【出处】《专利法、商标法修改专题研究》
【关键词】商标权；私权属性；基本原则
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国商标法自1982年颁布、1983年实施20多年以来，在保护商标专用权、维护消费者利益、促进公平竞争与商品经济秩序正常运转，进而促进我国经济和社会发展方面，发挥了巨大作用。为了适应经济、社会的发展，商标法分别在1993年和2001年历经两次修订，进一步完善了我国商标制度。但是，该法自第二次修改以来，我国所面临的国际国内形势有了很大变化，商标法的一些条款（包括两次修订中涉及的条款）已不再适应新形势的发展需要。因此，商标法的第三次修改已提上议事日程。从2006年开始，国家工商行政管理总局商标局即开始启动商标法第三次修改工作。笔者拟结合对商标法的认识，参考商标法第三次修正稿，立足于商标法的基本原理和商标实践，对该法的第三次修改的重大问题提出一些初步看法。

　　一、商标法的定位与修法应坚持的基本原则

　　（一）商标法的定位：强化商标权的私权属性

　　认识商标法的立法宗旨，首先需要明确商标法的价值定位。在我国过去的商标立法与实践中，对商标权保护从“管理”角度考虑较多。1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。尽管在1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中，“管理观念”有很大的变化，特别是2001年的修改，一个十分重要的特色便是开始重视商标权的“私权性”。{1}

　　这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重要进步。这也是适应我国参加的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）等国际公约的需要，因为Trips 协议已明确将知识产权界定为“私权”。但是，也应看到，在具体制度设计中，商标法这一修改尚不够充分，强化行政管理的“公权色彩”仍然比较明显。[1] 此次修改商标法，在价值取向上仍应适当突出商标权的私权性质，并且应在商标法宗旨条款中得到反映。

　　需要强调的是，商标权这种私权属性的强化不能仅仅在宗旨条款中宣誓性反映，而应实质性地充分体现在商标法具体制度的构建中；这种私权不仅应凸显在商标取得的实质条款性条款中，更应体现在商标注册、申请、保护与救济等程序性条款中。例如，商标法应在尽可能短的时间与周期使申请人获得授权，尽可能提供充分、及时而有效的救济。这些都是保护私权的商标法的应有之义。因此，商标法的修改应围绕这一定位进行，应作为基本原则在制度设计中予以考量。

　　（二）商标法的立法宗旨：从商标的私人属性与社会属性解读出发

　　作为商业标记的商标，具有私人属性与社会属性双重面孔。一方面，商标是标记申请人经法定程序认可并长期使用后，获得区别其符号本身的褒义，在标记与商品之间、商品与消费者之间建立确定联系，从而彰显其价值。可以说，起决定作用的是商标所附载商品的一贯质量及其经营者的信誉，而这一贯质量与经营者的信誉离不开商标所有人的培育与付出。从这个意义上说，商标之所以应予保护在于所有人的付出，值得保护。商标正是基于此私人属性从而属于私权。

　　另一方面，从符号学上而言，商标本身仅仅是一个符号，是一个沟通生产者与消费者之间的符号。{2}（P45~46）商标的作用是在消费者与生产者之间搭起一座桥梁，以弥补二者对商品信息的不对称，本质上商标是给消费者传递特定信息的中介。这种中介作用的充分发挥在于保障商标使用的确定与一致，正如此，商标的保护不仅仅是纯粹的保护私权，更关切着公众利益，关乎着公众不被混淆（从而产生误导并增加搜寻成本）的公共利益。这种公共利益保护的目的在于防止公众不被混淆，在标记与商品之间、商品与商品生产者之间、商品与消费者之间的桥梁不被切断，从而建立确定而可靠的联系。而有关商品保护理论基础的“混淆理论”与“联想理论”亦出于此。可以说，商标的私人属性与社会属性面孔决定了商标法的目的。

　　事实上，上述特性在美国商标法得到了明确而具体的体现。在1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（1）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；（2）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。基于这两个目的，法律重申了对涉及到商品最初来源混淆的禁止。美国国会报告还指出：商标的法律保护具有双重方面，即阻止其他人复制具有区别功能的商标，并维护通过广告等创造的商标的商业价值中的专有权。这是既保护公众也保护商标权人的确定规则。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。{3}（P130~131）

　　从理论上讲，商标法的宗旨应体现为以下三个方面：（1）保护商标权人的专有权。商标被赋予一个专有权的内容，它需要通过防止消费者对商品来源的混淆以确保厂商利益，同时作为有效竞争的自由表达手段。商标法保护商标专用权的目的，具体体现为商标法中保护商标专用权的原则和制度。（2）保护消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。（3）保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序。从竞争的角度看，商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供了手段，商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。

　　我国商标法也明确规定了商标的立法目的——“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。立法目的的修改本身反映了商标法适应新形势需要而调整的内容和实现的宗旨。对照前面的分析，该条款仍然未突出商标保护的核心价值定位，而是在整体上强化商标法的管理职能。一种可能的修改模式可以是：“为了保护商标权，加强商标管理，促进生产、经营者保障商品和服务质量，维护消费者利益和社会主义市场经济公平竞争秩序，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。

　　商标法的立法目的一方面应在立法中开宗明义地宣誓，同时也应在商标权的取得、维持、限制与救济等方面体现既充分保护商标权，同时亦恰当保护消费者等公众利益。可以说，充分而高效地保护商标权是商标法首要之义，而公众利益的考虑如设置商标权限制等制度也同样不可回避。

　　（三）修改商标法应坚持的基本原则：效率作为核心考量

　　自我国2001年加入世界贸易组织以来，国内国际经济社会环境发生了很大变化，国际和国内贸易迅速发展，这些都对《商标法》的进一步完善提出了客观要求。我国现行《商标法》于1982年制定，1983年实施，1993年和2001年先后进行过两次修改。而多年来的商标执法与司法实践表明：现行商标法的诸多弊端核心在于，商标申请周期漫长，[2] 商标权取得、维持与程序不协调（特别体现在授权审查与复审程序、司法程序与行政程序的不协调等方面），进而导致商标权保护不力。基于此，商标法修改的核心考量因素是效率，这主要以缩短申请周期、优化程序与为当事人提供便利等诸多方面。商标法修改应遵循以下原则：

　　第一，缩短申请注册周期。如前所述，实践中，商标申请由于申请量、审查制度及程序不协调等因素导致注册周期较长。据统计显示，一件商标申请获取一个授权按按正常途径不存在其他障碍时需要3年，如遇有异议等情形，就得5年、8年甚至10年。漫长的商标申请周期不仅无法适应和服务经济发展，甚至成为发展的一大障碍。缩短申请注册周期也是商标私权性的需要，因为商标的价值来源于商标的使用与经营中的一贯信誉，注册程序仅仅是对这一价值的认可，提供尽可能短的期间也就成为必然要求。

　　缩短申请注册周期在修改商标中可从以下方面得以体现：一是缩短商标审查与异议等程序的期限，[3]在不影响实体权利与程序权利的基础上缩短每一程序的期限；二是改变现行商标法的注册条件审查制度，如仅仅审查注册的绝对禁止条件，而不审查相对禁止理由，将之交由公告后的异议程序解决，一方面减少了审查机关的压力，提高了其效率，另一方面也利于缩短审查期限；三是完善现行商标注册公告制度，将初步审查公告与核准公告合并，并在其后配置异议程序，进而缩短商标注册周期。

