惠于理性之个体。文明与理性的发展使得两者呈理性的互动态势，这种互动最后一方面导致社会获得了大发展，同时也促使个体获得独立的法律人格。

　　因为个体对他在获得法律上独立人格之前所曾经历的痛苦记忆，包括法律给人以非人的待遇，特别是对于个体生命的任意践踏和剥夺，使他们在制定法律时尤其强调对生命本身的法律保障。个体的这一要求反映在法典编纂上，首先就表现为他们对于财产权的坚决态度，即所有权神圣和契约自由，前者是出于对财产权“静”的安全的考虑，后者则是从“动”的方面考虑财产权的自由实现。当然仅仅通过财产权的保障以保护个体的生命安全还远远不够，如何实现在财产权以外给予生命以更为充分的保障也被审慎考虑，这种考虑的结果因为法典编纂者所处历史环境的变迁而有所不同。

　　在《法国民法典》编纂者看来，生命等人格要素具有自然权利的神圣性，因此不得将它们降格为法定权利而规定在民法典中，法典所需做的工作仅是对于侵犯生命等人格要素的行为以法律上的规制。《德国民法典》秉承了启蒙主义以来关于人之尊严的思想，同时它受到康德伦理思想的深刻影响。康德思想斩断了人格要素同自然法以及自然权利的哲学纽带[5]。他一方面认为以人为目的的法律应该对人之为人的人格要素以法律保障；另一方面他又坚持人在任何情形下都是目的，以这一绝对前提为基点，他坚决否认人在任何情况下支配自己身体的组成部分[6]，包括反对自杀[7]。继承康德思想而对《德国民法典》的制定有直接影响的萨维尼，也担心在制定法中规定关于个体对其人格要素的一般权利会导致自杀权的产生，因此他仅仅支持在制定法中对人格要素需通过具体的保护性条款予以保护[8]。但不管是哪种形式的立法模式，都在给予“生”以特别关注的同时竭力避免“死”，所以就这一点而言，它们在实质上并无多大差别。

　　因此，这一时期的人格立法，在本质上都是以生命的维系和保全作为共同追求，只是实现的手段大相径庭罢了。之所以出现这种情形，是因为任何人类历史都是以有生命的个体存在为前提，关注生存本身就是人类社会所要面对的头等大事，前述法律实践只不过是这一现实情形的真实反映而已。但是，任何存在都会因为时间的流逝而逐渐消亡，人作为历史性的存在，自然也无法摆脱这一自然规律。人类很早以来就意识到死亡的威胁，并且他无从知晓死后世界的危险程度，这种不确定性所造成的安全感的缺失，促使人力图延缓并尽量避免死亡的到来。对于大多数个体而言，他们可以通过运用自身的理性在现世实现美好生活。即使现世生活无法兑现美好生活的预期，但如果现世生活的苦难可以减轻或消除未来在彼岸世界的痛苦，则个体宁愿承受现世的苦难而不愿将自己交由死后未知命运的审判。这一方面固然是因为此岸世界的相对确定性所带给人以心理上的安全感，另一方面也反映了个体对于彼岸世界的无知和恐惧[9]。因此，伦理性法律人格立法将生命等人格要素奉为圭臬，也可能是理性之人为避免死亡所作的努力，而不仅仅是因为人自身的不可侵犯的人格要素自身的要求。

　　二、个体新权利主张背后的社会背景分析

　　传统人格立法将生命的保全和促进置于关注的焦点，实质上是具体时代背景下的历史性产物。因此，如果这种制度赖以存在的时代背景发生了变化，则与之相适应的制度亦应及时调整，以体现变化了的时代背景与生活在新时代背景下之主体的权利要求。也就是说，分析现代社会中个体因为自身的完满实现而应当享有之人格权利的内容，应当与其所处的时代背景联系起来。因为个体的法律人格本身是其所处之时代背景的一个结果，如果未能清晰确定时代已经实现和将要面临的变化，则必然无法确定个体的相应法律人格，由此个体也必然无从向法律主张相应的人格权利。这样，问题的重心将转移到关于个体所处现代社会背景的历史考察之中，借此审查传统伦理性法律人格相较现在所发生的变化，以检讨当下法律关于人格立法的得失，并重新确立个体对人格要素所享有的权利。那么，我们时代所发生的对人格内涵的变更有重要意义的变化是什么情形呢？