　　现实商标法对申请的商标除进行禁止性条款的实质性条件审查外，还进行是否侵权他人在先权利等相对理由审查。而近年来，我国的商标申请量连续以10万件的速度猛增，2006年的申请量将达到70万件。由商标局有限的审查人员对70万之巨的申请进行在先权利的审查，无疑使商标局难逃商标申请注册周期过长的诟病。

　　第二，优化程序，提高效率。目前商标法实施的现状运行混乱，申请量繁多，审查周期长，权利争议与纠纷多，纠纷解决机制不协调且期限拖延，其结果就是商标权保护不力，救济不畅，进而对商标所有人私权保护不力，商标也无法为公众提供确定力，从而无法发挥其应有作用。

　　实践表明，商标法程序不协调主要表现在，商标审查程序、商标异议程序与商标复审程序的不协调；商标确权程序与司法程序的不协调；行政处理与司法程序的不协调。这些可在商标审查制度、争议与异议程序及行政与司法程序的内容及效力等诸多方面予以恰当衔接，否则将极大地影响到商标权的取得、维持与救济。这是商标法修改应予考虑的重要因素。

　　第三，为当事人提供便利，授权程序中赋予其恰当而合适的程序权利；实体保护中应提供及时而有效的救济途径，加强商标权的保护力度。如在“一标一类”申请制度下，申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。申请文件与程序都繁琐，如改为“一标多类”则将极大便利申请人，也能减轻商标主管部门的工作负担，也与商标国际注册相一致。在权利救济上，则应强化未注册商标的保护、商标的行政保护及有关异议的要求与不当异议的法律责任等，进而提供切实有效的保护。

　　第四，与国际商标条约相衔接，适应国际化趋势。如《商标法新加坡条约》的要求，在时效、对当事人的资格要求与程序权利等方面就应有所涉及。同时，为适当国际贸易的发展，特别为适应珠三角与长三角等沿海地区日益增多的定牌加工贸易的发展需要，商标法需要明确该项贸易中当事人的权利义务与法律责任，使用商标法真正服务经济社会发展之需要。此外，商标国际注册程序与要求也应在商标法中予以规定，以适应参与国际竞争战略之需要。

　　第五，适当考虑其前瞻性，以适用当前和未来若干年的经济发展与需要。法律要保持一一定的稳定性，朝令夕改会丧失其权威性并令人无所适从，因此，商标法修改考虑其前瞻性是必要的。如在商标的概念与保护范围界定上，为将来可能出现的音响商标、气味商标与触觉商标等保留空间，可考虑删除商标的可视性要求；在申请文件的要求，为适应信息时代要求，商标法修改时应保留网上申请与网上审查等电子申请等制度空间；此外，在网络化时代，网络环境下的商标保护也需在商标法修改时予以关注。

　　总之，商标法的修改应以其施行现状为参照，以效率为修法核心考量，缩短注册周期，优化程序，便利当事人，强化商标权保护，从而实现商标法之初衷。

　　二、与商标注册有关的实体问题的完善

　　（一）自然人注册商标应否予以限制与规范？

　　商标法第4条规定了自然注册商标问题，这是对以前我国不允许中国的自然人注册商标的一个重要突破，也是强化商标权的私权性的体现。上次商标法修订后商标注册主体放开，自然人可以申请商标成为上次商标法修订的一大亮点。但这一亮点却亮出了双刃剑效应，在商标注册实践中，自然人基于并非从事生产、制造、加工、拣选、经销商品或提供服务的商业性目的而申请注册的情形并非少见。自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请乘虚而入，也使申请量大增。这不仅导致大量商标闲置，占用了有限的行政资源，也加剧了商标注册周期长问题。注册商标是为了使用，而商标贩子、代理组织申请了不用，囤积、倒卖，从而导致众多闲置商标与“死”商标的出现，这是制度设计上的一大漏洞，亟需完善。

　　实际上，国家工商行政管理总局已意识到了这一问题，发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》。商标法在修订时，可对自然人申请注册商标进行更明确的限制，如规定不符合商标法第4条规定的商标注册申请，商标局不得受理该申请。并且在办理商标转让申请时也应参照自然人注册条件办理。

　　理论上讲，商标法第4条的规定中已含申请人应当具有商标使用能力或资格。因此，对自然人申请注册商标的限制问题，可在实际操作中通过要求提交申请人资格证明、能力证明或具有使用意图等材料证明予以限制和规范。如规定必须“具有使用意图”、“具备从事经营活动的资格（已经工商登记）”、“注册后一定期限内提出商业使用的证据”。实际上也就对申请人资格进行限定：要求提供能够使用或意图使用注册商标的相关证明，以防止不当注册行为。但这种证明要求，与《商标法新加坡条约》规定相背，也不符合简化审查周期与优化程序的效率要求。

　　就此而言，值得考虑的另一方案，即不要求提供身份证明，参照《商标法新加坡条约》第三条第五点{证据}规定，对可能不真实的申请材料要求提供证据。可规定为“申请商标注册或者办理其他商标事宜，商标局对申请材料的真实性产生合理怀疑时，申请人应当提交能够证明其真实性的有效证据。”据此，既可保证审查的高效，又可避免审查的迟延。

　　（二）集体商标、证明商标、地理标志的保护

　　商标法明确规定了集体商标、证明商标、地理标志保护问题，这对于完善我国商标保护体系、拓宽商标保护范围具有重要意义。但是，商标法缺乏对集体商标、证明商标、地理标志注册和使用的详细规定，特别是在使用方面，商标法没有对注册人、使用人之间的法律关系进行清晰的界定，以致在实践中对这类标记的使用出现混乱现象。

　　就集体商标与证明商标的立法而言，主要有两种观点：一是认为证明商标、集体商标与普通商标相比在申请、审核与使用等诸多方面均有其特殊性，因此，仍应以现行集体商标与证明的行政规章方式在商标法之外予以规定；第二种做法是基于统一立法与实施的需要，建议在总结实践经验的基础上将有关集体商标、证明商标等部门规章的相关内容修改后纳入修改后的商标法中。我们认为，第二种做法更为合理，将集体商标与证明商标统一纳入商标法之中，有利于商标法内容及体系的合理化，也利于相关制度的有序实施。

　　与此同时，地理标志的保护也应纳入商标法中予以规定。有关地理标志的保护应完善以下内容：

　　第一，合理界定地理标志的范畴。如前所述，商标法修改时为将来扩大商标客体保护范围而保留了空间，将放弃商标的可视性要求，而地理标志则必须是该地理标志标示地区的名称或能够标示某商品来源于该地区的其他可视性标志。也就是，地理标志作为一种特殊的商标，在内涵将与普通商标有所差异，这在立法技术应所有考虑。否则可能导致逻辑矛盾。

　　第二，应明确地理标志的申请主体。地理标志申请人可以由企业或自然人进行申请，还是该地区人民政府或者经该行业主管部门批准的团体、协会或者其他组织才能申请？鉴于地理标志的特殊性，自然人或企业申请地理标志将会带来更多不正当竞争与市场无序，因此，笔者认为，以该地区人民政府或者经该行业主管部门批准的团体、协会或者其他组织为申请主体为宜。[4]建议规定为：“团体、协会、县级以上人民政府或其他组织，对本地区的地理标志需要取得商标权的，应当向商标局申请地理标志注册。”

　　第三，完善地理标志的使用监督。经注册的地理标志，对符合该标志产品特点的，注册人应允许开放性、规范地使用，但使用人应当遵守该地理标志章程和使用规则，接受地理标志注册人的日常监督管理。地理标志商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，不接受地理标志注册人的监督管理的，可以正当使用该地理标志中的地名，但其使用应当与地理标志合法使用人相区别，以切实保护地理标志注册人及其被许可使用人的权益。