　　在21世纪的现代人看来，影响当代生活的最为重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的来袭。发端于20世纪40至50年代的以原子能技术、生物技术、高技术材料等为代表的高科技席卷全球并一直持续到现在，它对人类社会已经产生并继续产生一系列深远的影响[10]。这些影响总的来说可以概括为两点：一方面，科技的深入发展及其所取得的成就，包括它在微观世界与宏观世界所达到的深度与广度，使人生活的外在环境比以往任何时代都优越。现在我们虽然不能断言人类已经免于物质资源匮乏所带来的恐慌，但是，现代社会确实在更大程度上满足了人对物质资源的需求，它为人的生存和活动提供了更为坚定的确定性。另一方面，科技革命因为人类活动所发生的链式反应反作用于人本身，它在影响人所处的物理环境进而作用于其物质需求的同时，还深刻改变了人的精神世界：就人的思维方式来看，因为自然科学，它藉以成功的思维方式必然同时影响人在精神层面的思维方式；就人的思维内容来看，人精神活动的内容必然以外在世界的活动成果为基础，或者以之作为反思对象，或者以之作为进一步推理的基础所在。

　　上述现象在生命科技的实践领域可能更加典型，而生命科技对于个体人格要素的影响尤为明显。关于生命科技的实践，可借用克尼佩尔（Knipper）的观点，即“人集中全力研究自己的身体、让别人研究自己的身体、去完善身体，在客观意义上，如同一部功能良好的机器，使得自己的身体富有成效，在认识到‘工具匮乏’时，就其生殖能力以人造工具强化自己的身体。”[11]生命科技在实践科技征服世界、造福人类这一使命的同时，也突入了传统伦理道德的禁区。一方面，生命科技改变了人的生存状态，因为它的介入使得个体生命的保障比以往任何时代都更为充分，人关于“生”的欲求在更大程度上得到了实践更有力的支持。另一方面，由于科技本身与价值无涉，因此个体仅仅是生命科技观察及作用的对象。生命科技的思维逻辑是：作为对象的身体健康运行是生命科技的目的，生命科技以身体本身为研究和实践对象，通过不断深化其对身体的认识来确保发生故障的对象能获得最大的修复。如果截肢断臂、移心造肺在某种程度上可以实现这一目的，那么，它会通过这些行为去实现自己的目的。因此，当生命科技将身体本身的健康运行与个体生命无原则的尽可能的延长相混淆的时候，生命科技本身的价值无涉立场却导致了它的实践在理论界引发了激烈的伦理道德争论。

　　在康德（Kant）、萨维尼（Savigny）的时代，器官移植等现代生命科技所带来维系生命的手段可能无法可想[12]。出于维护人的尊严以及保证人格利益在最大程度上实现的考虑，康德思想拒绝了将个体本身视为可予处置的任何行为，即使个体自身，他也仅仅是自身的主人而不是自己的所有者[6]。在这种情况下，个体自愿处置身体的构成部分以及任何自杀行为，在康德看来违反了理性人所应承担的道德义务[13]。受康德思想影响的《德国民法典》等法典，据此也在某种程度上明确界定了人对其各人格要素所享有的法益及行使尺度[14]。但是，在生命科技的发展已使器官移植等成为可能的情形下，这种视人格要素在任何情况下都不得因任何原因而被处分的理论愈来愈受到批评和质疑。

　　事实上，个体在特定情形下积极行为以实现其人格利益的理论与实践，已经突入了康德以来将生命等人格要素，视为绝对不容依个体自由意志以积极行为来实现的理论阵地，器官移植等直接关系人格要素的行为已经获得法律上的支持。但是，即便是这样，近代以来的人格理论传统以及受其影响的法律实践，仍然坚守个体在任何情况下都不得请求他人协助以结束自己的生命。典型的如法国关于受害人同意作为免责条款的规定，法律在不做任何区分的条件下，认定个体任何关于生命和身体完好性的自由处分皆属无效，除非其系基于主体病理学上的需要[15];德国对实施积极安乐死（aktive Ster-behilfe）的行为，依然适用刑法第216条关于应要求杀害罪的规定[16];美国联邦最高法院也在犹豫不决中拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权[17];英国上议院医疗伦理委员会亦拒绝改变英国的禁止帮助自杀令[18]。

　　科技对现代人的深刻影响，除反映在生命科技领域外，亦反映在人关于彼岸世界的认知。事实上，因为科技的进步，愈来愈多的人相信，人死亡之后其实并不存在另一个神秘世界，因此关于对死后未知世界的恐惧也就不复存在。这一思想上的转变对于人类社会长久以来所形成的传统产生了剧烈的冲击[19]。对于大多数现代人而言，现在更多的恐惧可能源自于现实生活本身的不确定性以及死亡本身。由于现代人承受痛苦的能力较之以往大为减弱，因此他们对特定情形下的痛苦经历的恐惧，如前述由于生命科技的进步使得生命无原则的延长等，又甚于死亡本身[20]。因此，要避免人在这种情况下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通过死亡才能实现。现代社会背景下的个体向法律提出这样的问题，即现实生活中的个体，如果生存不再会给他带来一丝一毫的幸福感受，在个体对继续如此生存的恐惧程度甚至比死亡本身还要强烈的情形下，他是否有权利选择死亡以避免痛苦的煎熬呢？

　　正如黑格尔（Hegel）所讲的，人格是一切法的基础。个体特定情形下是否有权选择死亡，在现代法律体制下实质上意味着：人格权是否内涵积极请求权的权利属性？要回答这一问题，首先必须明确个体与其所处的社会之间的关系。一方面，个体并不是作为一个孤独的独立存在，准确地来说，个体是生活在关系中的独立存在，因此个体的行为必须在一定程度上与其所在的共同体相协调。其中，个体与共同体之间的利害冲突应在何种程度上实现动态的平衡是这一前提得以适用的必要条件。

　　罗马法时期的法律人格制度忽略了个体独立存在的价值，强调生活于共同体中的个体为共同体所承担的义务，即他应该为一个群体完成其所负担的义务[21]。而自杀在绝大多数情况下恰恰被视为是逃避履行共同体赋予个体任务的不负责任的行为。在罗马法看来，自杀必须有充分理由且经国家允许，无理由的自杀是对共同体共同福祉的违背，它甚至意味着对共同体的背叛，是一种极端不负责任的行为，因为“一个不爱惜自己的人更不会爱惜他人”[22]。而近代以来的伦理性法律人格制度则采取了与之截然相反的个人主义态度，它着重强调个体依自由意志为行为。但无论是《法国民法典》所内含的自然法印痕，还是《德国民法典》内在的康德哲学影响，都在强调个体诸如生命等人格要素绝对不得侵犯的同时，踏入了传统伦理性法律人格理论自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，这两种走向绝对的立法模式都无法回答这里的问题。因为，法律必须在兼顾公共利益的同时，深切关怀个体的真实感受并给予其充分的保护。也就是说，“国家必须追求‘最大量的纷繁各异的目标’，必须尽可能少地‘为了别人或整体而牺牲他们中的任何一个人’。它必须关注‘个性’，或者对‘个人情感和个人利益’给予最大可能限度的考虑。”[23]那么，现代的人格立法应当如何对待个体的这种权利要求呢？

　　三、现代社会中个体新的权利主张对传统人格立法的挑战

　　通过前文的分析我们知道，受传统伦理性法律人格制度的约束，个体不能通过选择死亡的方式来避免痛苦。一方面，传统伦理性法律人格立法以实现人作为它的目的，另一方面它又无法为处于极端痛苦之中的人提供现实的摆脱痛苦的有效方法。这种理想与现实之间的矛盾，实际上是因为变化了的时代背景与法律固守传统理念造成的，而这种矛盾最终却是以个体真实感受的牺牲为代价。当今时代，生命等人格要素所要实现的不仅仅是生存这种简单的状态，其毋宁是要求一种有着幸福体验的生存状态。在这种生存状态下，死亡不应仅仅被视为生命的终点，也就是说不能简单地将死亡与有着幸福体验的生存状态相对立，它被理解为生命的完成或者更为合理[18]。因此，以存在主义者海德格尔（Heidegger）所谓的“向死而生”（Being towards death）的角度去理解生与死的关系，应该更符合个体这一历史性存在的生存要求[24]。