　　（三）未注册商标的保护模式如何展开

　　包括我国在内的许多国家商标法并不排除未注册商标的使用。事实上，未注册商标在有的情况下使用是必要的，例如企业未定型的试销产品或季节性商品就是如此。商标法实行自愿注册原则，这使得在实践中必然存在大量的未注册商标。商标法除了在第31条涉及到对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册，在第48条规定了未注册商标管理问题，以及在第13条还规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范，形成未注册商标调整的一个盲区。

　　理论上，商标权源于商品上的使用以及商品与商标的密切联系，而不仅仅限于商标局的授权，同时，商标的价值在于使用中的确定质量与一贯信用；就现实而言，现实中存在许多商标因种种原因没有注册或未及注册、正在申请注册等等，但确实是在实际使用。然而，根据现行法的规定，在先使用的商标一旦被他人抢注，在先使用人就丧失了该商标的使用、许可他人使用等全部权益。显然，这种规定对在先使用人不公平。因此，要从立法上逐步引入商标的在先使用概念，明确未注册商标的法律地位，确立商标在先使用权。

　　建议针对大量的未注册商标使用实践中出现的问题，在商标法中至少做出一些原则性的规定。这里有二种模式，一种模式是统一规范未注册商标，将上述三个内容整合，集中规定未注册商标问题，并且对第31条涉及的已使用并具有一定影响的未注册商标如何界定作出原则性规定，使其既区别于一般的未注册商标、也区别于驰名的未注册商标。另一种模式是现行商标这种做法，只是在现行规定的基础上进行具体细化、完善。

　　我们认为后一种做法更为可行与合理。因为未注册商标、未注册有一定知名度的商标与未注册驰名商标保护存在较大差异，集中规定会存在逻辑与立法技术问题。我们建议至少应从以下方面细化未注册商标的规定：一是规定反抢注未注册商标的强制移转制度，以减少抢注现象的发生。建议规定为：“经商标局公告的商标为复制、摹仿或者翻译他人未在是中国注册的驰名商标，在先商标所有人可以请求商标评审委员会裁定移转取得该商标权利。”这将极大程度地切断非法抢注者的利益，有利于阻止反抢注现象的发生。二是建立未注册商标损害赔偿制度。这种侵权损害赔偿构成要件应着力强调加害人的故意的主观要件，否则将会使商品生产无所适从（特别是对在那些偶然巧合的情形下也承担赔偿责任则不合时宜）。因此，建议规定：“故意在同一种商品或者类似商品上使用与他人在先使用的未注册商标相同或者近似的商标，给商标在先使用人造成损失的，应当承担赔偿责任。”将未注册的商标保护落到实处。三是建立未注册商标的继续使用权。如规定：“在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志。”这里的问题是，是否须善意使用达一定年限的未注册商标才能具有继续使用权，这个年限应为5年还是3年，如何规定才为合理，值得进一步研究。

　　（四）商标国际注册应否纳入商标法？

　　随着我国的入世，我国企业实行跨国性质的国际化经营战略也变得越来越重要。国际化经营战略目标的实现需要有强大的国际竞争力作支撑。在获得国际竞争力的过程中，知识产权具有特别重要的作用。在国际竞争日益激烈的今天，利用商标这一知识产权开拓国际市场具有特别重要的意义。{4}（P291）我国已经在1989年10月加入《商标国际注册马德里协定》，1995年12月加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，我国企业完全可以充分利用该协定和议定书的规定申请商标的国际注册。根据该协定和议定书的规定，任何一个缔约国的国民都可以通过本国的商标主管当局向世界知识产权组织国际局提出注册申请要求。申请人可就在本国已经获得商标注册的商标或已在本国申请注册的商标通过本国注册当局向国际局申请。

　　商标法没有对商标的国际注册问题做出规定，不利于鼓励我国企业“走出去”开展商标国际化经营。因此，建议在修改中增加有关商标国际注册的原则性规定。

　　三、与商标权有关程序问题的完善

　　与商标权有关程序问题主要涉及到商标注册的审查制度、商标异议与复审程序、商标争议与撤销程序、商标权保护的行政程序与司法程序。如前所述，现行商标法的程序不协调是影响商标制度高效、有序运转的主要障碍，程序不协调导致申请注册案件积压比较严重、注册周期延长、商标权不稳定，这直接影响了注册申请人的利益，也影响到商标法在公众中的声誉，也极大地妨碍了商标制度的运作效率。因此，有必要进行以效率为出发点、以程序协调为依归的程序衔接与配置改革。

　　（一）商标注册申请审查的制度选择

　　商标注册申请的审查是保障被核准的注册商标符合商标法规定的重要保障。近些年来，随着经济发展以及人们商标保护意识的增强，我国商标注册申请量持续上升，越来越多的申请案被积压，商标审查制度日益面对严峻的挑战。

　　就注册商标审查制度而言，各国主要有“相对理由审查”（即实质审查）制度与“绝对审查”制度。“相对理由审查”制度，是指商标审查机关不仅仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行审查，同时必须对申请商标是否与他人在先申请和注册商标存在权利冲突进行审查。“绝对审查”，则是仅仅审查申请商标是否违反法律禁止性条款，审查机关不考虑该商标是否与他人在先申请及现有商标权相冲突。

　　注册商标审查制度需要考虑商标申请人、商标审查机关与公众等诸多因素。不同的注册商标审查制度，对商标申请人、商标审查机关与公众或利害关系人的影响迥异，可能影响到商标申请人的权利取得与时效，极大关系着商标审查机关的工作效率，也关切着其他利害关系人的权利维护。因此，商标注册审查主要应考虑以下因素：一是不对商标申请人的注册构成妨碍，不影响其申请效率；二是要有利于商标审查机关的顺利、高效地完成对申请案的审查；三是不损害公众及利益关系人对其自身利益的维护。据此，在考察我国现行商标实践基础上，我们认为取消“相对理由审查”制度，实行“绝对审查”制度是可欲的选择。主要理由如下：

　　第一，取消对在先权利的相对审查，只进行法律禁止性条款的审查，对商标审查机关而言，可以大大减少审查工作量，从而缩短申请到注册的周期；对商标申请人而言，注册周期的缩短，使应该获得注册的申请尽快获得注册，利于及时维护其权利。这符合商标法完善的效率要求。

　　第二，现行商标法实行相对理由审查，实际上是让政府代替在先商标权人保护其权利，充当在先权利人的“保姆”，这种制度设计原本就不符合商标权的私权属性。作为私权的商标权应由权利人自己保护，况且法律不应保护“睡眠于权利之上的人”。当然，商标法应为商标人提供保护自身权利的制度空间，但这可通过商标异议及商标无效等制度予以实现。而在商标授权过程中审查申请的商标与他人在先权利或商标的冲突，会增加时间与金钱的成本，浪费国家有限的行政资源。可以说，“相对理由审查”并未实现其初衷。