　　这种要求反映在法律制度设计上，就是突破以生命的保全和促进为绝对目的的传统人格制度，在坚持对个体生命、自由等人格要素尊重和保护的基础上，不再将生命等人格要素视为绝对而不允许个体在任何情形下对其予以处分，享有权利承担义务而具有主体资格的个体为其美好生活的实现，不必再受限于康德关于理性人的道德律约束，对于其人格要素，个体应当享有更为充分的权利以保证其中所体现之利益的实现，以最终保证作为法律的目的的人之本身的实现。个体要求法律重新界定法律人格以及人格权利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承认特定情形下个体对生命等人格要素享有充分的自决权（Recht auf Selbstbestimmung）。

　　该自决权意味着作为权利主体的个体在不违背法律与社会公共利益的前提下，对于其人格要素可以依据自主意志为或不为一定行为。在特定情形下，个体有权请求特定的主体为一定积极行为以协助其自主意志预设之目的的顺利完成，由此以保证个体美好生活的实现。在该项权利体系下，个体不但可因其独立自主之意思为行为以确保主体外在性要素的实现进而为主体内在性要素的保障和实现提供可能，亦可于特定情形下，如在不损伤其内在性要素的实质性内容的基础上可捐献血液、精子、提供皮肤组织等；或者会对其自身内在性要素造成一定的损害但不致于直接危及其生命这一首要性人格要素的前提下可对其身体的某一构成在不违背善良风俗的情形下依自主之意思予以处分，如肾脏等器官捐献等；又或是对于那些深受剧烈病痛折磨的绝症患者在确定该病于当下之医疗技术没有救治可能的前提下，为减轻其难以忍受的剧烈痛苦，患者得主张结束其生命并有权要求特定之医师辅助之。个体的这种权利主张意味着法律对个体人格要素的保护所赋予的权利，不应再仅仅限定为防御性的权利。传统人格理论关于一般人格权为防御性权利，仅在权利被侵犯或有被侵犯之虞时，才可向法律主张救济，即反对通过一般人格权创设独立的积极请求权的观点[25]，应当适时地予以变革。

　　当代法学理论及法律实践承认一般性人格权利是一种开放的框架性权利（Rahmenrechte）体系，该体系框架内所包含的权利内容会随着时代的发展而呈现出与时俱进的特点[26]。该特点所反映的真实情况就是：人关于自身人格要素的发现和重新界定，应该紧随时代的变化而使之获得新的生命力。因此，个体在新的时代背景下所主张的自决权，恰恰是个体因为时代发展所导致生活背景的深刻变化，要求的不同于传统伦理性法律人格制度下的具有新的时代特点的权利。依据传统民法基本理论，请求权可以区分为独立请求权（Selbst?ndige Ansprüche）和非独立请求权（Unselbat?ndigeAnsprüche）：前者如债权或亲属法上的抚养请求权等，这种类型的请求权不依赖于其他权利而具有独立存在的意义和价值，该种权利可独立要求他人为一定行为或不行为；后者则是为其他权利（如绝对权、人格权等）的完满实现而提供服务的，亦言之，这种权利类型仅有辅助性作用而不能作为独立的权利要求他人为或不为一定行为[27]。这也就是说，对于人就其人格利益所得主张的权利类型即人格权而言，非独立性请求权的从属意义在于，它能够作为人为完满实现其人格利益的辅助性权利而存在。为人格权的完满实现，个体不仅可在其人格利益受他人侵害或有受损之虞时享有请求法律救济的权利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主张以积极实现自身之人格利益的权利。易言之，不能因人格权的防御性权利特征而拒绝该其内涵的积极请求权（positive Ansprüche）的权利属性[28]。

　　但是，如果法律承认一般人格权内涵积极请求权的特征，即法律在一定程度上推翻传统侵权法上关于人格要素保护的禁止性事实构成这一一般要件，那么，在现有的法律框架下，法律将要面对层出不穷、五花八门的权利主张。因为这种要求积极作为的请求权，将可能包括：雇员要求就业的权利，或遭解雇后要求再就业的权利；非婚生子女要求其母亲告知生父姓名或母亲怀孕期间与其发生过性行为的男子们的姓名的权利等。如果承认个体对人格要素的实现以全面的自决权，甚至还可能导致个体在民法上获得关于劳动权、居住权、健康权等权利诉求的法律依据[12]。这些基于一般人格权内涵之积极请求权的法律诉求可能会摧毁现有的法律制度体系。这是否就构成了现有法律制度拒绝承认，个体享有自决权并于特定情形下基于人之完满实现而向法律主张积极请求权的正当性理由呢？