　　第三，也是最重要的是，改变现行“相对理由审查”、实行“绝对审理”是否会有损公众及利害关系人维护其权利。这是目前各界最主要的担心与考量的因素。

　　有观点认为，取消“相对理由审查”制度的后果可能非常严重。其一，考虑到现今信用状况，取消相对审查可能出现近似商标泛滥、侵权爆涨，后续问题巨大。本来在实行实质制度的情况下，仍产生了诸多注册商标问题，如与在先权利冲突、存在注册不当问题，与他人字号（商号）相冲突等。取消实质审查可能会使大量不符合商标法要求的商标注册申请被核准注册，并产生更多的与字号（商号）冲突或侵犯在先权利现象。相应地，会对人民法院商标诉讼增加压力，因为可能导致大量的诉讼案件出现。其二，以取消“相对理由审查”（实质审查）来加快审查速度，是将问题顺延到后续程序，并不能根本解决问题，反而还增加商标权人的后续程序运作，如他人提出异议或商标无效，商标权人将重新陷入繁琐的纠纷解决程序之中，还不如在相对审查时一并解决其实质要件问题，以及时保护其利益。

　　我们认为，虽然异议量和商标权冲突在短时间内可能会大幅度增加，但通过以下方面制度协调，可以避免取消相对理由审查的局限。一是通过商标法宣传，引导社会尊重他人商标权的意识，引导树立成熟的商标战略与习惯。[5]二是要求商标申请人作好申请前的检索，避免与他人权利的冲突，否则由其承担不利后果。如规定不当商标强制转让制度，减少并消除对商标“抢注”与不诚信“傍大款”现象的激励。三是规定将所有的申请信息强制网上公布制度，使商标审查成为公众参与、公众监督的程序；四是考虑公众及利害关系人及时并充分维护其权利的需要，宜将现有异议期限三个月延长至四个月，以保证利害关系人获得充分的机会。

　　总之，随着商标法律意识的提高，商标代理行业的发展，网络技术的支撑，信息公开化程度的提高，对审查制度进行重大改变的时机已经成熟。通过取消“相对理由审查”、实行“绝对审查”制度，并建立强制检索、强制转让与信息强制网上公开制度，同时完善商标异议制度，则既能较好地克服申请案件积压，又能保证商标注册质量的审查适度。

　　（二）商标确权程序的协调与整合

　　1.商标异议程序的改革：商标不当注册事前预防机制

　　商标异议是商标法实施以来一直存在的制度。这一制度的优点是可以在一定程度上保障不符合商标法要求的商标注册申请不能获得注册。但是，该制度在实践中也暴露了一些问题。例如，一些异议人出于恶意竞争的目的，恶意利用异议程序多次阻饶注册。另外，异议复审程序的设立使异议程序适用的时间较长，特别是经过2001年修改后，不服商标评审委员会作出的裁定可以向人民法院起诉。这使得商标异议经过商标局、商标评审委员会、人民法院的一审及二审等诸多程序的长时间救济，商标申请及纠纷长时间处于不确定状态，进而商标法设置异议程序以救济公众并及时保护申请人的根本目的并未有效得到实现。特别是在商标申请审查制度改革后，商标异议及无效程序在对第三人利益的维护上尤为重要，迫切需要协调与整合。

　　笔者认为，商标异议程序的完善可从以下方面进行：

　　一是取消异议复审程序，而代之以直接向商标评审委员会申请异议裁定，对该裁定不服的可再向人民法院起诉，以减少异议的行政审级；二是为避免过多的异议进入异议程序以及可能的诉讼程序，修改时应对商标异议制度进行细化，明确规定可以异议的理由，宜规定为驰名商标所有人、在先商标权人及其他利害关系人；三是为避免异议程序被滥用，应增加恶意异议程序当事人机会成本。如果异议人和被异议人出于恶意的，双方应当互为其不成立的裁定结果承担相应赔偿对方当事人因被异议商标申请注册或者延迟注册所受到的损失，以促使异议双方当事人能够更为谨慎地提出商标注册申请和商标异议申请。四是在异议程序中规定异议成立的不当抢注未注册商标的强制移转制度，以与前述商标申请绝对审查制度相适应。

　　与之对应的是商标异议期满后的商标公告程序的完善也值得注意。现行商标法实行的是初步审定并公告、公告期满无异议则核准公告两次公告程序，这导致商标申请周期增加，商标权取得拖延。在商标注册申请制度选择取消相对理由审查的情形下，笔者认为，可考虑规定为：“商标局经审查认为申请商标没有绝对禁止注册的情形的，予以公告。自该商标公告之日起四个月内无异议的，商标局予以核准注册，发给商标注册证”。据此，由原两次公告注册改为一次公告，无异议即可获得商标注册，从法定程序上减少注册周期。[6]

　　总之，商标异议程序则旨在为商标不当注册等设置事前预防机制，通过规定为仅仅由利害关系人可以在法定期间向商标评审委员会提起，为商标注册建立一道有效权利保护屏障。

　　2.商标注销、撤销与无效宣告程序的整合：不当商标的事后处置机制

　　现行商标争议制度仅针对在相同或类似商品上的在先注册的相同或近似商标。另外，商标法还规定了注册不当商标的撤消制度。这两个制度都是为了建立被核准注册不符合商标法规定的商标的“事后”处置机制。另外，商标法中还存在一些自然终止商标权的情形，如：商标权的放弃、商标权保护期届满未进行续展或申请续展被驳回等，这就是商标权的注销制度。现行商标法有关商标异议、商标撤销与商标注销程序的启动、适用范围、条件、效力等规定不详且衔接不力，后果就是当事人权利保护程序繁琐、拖沓，以至于非法抢注者、侵权者屡试不爽，而商标权人却得不到及时、有效的救济。所以，有必要明确界定各程序具体适用情形、效力与救济途径，以供当事人选择。

　　我们认为，除现有商标撤销与商标注销程序外，还应增加注册商标的无效宣告程序。规定注册商标因违反禁用条款及其他规定，或者以欺骗手段取得注册的，可通过宣告无效程序解决，无须经过现行的一系列复杂程序。其中，特别需要明确各程序的地位与适用情形。商标注销仅仅适用于不存在对方当事人及争议的自然终止情形，如商标权放弃、商标权期限届满未续展或被驳回，争议较小。

　　就商标撤销而言，其目的旨在减少和防止妨碍公众利益的注册商标和闲置不用的注册商标占据商标数据库，更有效地发挥商标的区别功能，促进公平竞争，因此主要适用于以下情形：（1）对改变注册商标和转让或移转注册商标导致混淆后果的；（2）对不当使用注册商标导致该注册商标丧失显著性或者被行业通用，从而失去了商标作用的商标（3）保留商标局对连续三年不使用的注册商标；（4）使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，情节严重的。而现行商标法对于变更名义、地址等注册事项的行为予以撤销商标则不应再坚持。因为这种情形下，一般不会产生损害他人权益的后果。因商标撤销主要是针对商标的不当使用给公众利益带来的妨碍，因此可由任何人向商标局提起，商标局也可依职权进行。现时对商标撤销应为当事人对商标局的决定提供司法救济，可以向商标局所在地中级人民法院起诉，而不宜再由商标评审委员会复审。

　　而商标无效宣告则主要针对不具备商标构成要件而获得注册的情形，即商标标志本身不适格的行为，与商标撤销旨在防止商标非法、不正当使用的初衷迥异。商标局可以依职权宣告商标无效，任何人也可请求商标评审委员会宣告商标注册无效。其主要适用以下情形：（1）违反商标法规定以禁用标志注册；（2）违反商标法规定以不具备显著性特征的标志注册；（3）违反商标法规定以不能作为立体商标的标志注册；（4）违反诚实信用原则，以欺骗手段注册抢注他人商标获得注册的，权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该商标注册无效；（5）将地理标志注册为普通商标的，地理标志所有人可以通过该条款请求商标评审委员会宣告该商标注册无效。

　　关于商标无效宣告的请求期限，现行商标法只规定恶意注册的驰名商标的所有人不受5年期限的限制。鉴于恶意注册与抢注现象日益增多的现实，应规定所有恶意注册的情形都不应当受到5年的时间限制，将扩大到所有恶意注册行为，以降低抢注人逃避惩罚而获利的激励，减少非法恶意抢注行为。

　　需要注意的是，商标无效宣告的救济应以简化程序及提高程序效率出发，当事人不服宣告商标注册无效裁定，向人民法院起诉的，以评审裁定的对方当事人为诉讼的对方当事人，适用民事诉讼程序办理，而不再以商标评审委员会为被告，适用行政诉讼程序。因为根据无效的民事纠纷属性，商标评审委员会的性质为居中裁决的准司法机构，同时为切实保障商标确权案件有关当事人的权益，这也将在较大程度上改变商标评审委员会作为行政机关疲于应诉的局面。

　　（三）行政处理与司法保护协调问题

　　商标法与专利法、著作权法等知识产权专门法一样，在商标权的保护方面实行行政处理与司法保护的“两条途径、协调处理”机制。作为中国特色，我国对知识产权的司法、行政保护双轨制，作用巨大。

　　多年的实践表明，对权利人来说，行政保护较之司法保护，方便而成本低、快捷而有力，因此，就权利人选择而言，其大多倾向于行政保护。据统计，现实中商标权的行政保护是司法保护的数倍，部分地区以至于十倍。可以说，商标权的行政保护发挥了其应有作用。但由于无相应的程序规定，任何人都可以随意启动行政保护，而工商行政执法因缺乏诸如立案、调查、取证、查封、鉴定等应有的规范，这为恶意举报、打压竞争对手等提供了便利；也常常使工商行政执法部门陷入被动的局面。这导致行政保护程序被滥用，恶意举报等屡见不鲜。在某种意义上，行政保护的过度利用不仅不利于真正权利人的权利保护，反而有损合法经营者与真正权利人利益。

　　而另一方面，根据商标法的规定和知识产权司法保护原理，在进行行政处罚后，权利人仍然能够通过提起民事赔偿诉讼的形式要求保护自己的商标权。原因在于，民事责任和行政责任并行不悖。在上述情况下，被侵权人仍然有权提起民事赔偿要求，包括民事赔偿诉讼。因为民事赔偿责任产生的前提是受害人受到侵害并造成损失，而不是是否给予了其他法律制裁。现实中存在的问题则是，民事赔偿因为处罚在先而不能得到保障的现象并非少见。

　　从上述分析可见，颇具中国特色的司法、行政保护双轨制的现状凸显了其两难困境。一方面，行政保护被滥用，恶意举报而损害竞争对手及合法经营者的利益；另一方面，行政保护的过度介入而使民事司法保护处于无法实现之境地。因此，合理界定行政保护尤为必要。

　　其中，最重要的是增加案件投诉要件规定，以对滥用行政保护行为有所约束。可规定向工商行政管理部门投诉或者举报的，应当写明涉嫌侵权人名称、地址和涉嫌侵权事实，并附相关证据材料（涉嫌侵权实物或者照片）。特别应明确请求工商行政管理部门处理的，应当附送的材料要求：（1）商标权利证明；（2）具体请求事项；（3）嫌侵犯商标权人名称、地址；（4）涉嫌侵犯商标权行为证据和其他相关证据材料。增加投诉要件规定的主要如下：

　　第一，商标纠纷主要是民事纠纷，民事优先，工商行政执法部门不宜介入太深，否则易为他人恶意利用公权力，浪费有限的执法资源。所以，应从民事权益角度出发，突出利害关系人的自我保护意识和打击侵权的主观能动性。

　　第二，因侵权案件立案过于简单，导致无效投诉、恶意举报时有发生，使执法机关为一个电话、一封举报信疲于奔命，浪费执法资源，执法效益较低。

　　第三，一些商标当事人特别是外商利用中国政府保护知识产权的决心，不遵守我国法律相关程序规定，不履行作为权利人的应尽义务，甚至提出无理要求。上述规定将有助于我国在实现国际义务的同时，更好地维护自身利益。

　　除完善启动行政保护程序应提供的书件与证据材料的规定外，其次，行政保护涉及查封当事人财产的应建立财产保全与行为保全制度。现行商标法仅仅规定人民法院可以要求当事人提供担保，进行行为保全与财产保全，而对行政执法并没规定。因此，可规定，工商行政执法中，当事人要求查封对方当事人货物的，应要求相关当事人提供担保，以避免对方当事人损失，也防止执法机关陷于被动。

　　此外，在商标权行政保护中也应完善鉴定制度，特别是鉴定主体及其法律责任与权利人出具的证据效力问题。商标注册人或者其委托鉴定人、商标许可使用人，可以对假冒注册商标进行鉴定；出具鉴定结论的机构或者个人，应当对其鉴定结论承担相应法律责任；同一案件多种鉴定结论不一致的，应当采信商标注册人或者其许可使用人提供的合法鉴定结论。

　　明确商标侵权行为的鉴定机构以及权利人出具的证据效力问题对行政执法非常重要。专利、版权都指定了鉴定机构。但因商标侵权鉴定有其特殊性，不能完全比照专利法与著作权法的做法，而应以权利人鉴定为准。同时，我们认为，对当事人提交证据及合法证明材料应设定失权制度，以督促权利人维护权利，也有利于及时、有效定分止争。可规定为：“对涉案当事人或商标权人提供合法证明材料应确定一定期限，超期限未提供证据或证据无效的，工商机关不予立案。”有观点认为，证据提交设定期限的证据失权制度属于为办案细节，可由条例规定，而不应规定在商标法中。这种观点值得商榷。因为证据的提交及其效力涉及到鉴定与商标权行政保护的正常启动与有效运行的关键。因此，应在商标法中予以明确规定为宜。

　　（四）有关诉讼程序的完善

　　1.诉讼模式改革

　　在商标评审委员会作出裁决的案件中，根据Trips协议的精神，需要为当事人提供司法复审的机会。依现行商标法之规定，在有关的诉讼案件中，商标评审委员是以被告的面孔出现的，诉讼的性质是行政诉讼。在现行模式下，商标评审委员将面对越来越多的行政诉讼案件，从而疲于应付。

　　如果按照前述修改思路，异议由商标评审委员直接受理，商标评审委员的工作量无疑会大大增多。改革诉讼模式，使商标评审委员从诉讼中解脱，有利于其集中精力审理有关案件和处理商标事务。

　　理论上，不服异议裁定与不服宣告注册商标无效裁定涉及系民事争议与行政争议交叉案件，且本质乃为根本上解决民事纠纷与争议；而不服商标评审委员会驳回复审裁定的案件，则仅仅就驳回这一具体行政行为的合法性的争议，本质上仅仅存在行政争议而无直接民事纠纷。这对裁定涉及法律关系的厘清，有利于诉讼客体的类型化，进而完善其诉讼程序。

　　基于以上分析，笔者建议区分不同情形，将不服商标评审委员会裁定的诉讼关系分为有双方当事人的案件（如不服异议裁定、宣告注册商标无效裁定）与仅有一方当事人的案件（如不服商标评审委员会驳回复审决定），分别适用民事诉讼程序与行政诉讼程序。

　　因为当事人不服宣告商标注册无效裁定，向人民法院起诉的，以评审裁定的对方当事人为诉讼的对方当事人，根据无效的民事纠纷属性，商标评审委员会的性质为居中裁决的准司法机构，适用民事诉讼程序办理，而不再以商标评审委员会为被告，适用行政诉讼程序。