　　法律作为规制人类社会生活的实践性科学，必然应当随着实践的发展而为主体追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因为畏惧变革所可能带来的负面效应，就拒绝主体因为时代发展所主张的正当性权利要求，其无疑是将自己置于作为目的本身即人的对立面。这样的法律的命运正如贝卡利亚（Beccaria）所说的那样，“一切违背人的自然情感的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲毁，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[29]《德国民法典》相关制度本身的命运及其历史变革即为贝氏预言的最好注解。该法典以康德及萨维尼的理论体系为思想基础，而康德和萨维尼的理论因囿于时代的缘故，使得人格权因立法者有惧于自杀的合法化问题而在法律上无法获得一般性的承认[12]。该法典关于人格权利的这种保守立法成果显然无法适应剧烈变化的社会现实，它不能为主体权利的实现提供保障，并且它也无助于促进个体幸福生活的实现。因此，该法典自生效起就受到理论界严厉的批评，在“俾斯麦案”（Bismarck－Entscheidung）[30]以及“尤特－普吕施案”（Jute-Plüsch-Entscheidung）[31]等司法实践中即受到挑战，当时的帝国法院为此不得不以例外的形式承认了肖像权以及营业权属于《民法典》第823条第1款的“其他权利”（sonstiges Recht）类型而受法律保护。鉴于民法典在这方面的不足，二战后联邦最高法院通过引入《基本法》第1条、第2条而对法典第823条予以适当的扩展，由此确立的一般人格权制度在一定程度上才将法典被世人诟病的局面以部分的改变[32]。这些实践表明，如果法律将上述困难视为拒绝承认个体对其人格要素在特定情形下享有自决权的合法理由，无疑将会导致我们的理论研究及立法走上歧路。

　　事实上，德国关于一般人格权的当代司法实践正愈来愈多地表明：承认民事司法领域内一般人格权内涵积极请求权的内容是可行的，尽管这在理论上颇有争议。德国联邦宪法法院早在联邦最高法院之前，即已通过《基本法》第2条第1款和第1条第1款发展出了宪法上的一般人格基本权（APR－Grundrechts）。在此后的宪法实践中，该项权利被进一步深入解读并逐渐发展出包括自我定义权、性自决权、信息决定权、个性自决权以及其他自决权等权利类型。对于该权利的宪法保护，依据德国宪法理论与相应的司法实践，主要是通过以下方式以确定所谓的“保护领域”来实现的：一是保护免受干扰的权利，即实现个体的同一性；二是确保个体积极发展人格的权利，即实现社会的同一性，这与民法领域一般人格权的防御性保护是相对的[12]。这种由联邦宪法法院发展出的权利类型的范围，比联邦最高法院基于《民法典》第823条第1款以及《基本法》第2条第1款以及第2条第1款发展出来的民法上的一般人格权的适用范围要广阔[33]。

　　依据德国的宪法理论与实践，对于前述保护领域内的权利，除非是基于对基本权利的限制，否则不得侵犯。并且对于基本权利的限制，也有严格的限制，即所谓的对限制的限制（Schranken-Schran-ken）。这种限制是，国家只能在同时满足下述条件时才能侵犯公民的一般人格基本权（公民的自决权），即依据符合规范明确性原则的法律（议会保留）；为重大的公共利益所必须且严格遵守行为适度原则[12]。依据《基本法》第1条第3款的规定，法院在审理民事和劳动案件时，也要受一般人格基本权规则的约束[34]。因此，尽管宪法上的一般人格基本权与民法领域的一般人格权存在前述区分，但是实践中，这种区分已经逐渐开始变得模糊了。这也就意味着，德国民法领域内的一般人格权司法实践，正由于法院的创造性努力而避开了立法的局限，逐渐纳入了为一般人格基本权所承认的，确保个体积极发展人格的权利内容[12]。