　　2.诉前禁令保护问题

　　现行商标法第57条规定了诉前禁令保护问题，但规定非常简单。事实上，诉前禁令尽管对商标权的保护具有立竿见影的效果，但易对被指控侵权人利益千万极大影响。一旦商标侵权指控最终不成立，那么有可能使被指控侵权的被告合法权益造成极大的难以弥补的损失。为此，也需要对该程序的适用给予严格限制，防止诉前禁令被滥用。

　　从立法修改角度看，应明确适用的条件，并进一步限定；同时可以有选择性地吸收最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》有关规定（如第5条等），但应明确要求实施诉前禁令而提供担保的计算方法或标准（目前通说认为行为保全申请人所提供的担保以其主债权为限，因此，在恶意保全情形下，如果以较低的侵权请求但申请禁令则可能给被指控者合法权益带来极大损害），以保证一旦存在禁令申请错误、有瑕疵或恶意申请禁令，则可以提供的担保在一定程度上弥补被指控侵权方的合法权益。

　　四、商标权保护的若干问题

　　（一）驰名商标保护

　　驰名商标保护是商标法的重要内容，也是当前商标权保护的重点。现行商标法在第13条、第14条、第41条等条款从国外未注册驰名商标注册保护、中国驰名商标跨类扩大保护、驰名商标认定、注册商标争议裁定等方面进行了规范。

　　在商标实践中，驰名商标保护则存在以下问题：（1）在驰名商标认定方面，行政认定与司法个案认定两条途径进行，一些地区为了使本地驰名商标数量实现“飞跃”，不惜动用政府行政资源和经费展开驰名商标认定攻势，有的地方对被认定为驰名商标的企业实行几百万元奖励的政策，导致在认定驰名商标方面存在一些不规范行为，或者变相地演变为一种政府行为，这不但不利于维护公平竞争，还会损害市场的公平竞争秩序，悖离了商标法保护驰名商标的初衷。在司法个案认定方面，一些商标权人为了达到认定驰名商标的目的而不惜制造假被告，或者为了恶意制止竞争对手而先行制造这种“驰名商标被保护记录”的“侵权案件”，严重扭曲了驰名商标保护的本意，给竞争对手和公众造成了严重不公，也严重亵渎了国家司法制度。（2）认定标准的不统一，认定机构的分散。全国数百个中级人民法院都可以认定驰名商标，考虑到商标法对驰名商标认定仅仅规定五个极为原则的因素，则极不利于认定标准的统一；而且，法院在合同纠纷、域名、名称纠纷等个案中，法院都认定驰名商标，这使得出现名牌满天飞的局面，造成驰名商标的驰名度备受质疑，也损害我国名牌战略的实施。（3）获得驰名商标的企业将“中国驰名商标”作为一种广告或变相广告的行为进行商业宣传。这种现象可谓司空见惯，但笔者认为是不符合驰名商标保护制度的、对竞争对手极不公平的行为。驰名商标本身具有客观性，评判标准应交给消费者，不能被其拥有人当成广告宣传手段。

　　我们认为，以上驰名商标保护存在问题的核心在于：何谓驰名商标，驰名到何程度可作为驰名商标保护？对实行跨类保护的驰名商标，跨到何程度为宜？换言之，即为如何统一驰名商标认定机构和认定标准是影响其保护的关键问题。实际上，以驰名商标作为广告变相宣传也涉及到公平竞争的问题，而是否应禁止驰名商标作广告亦是社会广泛关注的难题。

　　针对这些问题，笔者建议可在以下方面予以完善：

　　第一，在商标法中原则性规定驰名商标行政认定条件和程序，综合确立驰名商标认定条件中各因素考量比例或衡量标准，在认定条件中强化消费者及相关公众知晓程度的调查结果权重，弱化广告及作为驰名商标受保护因素。就驰名商标行政认定程序而言，应建立认定专家库、专家遴选制度以及认定信息公开制度，以充分的公开与公正为认定程序架构的目标。

　　第二，增加司法认定内容，并对司法认定严格限定适用范围和程序，以避免造假事件的蔓延。一方面，提高受理和认定驰名商标法院的级别，或者规定由专门的法院管理；另一方面，应限定法院个案司法认定驰名商标时的案件类型，可规定仅仅就域名、名称等明显权利冲突的个案可适用司法认定，其他类型纠纷案件中则不宜予以认定驰名商标。

　　第三，规范驰名商标的使用，禁止以驰名商标做商业性广告。在效力上应区分司法认定与行政认定的不同驰名商标，应弱化司法认定驰名商标的效力，使其仅仅对个案有效，而不能标记于产品或服务之上，不能用于广告宣传，以降低司法认定的制度激励。

　　第四，建立全国统一联网的驰名商标不良信用记录体系。对于广告宣传等不正当竞争的驰名商标，由商标局将其淘汰出驰名商标，以保证驰名商标信用。因为理论上驰名商标不应只能增加而不减少，建立动态的驰名商标制度，将较好地实现对驰名商标的保护。

　　另外，针对驰名商标的扩大跨类（扩大）保护问题，补充规定界定扩大保护的认定标准和条件、需要考虑的因素，并原则性或列举性地规定扩大保护的例外情形，以避免驰名商标权人在特定情形下滥用权利损害其他竞争对手或非竞争对手的合法权益。例如，驰名商标与在先字号的冲突中即可能存在这种情况。

　　（二）商标侵权范围规定的完善

　　关于商标侵权行为，现行商标法是以列举的方式进行规定的，商标法实施条例第50条补充了商标法第52条第5项。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步对该项做了扩大解释：下列行为属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。笔者主张，在修改商标法时对上述条例和司法解释规定的内容进行系统梳理，并保留最后一项“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，以增强商标法的适应性。因为随着社会经济的发展，商标使用形式还会有新的方式，加之今后可能会给予音响商标、味觉商标等商标客体以法律保护，必然出现不同于目前侵权形式的新的侵权表现形式，保留“其他损害”兜底条款，可以给予执法机关判定侵权性质的弹性，依法及时制止各种形式的商标侵权行为。

　　值得探讨的另一个问题是，商标法修改时是否应规定“反向混淆”问题。所谓反向混淆，按照有的学者的解释，是指一些知名度大的公司使用小公司的商标，通过广告营销对市场进行狂轰滥炸，消费者通常不会将大公司商标与小公司商标相混淆，但却可能认为小公司是大公司的子公司，小公司因而不能再自主使用自己的商标。在国外，美国的“梦工场案”是反向混淆的典型案例。与商标法规制的传统的混淆不同之处在于，它关心的不是在后商标是否会盗用在先商标的声誉，而是与在先商标交往的顾客是否会误以为他们是在与在后商标打交道。如在上述反向混淆案件中，法院关心的是在后商标的强度，特别是在后商标是否会吞噬不够有名的在先商标。{5}（P145）