　　四、时代背景变迁下赋予个体自决权的正当性分析

　　生命作为法律人格甚至是个体存在的首要前提，无论是在康德时代，还是在目前状态的绝大多数情况下，具有不得侵犯的崇高价值。但是在现在看来，强调生命等人格要素不得侵犯的最终目的，应当使每一个个体的幸福亦即美好生活得以实现。生命科技发展所带来的不仅仅是垂危之生命可以获得及时救治而展现给人以“生”的希望曙光，它同时也给某些个体因为生命的不必要延长而带来了无尽的痛苦。对于某些身患绝症的个体，一方面生命科技可以使他的生命在一定时间段内得以维持，这在以前时代可能无法想象。但是，个体生命的这种维持在某些情况下却是以尊严的丧失，甚至是难以承受的身体痛苦为代价。前文言及，由于现代性的祛魅功能，使得现代人所面临的恐惧来源除了现世生活的不确定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于现代人承受痛苦的能力较之以往又大为减弱，对于部分绝症患者来说，其对继续生存并承受难以忍受的痛苦的恐惧往往要比死亡本身更加来得强烈。在这种情况下，以人本身为目的的法律应当考虑承认处于这种情况下的个体有权选择死亡以避免痛苦所导致的恐惧。

　　现代人的生活历程本身就是关于幸福的体悟过程，当然对于幸福的界定标准因人而异，但是我们总能找出一个大致可以反映这一概念的标准。本文以为，判定一个人是否幸福，德沃金教授的下述两项判断标准可资借鉴。这两项判断标准具体包括：体验权益（experiential interests）和关键权益（criticalinterests），前者重在过程给个体以快的感受，后者重在一种关键性判断从而断定其生活是否会因此而更加快或不快[35]。一般情况下，幸福可能是这两项权益合力的结果，但是不排除两者在某些情况下的激烈冲突。当这两者发生冲突的时候，应当承认个体于此的自主选择权以确保个体幸福的实现。对于身患绝症而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下个体选择关键性权益。在这些个体看来，紧扼命运的咽喉以战斗到生命的最后一刻更能体现生命的价值或者说更加幸福。但是对于绝症患者中的绝大多数来说，与其在病痛折磨中耗尽生命，倒不如尊严地死去。对这部分患者而言，体验权益更为真实和来得实在。在体验权益已经没有实现可能的前提下，活着对他们来说已经成为比死亡本身更为恐惧的事情。所以，在这种情形下，法律应当承认个体对自己生命的自决权。亦即“延续一个人的生命与结束一个人的生命之间的选择与这种自我决定的权利紧密相关。所有的人都必须被允许自我决定自己的生与死，应当有成文的法律规定保证和保护人们对自己生命做决定的权利。”[36]

　　康德思想区分了理性之人的两种价值取向，也就是前文所说的关于幸福的追求和对道德义务的保持，当两者发生冲突时，康德赋予了道德义务以更高的价值位阶，他将道德律奉为理性之人更应当坚守的操行。受康德思想直接影响的《德国民法典》以及康德思想流风所及之处，致使原始本性的人在民法中并未出现[37]。事实上，康德思想在强调理性之人坚守道德义务的同时，牺牲了个体关于生存的真实幸福感受。德沃金在区分体验权益和关键权益的同时，赋予了个体在两者冲突时自由选择的权利而不强调哪种权益具有更高的价值位阶，该思想实质上是对康德思想因时代变迁而做出的必要的修正。因此，这种思想的转变要求，应当在适当的情形下，使真实的个体在法律上实现复归，以保证个体幸福的充分实现。

　　法律上承认个体对于人格要素在特定情形下的自决权，实质上意味着传统伦理性法律人格所主张的防御性权利向积极的请求权转变。传统伦理型法律人格的权利要求以生命的保全和促进为依归，以此为基调建立起来的传统权利体系，无论是财产权或是人身权的目的都是为了使“生命”更为美好。传统伦理性法律人格所扎根的个人主义立法思想，在矫正以家庭本位立法思想为基础的技术性法律人格不尊重人之为人的错误的同时，也埋下了由真理迈向谬误的潜在危险。这种潜在危险因为生命科技的发展，逐渐演化为阻碍个体自主实现人格要素所能主张利益的现实桎梏。近代以来形成的传统民法理论关于“使之成其为人并尊重人之为人”的人文关怀在现在看来，不应仅仅被理解为：生命等人格要素在任何情形下都不允许任何人予以任何形式的侵凌，即使个体可以证明其的确是因为绝症的折磨而苟延残喘，他明确希望自己或借他人之手早日摆脱痛苦；在这一绝对前提下，个体才可以自由行为实现自身作为独立存在的价值。其毋宁应当理解为：尊重人并使之成为人并不是目的本身，这仅是实现个体幸福生活的保障手段之一，诸如生命等人格要素也不过是实现幸福的前置性条件，惟有个体的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其为人”要求法律承认个体追求幸福的自决权，这包括法律保障个体对人格要素在不损害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定条件下个体有权利要求特定人或组织为其自决权的行使提供条件。

　　当个体在生活中无法再体验到幸福，并且他赖以判断幸福的标准所需的条件在现实中无法再现的时候，个体有权利选择以一种体面的方式死亡，因为对于这里的个体而言，这种选择对他来说本身就意味着一种关键权益。这样的思想转变，实际上是承认了生存与死亡都是作为实现个体幸福生活这一最终目的的手段而存在。生命是生存的载体，而死亡则是对载体的离弃，理想状态的个体幸福生活或许是“生如夏花之绚烂，死如秋叶之静美”的实现，这种状态或者确实仅仅是一种理想，但是这也说明对于个体幸福生活的实现而言，体面的生存和死亡缺一不可。个体的生命以及因此而衍生的其他人格要素作为目的的理论外衣一旦褪去，它们表现在法律上的就不仅仅是防御性的权利要求，也就是说个体可以在一定条件下积极行使生命等人格要素所体现出来的权利。因此，个体对幸福的追求要求法律承认他关于人格要素的自决权。当然，个体主张关于人格要素的自决权并不意味着其可任意行为，这必然因社会的发展而被限制在一定的范围内。

　　事实上，前述德国宪法司法实践发展出来的一般人格基本权，实质上就是传统人格理论关于人格权是防御性权利这一观点的突破。尽管个体在特定情况下是否享有关于生命的自决权，德国的相关司法实践依然犹疑不定[38]。另外，美国最高法院在Washington v.Glucksberg案的判决中所表现出来的颇可玩味的态度，实际上也表明该院正面临与德国同行们同样的困境，该院一方面拒绝了被告所主张的宪法第十四修正案所赋予个体的自由利益内涵这样的权利，即神志清醒的晚期成年病人享有在内科医生帮助下实施怜悯死亡的选择权，另一方面又认为各州在事实上不允许某人自杀而置其于极端痛苦的境地也是违宪的[39]。这种看似矛盾的观点，其实反映的问题却是一致的，即对于因为时代背景变化所导致的个体新的权利诉求，一方面存在着予以承认的正当性基础，另一方面却囿于传统理念，使得司法实践难以在个体与社会整体利益的处理之中寻找到恰当的平衡支点。

　　结论

　　现代社会背景下的个体因为时代背景的变化，而主张其享有的人格权应内涵积极请求权的特质，实质上是近现代以来关于法之目的，即“成为一个人，并尊敬他人为人”的进一步延伸和发展。正如学者所主张的：民法在人格权冲突面前确立利益和价值选择基准，首先就要确立人的价值，确立以人为本的基准[40]。从前述法律实践来看，在制度上确立内涵积极请求权的人格制度，遭遇的并不是理论上的正当性论证难题，而是实践中如何平衡因这一制度确立所可能引致的个体与社会整体之间的利益冲突问题。因此，我们将来工作的起点应该是，在现有法律实践的基础之上探索解决前述问题的方法，而不是陷于人格权是否应墨守防御性权利，还是应当具备积极请求权权利特质的理论泥淖中去。