　　在我国，已有个别涉及反向混淆的既判案例，但未引起人们重视。特别是当在后的商标是驰名商标时，人们在心理上和情感上关心的只是知名度不够的在先商标是否对驰名商标构成混淆或其他侵害，而决不会想到在后的驰名商标对在先的不够驰名的相同商标的淹没，使在先的商标权人失去了独立发展的空间和机会。事实上，商标法对所有商标注册人是实行平等保护的——尽管是驰名商标所有人享有一些扩大保护的“特权”，在行使商标权方面与其他商标不应有任何特殊例外。假设与某注册在先商标甲相同（或近似）的某注册在后的驰名商标乙是在侵犯甲的商标权基础上逐渐知名的（如本来两者生产、销售的产品属于不同类别，但乙从一开始就在甲所在的类别生产、销售），在这种情况下，按照通常的禁止混淆规定以及商标法禁止攀附他人商标声誉方面的规定和精神，表面上看起来难以判定乙侵犯甲的商标权，从心理上看法官似乎也难以接受“驰名商标权人侵犯非驰名商标权”的结果。但事实上，按照商标法第52条规定，这种行为仍然是典型的商标侵权行为。这类现象没有引起人们的重视，事实上对在先的知名度小的相同商标权人是很不公平的，因为市场经济主体享有平等的受法律保护地位，在商标法中也不应留下任何口子。如果对这种情况不予以规制，就会严重破坏商标法的秩序价值，动摇商标法保护的根基——禁止在相同或类似商品上擅自使用与商标权人相同或近似的商标。

　　因此，基于上述分析，建议在商标法中增加禁止反向混淆的规定，以平等地保护市场经济主体，实现商标法维护公平竞争的立法宗旨。

　　此外，商标侵权应否扩大，以控制日益增多的商标侵权行为，其中印制近似商标标识是否侵权与定牌加工方的审查义务与责任是引发关注最多的问题。就前者而言，在日益增多且形式多样的商标侵权行为中，使用与他人注册商标相近似的情形占越来越大的比重。而印制他人商标标识是侵犯他人商标权的源头之一，因此，增加印制近似商标标识构成侵权的规定。将伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识与销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识行为纳入商标侵权行为中予以规范，以更好保护商标权。

　　就后者而言，目前定牌加工是我国不少企业特别是沿海开放地区企业的一种生存方式，其中产生的商标侵权纠纷不在少数，缘由则在于商标法未明确定牌加工中的双方权利义务，特别是承揽人设置检索和审核义务未明确，这不能满足日益发展的经济需要。因此，有必要加以调整。我们认为，在定牌加工中，对方应有自觉提供自己是商标权利人或者拥有权利人授权的有效证明文件。承揽方应尽合理注意义务，将之纳入商标侵权范围之中。承揽人未尽仔细审核注册商标的义务的，为他人进行加工生产，属于为侵权行为提供便利条件，与其他的为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、生产工具、生产技术或者经营场地等便利条件行为一样，作为商标侵权行为予以规范。

　　（三）网络环境下商标权的保护

　　在网络环境下，通过在电子商务活动中有效地利用商标，既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控，又可以利用将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间，从而可以进一步提升商标声誉和企业形象，全面提高企业在信息化社会的市场竞争力。在网络空间的商标使用主要涉及到两方面内容：商标在网络空间的有效维护和商标与网络域名的协调。

　　网络环境下商标权的保护至少涉及到以下两方面内容：（1）网络环境下商标的使用。在网络环境下，网络的无国界性使得商标可能在全球范围内被使用。这就使得处于不同国家的开展相同业务的企业使用相同或者近似的商标成为可能；（2）预防和制止利用网络侵犯企业的商标权。这种侵权通常是利用一定的技术手段歪曲、篡改、变更、删除企业商标，或通过一定技术手段盗用企业的商标信誉。如在近几年来出现的商标侵权纠纷中，常见的有通过超文本链接引起的商标侵权纠纷、网上搜索引擎关键词盗用企业的商标引起的商标侵权纠纷等。{6}（P318） 商标法可以说完全没有“顾及”网络环境下的保护和管理问题。在电子商务环境下，网络空间对商标权的保护也特别重要。因此，建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。

　　另外，网络环境下商标权还牵涉到域名与商标协调等问题。将他人驰名商标抢注为域名现象可谓司空见惯，将他人知名域名注册为商标的现象也有。建议在修改商标法时，增加相关规定，以协调网络空间商标与域名之间的关系，拓宽商标的保护范围。建议规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品宣传或者商品交易的电子商务，可能使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标权”将他人的商标注册为域名的行为作为商标侵权行为。应当说，这也是商标法适应信息社会发展需要的体现，但将知名域名注册为商标的现象，在现行中文域名制度下特别值得关注并规制。当然，在具体修订时，需要注意和现行域名制度等涉及网络空间的规范衔接。

　　（四）在先权利保护问题

　　现行商标法在第9条、第31条等分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度规定了保护在先权利问题。这种原则性规定是有必要的。但是，没有规定在先权利的基本内涵与范围，如何在商标法中进一步体现对在先权利的保护。

　　强调商标注册申请充分考虑其他在先权利人利益非常必要，但问题是如何判断申请的商标与在先权利冲突，由谁来判断存在冲突？本质上，商标权与其他在先权利冲突属于民事纠纷，如果由商标主管机构判断是否构成侵害，则超出了其裁判的范围，且行政裁决后还可能经司法两审，程序繁琐且不具效率。因此，可考虑由司法机关先行确定在先权利的受侵害，实行司法程序优先则更有利于提高效率。可规定为：“申请商标侵害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的，经生效判决确定的，不得注册。”

　　这里的问题是，依前述商标注册申请审查的“绝对审查”制度相对应，在商标公告后异议期间在先权利人以其在先权利受侵害提出异议时，则应先提起民事诉讼程序，确定受侵害的在先权利，这一民事诉讼还可能存在两审甚至多次审理，商标注册审查则理应中止，此时如果第三人系以“在先权利”的名义恶意异议，这势必会影响申请人的利益，也有违商标法改革提高效率之初衷。这时就会存在商标注册审查与在先权利保护程序的协调的两难困境。因此，如何较好地实现对在先权利保护的同时，又不影响商标注册申请程序的效率，仍是一个值得研究的问题。

　　（五）关于商标权与商号、地理标记等其他商业标识、名称的冲突与协调

　　在我国商标与商号（企业名称的核心部分）保护实践中，由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异，商标权保护与商号权冲突的案件越来越多。应当说，国家工商行政管理部门与司法机关为解决两者之间的冲突是做了不少努力的，如国家工商行政管理总局发布了关于解决商标与企业名称冲突的意见，最高人民法院的司法解释也涉及到这方面规定。但是，由于立法体制和制度设计的原因，这些指导性意见和规定根本无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权冲突问题，也难以遏止日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权。建议在这次修改商标法时增加对商标权保护与商号保护的协调有关条款。基本思路可以是，在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上，将现有规定经修改后吸收到商标法中，并补充有关内容。当然，如果考虑从根本上解决商标与商号协调的问题，宜建立统一的商标与商号制度，如借鉴一些国家的做法，建立统一的商业标识法律制度。笔者认为，未来商标法与商号法律制度改革，可以朝这方向走。只是这次修改商标法恐怕难以进行如此大的动作。

　　2001年修订商标法时增加了对地理标记的保护。但在处理商标与地理标记协调方面仍然比较欠缺。商标法修改时有必要增加一些原则性规定。

　　另外，在商标权与其他相关的标志或名称协调方面，地名被用做商标以及将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标的现象亦非少见。如将地名注册为商标，然后禁止他人在相关领域、商品或服务上使用。实际上，地名本身是公共资源，不能被商标权人独占。在非商标意义上使用，应不受任何限制。商标法缺乏对地名商标的保护的限制性规定（关于商标权限制问题，下面还将谈到）。再以将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标为例，商标法在对这些知名名称保护方面也缺乏明确规定，需要补充相关规定，以杜绝他人恶意占有公共无形资源的行为发生。