【作者简介】
朱晓峰，中国政法大学博士。


【注释】
[1][英]亨利·梅因．古代法[M]．北京:商务印书馆，1959．105．
[2]Gustav Radbruch．Einführung in die Rechtswissenschaft[M]．Leipzig:Quelle＆Meher，1929．80．
[3]Friedrich Hegel．Grundlinien der Philosophie des Rechts[M]．Berlin，1821:36．
[4][德]海因里希·罗门．自然法的观念史和哲学[M]．上海:三联书店，2007．89．
[5]Franz Wieacker．Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung[M]．Gttingen:Vandenhoeck＆Ruprecht，1996:351．
[6][德]康德．法的形而上学原理[M]．北京:商务印书馆，1991．86．
[7][德]康德．康德文集[M]．北京:改革出版社，1997．92．
[8]Savigny．System des heutigen r?mischen Rechts:Bd．1[M]．Berlin，1840:§53．
[9]Die Bibel，Der Brief an die Hebr?er 2:14，15．
[10][美]斯塔夫里阿诺斯．全球通史[M]．北京:北京大学出版社，2005．760－762．
[11][德]罗尔夫·克尼佩尔．法律与历史[M]．北京:法律出版社，2003．91．
[12]Horst Ehmann．Das Allgemeine Pers?nlichkeitsrecht[A]．Im 50 Jahre Bundesgerichtshof:Festgabe aus der Wissensschaft[C]．
München:C．H．Beck，2000．53，53，2－3，53－54，54－55，55．
[13][德]康德．实践理性批判[M]．北京:商务印书馆，1999．95－96．
[14]赵俊劳．自然人人格的伦理解读[J]．河北法学，2009，(5)．
[15]Christian v．Bar．Gemeineurop?isches Deliktsrecht:Bd．2[M]．München:C．H．Beck，1999．538．
[16]Christian Starck．Recht auf Leben[A]．Christian Starck．Kommentar zum Bonner Grundgesetz:Bd．1[C]．München:Franz Vahlen，1999．287．
[17]Robert G．McCloskey．The American Supreme Court[M]．Chicago:University of Chicago Press，2000．178．
[18][美]布莱斯特，列文森，巴尔金，等．宪法决策的过程:案例与材料·第四版·下册[M]．北京:中国政法大学出版社，2002．1319，1312．
[19][德]马克思．《黑格尔法哲学批判》导言[A]．马克思恩格斯选集·第一卷[C]．北京:人民出版社，1972．2．
[20][德]瓦瑟尔曼．评德国安乐死立法[A]．梁慧星．民商法论丛·第二九卷[C]．北京:法律出版社，2004．383．
[21][德]京特·雅科布斯．规范·人格体·社会[M]．北京:法律出版社，2001．117．
[22][法]埃米尔·迪尔凯姆．自杀论[M]．北京:商务印书馆，2007．359．
[23]Leo Strauss．Natural Right and History[M]．Chicago:The University of Chicago Press，1953．322－323．
[24]Sara Hein?maa．Being towards Death[A]．Robin May Schott．Birth，Death，and Femininity:Philosophies of Embodiment[M]．Indiana:Indiana University Press，2010．98．
[25]Weitnauer，NJW 1959．313，316．
[26]Dieter Medicus．SchuldrechtⅡ[M]．München:C．H．Beck，2007．284．
[27]Larenz und Wolf．Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts[M]．München:C．H．Beck，2004．265．
[28]Egon Lorenz und Hans Christoph Matthes(ed．)．Festschrift für Günther Wiese zum 70．Geburtstag[C]．München:Luchter-hand，1998．99．
[29][意]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]．北京:中国大百科全书出版社，1993．30．
[30]RG 28．12．1899，RGZ 45，170．
[31]RG 27．02．1904，RGZ 58，24．
[32]Fuchs．Deliktsrecht[M]．Heidelberg:Springer，2009．37－38．
[33]Hans D．Jarras，Das Allgemeine Pers?nlichkeitsrecht im Grundgesetz[J]．NJW 1989．858．
[34]Canaris，Grundrechtswirkungen und Verh?ltnism igkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Pri-vatrechts[J]．JuS 1989．161 ff．
[35][美]朗诺·德沃金．生命的自主权[M]．上海:人民出版社，2001．228－229．
[36][美]保罗·库尔兹．21世纪的人道主义[M]．北京:东方出版社，1998．267．
[37][德]罗尔夫·克尼佩尔．法律与历史[M]．北京:法律出版社，2003．71．
[38]Christian Starck．Recht auf Leben[A]．Christian Starck．Kommentar zum Bonner Grundgesetz:Bd．1[C]．München:Franz Vahlen，1999．284，287．
[39]Robert G．McCloskey．The American Supreme Court[M]．Chicago:University of Chicago Press，2000．178．
[40]杨立新，曹英博．论人格权的冲突与协调[J]．河北法学，2011，(8)．