　　（六）商标权共有

　　商标权共有是2001年修订时增加的内容。这一内容也被认为体现了商标权的私权性。但该法对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有人与第三者发生权利义务关系时如何认定等问题都缺乏规定。笔者主张对商标权共有问题补充一些内容。例如：商标共有人行使以下权利需要全体共有人同意：（1）转让共有商标权的；（2）放弃商标权的；（3）以商标权出质的；（4）许可他人使用共有商标的。另外，共有权利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保护问题，也可以考虑进行规范。

　　五、商标法对公共利益的保护

　　（一）商标法保护中的公共利益

　　商标法与公共利益存在密切的联系。商标法中的公共利益涉及到促进有效竞争、在保护一般消费者利益基础之上促进更广泛的公共利益等内容。从公共利益的角度看，将商标专用权授予商标权人，这不是因为他创造了它或是存在特定的联系，而是因为该人被置于这样一个位置：强烈地刺激他保障使自己的商标具有识别其特定商品的作用，从而通过商标维护更广泛的公共利益。商标保护产生了通过不被扭曲的自由市场的运作、确保有效分配社会资源的一般公共利益。也就是说，在资源分配过程中，受法律保护商标的使用促进了公共利益，并且在总体上使社会受益。商标保护通过维护自由市场的完整性服务于公共利益。{7}（P345`346）

　　（二）权利限制——商标法保护公共利益的重要制度设计

　　从商标法的规定看，其对公共利益的增进发挥了重要作用。但是，从立法结构和价值构造上看，现行法律存在的一个明显缺陷是缺乏对商标权限制方面的规定，难以避免商标权人行使权利时侵害公众或竞争者在非商标意义上正常使用商标的权利，以难以避免商标权人滥用自己的权利损害公共利益。因此，笔者建议在修改商标法时增加对商标权限制的一些规定。

　　商标权限制主要涉及到商标的合理使用问题。商标法在修改时可以考虑增加以下合理使用形式：（1）叙述性合理使用，它保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利；（2）指示性合理使用，它是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；（3）说明性合理使用，它是指为向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，而使用他人注册商标。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如Trips协议第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。{8}当然，对这种合理使用也需要相应地规定限制，如使用目应具有正当性、使用行为出于善意等。此外，县级以下行政区划以及非行政区划的地名作为商标注册，系社会公有领域内的标志，公众可以合法使用，因此，注册商标中含有地名、名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。综上，商标的合理使用可规定为：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名、名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。”

　　商标权限制也涉及到权利用尽的问题。笔者认为，商标法修改时应增加权利用尽的规定，以限制商标权利人滥用控制权。它是指带有注册商标的商品，经商标权人或者其许可使用人进入流通领域后，商标权人不得再就该商品主张商标权，但为防止商品变质、受损或者有其他正当理由的除外。换言之，在不改变注册商标前提下，他人对进入流通领域的商标商品依法享有处置权利。通过权利用尽的规制，使得公众不受商标人的非法控制，对公众利益予以了适当关注与平衡。

　　与专利与著作权相比，商标权限制的特殊之处还涉及到在先商标的继续使用权。即“在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标”。此时，善意的连续的在先商标的使用者的利益值得保护，但在注册制度下，商标所有人的注册商标同样需要给予依法保护。因此，善意的连续的商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标，但应规定注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志，才能较好地在注册的商标所有人与在先使用者之间实现平衡。

　　六、其他相关问题

　　（一）立法重要术语的修改

　　我国《商标法》将“商标专用权”视同“商标权”。《商标法》第1条、第51-62条，都是有关“商标专用权”保护的规定，将商标专用权等同于商标权的合理性值得商榷。事实上，商标权是一个集合概念，包括商标所有权和与此相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权、商标诉讼权等权利。商标专用权作为商标所有人在指定商品上独占性地使用其注册商标的权利，尽管它是商标权区别于其他有形财产权最主要的法律特征，只是商标权的一种，而不能是商标权的全部。从国外商标立法看，“trademark right”对应的中文也应是“商标权”而不是“商标专用权”。因此，我们认为需要改变现行表达方式，区分不同情形下分别使用“商标权”与“商标专用权”。

　　（二）商标法律、法规、司法解释、部门规章等涉及商标的规范性文件的清理、整合

　　关于这一点，前面的有关讨论已涉及部分。原则上讲，有必要利用商标法修改的大好时机，对现行法律、法规、司法解释和部门规章做一次清理，将后者的有关内容有机地吸收到修改后的商标法中，以保障使重要的问题在作为商标领域基础法律的商标法中作出明确、具体而又具系统性的规范。




【作者简介】
冯晓青，男，湖南长沙人，北京大学国际知识产权研究中心客座研究员，中国政法大学知识产权法研究所教授、博士生导师、法学博士。刘友华，男，湖南永州人，湘潭大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]当然，有的方面则对私权意义上的“商标专用权”保护有过度倾向，例如该法始终没有系统规定权利限制问题。这一问题还将在下面继续探讨。
[2]这里有多方面原因：我国近年来商标申请每年以10万余件激增在客观上增加了审查机关的授权压力，从而延长申请周期；当然也是审查制度上绝对条件与相对条件均予以审查的因素，但商标权取得的诸多程序特别是行政程序与司法程序不协调则是核心影响因素。据统计显示，按正常法定程序如果没有异议与争议等其他障碍，申请一个商标需要3年期限，如有异议，就得5年、8年甚至10年。这更凸显商标法修改之迫切性。
[3]现行《商标法》第35条规定：“对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查。”而没有确定的审查限期，尽管这与审查程序繁琐及审查任务繁重有关，但审查期限的缺失确实不利于商标申请人及商标权人的利益。
[4]这里的问题是，从实践看，企业只要不是自己在生产销售本产品的，可以成为该产品注册人。是否允许企业注册，允许其注册带来的危害与弊端并无实证分析与证明，所以仍值得探讨。
[5]在某种意义上，在中国市场主体不成熟的情形下，引导成熟的商标战略与习惯尤为关键。“目前中国市场主体的确是欠成熟，总是爱好”靠“别人”、“傍大款”。外国企业的习惯是你的商标是“白兔”，我就千方百计避开“白兔”，中国市场主体却往往是你的商标是“白兔”，那我就是“大白兔”、“小白兔”等不一而足。参见刘友华：《警惕商标注册“傍大款”：“中央一套”现象透视》，载《电子知识产权》2006年第12期。
[6]这种规定将注册周期至少减少6个月（初步审查并公告的期限）。相应地，商标权生效期将从公告日起算。同时，为保障因取消相对理由审查和一次公告导致公众或利害关系人的利益受受损，相应将异议周期从三个月延长至四个月。


【参考文献】
{1}Lihua Yang & Xiaoqing Feng, The Restoration of Private Rights: Preliminary Analysis of the New Chinese Trademark Law, Journal of World Intellectual Property, No.4, 2004, at 251-283.
{2}【日】池上嘉彦.符号学入门.张晓文译.北京：国际文化出版公司，1985.
{3}冯晓青.知识产权法利益平衡理论.北京：中国政法大学出版社，2006.
{4}冯晓青.企业知识产权战略.北京：知识产权出版社，2005（2）。
{5}黄晖.商标法.北京：法律出版社，2004。
{6}冯晓青.企业知识产权战略.北京：知识产权出版社，2005（2）。
{7}冯晓青.知识产权法利益平衡理论.北京：中国政法大学出版社，2006。
{8}冯晓青.商标权的限制研究.学海.2006（2）。