【出处】《云南大学学报》（法学版）2007年第6期
【摘要】随着法人在一个以上国家犯罪情况的日益增多，犯罪地国如何按照属地原则实现对犯罪的外国法人进行管辖成为一个现实问题。本文通过对我国原财政部官员徐放鸣受贿案所涉及对外国法人管辖问题的分析，认为：犯罪地国和外国法人国籍国都有权进行管辖，但犯罪地国应利用属地管辖优先的原则，制订或修改相关的管辖规则，积极行使属地管辖，维护本国的经济法律秩序和国家利益。
【关键词】国际法；管辖权；外国法人；境外贿赂犯罪
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、案情简介

　　2007年2月15日，中央治理商业贿赂领导小组办公室举行第二次新闻发布会通报了20起商业贿赂违法犯罪典型案件，财政部金融司原司长徐放鸣受贿案名列其中。

　　1997年6月至2000年9月，徐放鸣利用职务之便，为与其分管工作有业务关系的公司谋求利益，并接受某中介机构的请托，向某银行推荐承揽业务和购买办公用房，先后多次收受贿赂折合人民币215.3万元。2006年11月，北京市高级人民法院判处徐放鸣有期徒刑13年。

　　徐放鸣案的检方卷宗显示，1999年至2001年间，身为法国巴黎银行中国定息收益部销售主管的刘敏，负责联络中国财政部外债发行项目。由于各家银行竞争很激烈，迫于业绩压力的刘敏决定买通徐放鸣。1999年6月、8月及2000年8月，刘敏以为徐放鸣之子提供出国费用的名义，先后三次将共计12.8万美元（折合人民币105万余元）转入徐放鸣指定的境外账户中。检方查证，刘敏在提供贿赂之后，要求徐放鸣在财政部确定外债发行主承销商的过程中，“不要对法国巴黎银行持反对意见”。

　　徐放鸣于2005年6月30日案发被捕，2006年初由检方提起公诉。2006年5月24日，法国巴黎银行高调宣布：刘敏被委任为该行中国资本市场负责人，以拓展法国巴黎银行在中国资本市场的份额。但到2006年9月中旬徐放鸣案一审宣判时，刘敏已离开法国巴黎银行。2007年1月12日，徐放鸣案的行贿者之一韩冰，被检方起诉至北京市一中院，被控罪名为“单位行贿”。同是徐放鸣案行贿者的刘敏未被起诉。[2]

　　二、由案件引发的对外国法人境外犯罪管辖权限的分析

　　在这起案件中，受贿者徐放鸣已经受到中国法律的刑事处罚。但是，作为行贿者的法国巴黎银行以及本案的具体行为人——法国巴黎银行中国定息收益部销售主管刘敏却没有受到任何法律制裁。本文就是想以本案的这一点为契机，深入探讨跨国公司、外国法人在中国进行商业贿赂犯罪的司法管辖权问题。

　　法国巴黎银行是法国最大规模的上市银行集团。如果以上报道的案情属实，本案发案期间（1999—2001年），行贿徐放鸣的行为人刘敏是法国巴黎银行中国定息收益部销售主管，2006年5月24日，法国巴黎银行又委任刘敏为该行中国资本市场负责人。由此可见，刘敏是直接为法国巴黎银行服务的雇员，她的贿赂行为实际上使法国巴黎银行从中获得商业利益。因此，法国巴黎银行是否应该为其雇员在中国的商业贿赂行为承担法律责任？如果是的话，应该由哪国管辖？管辖的依据是什么？管辖中会遇到什么样的问题和困难？应如何解决？下面，本文将逐一分析以上问题。

　　按照国际法，一个主权国家可以依据属地原则、国籍原则、保护性管辖原则和普遍管辖原则行使国家管辖权。由于本案的犯罪行为地在中国，中国根据属地管辖的原则可以进行管辖。而法国巴黎银行是按照法国法律注册的企业，属于法国的法人，因此，法国按照属人管辖原则也可以对其进行管辖。

　　（一）中国对本案进行属地管辖

　　1.管辖的国际法依据

　　2003年10月31日，联合国大会通过《联合国反腐败公约》。2003年12月10日，中国政府签署该公约。2005年10月27日，全国人大常委会审议并批准了《联合国反腐败公约》。

　　根据该公约第三章“定罪和执法”的有关规定，本案法国巴黎银行雇员刘敏行贿原财政部官员徐放鸣的行为属于其中第十五条“贿赂本国公职人员”的行为。

　　公约第二十六条还专门规定了参与犯罪的“法人责任”：

　　一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。

　　二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。

　　三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。

　　四、各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金钱制裁。

　　根据这一规定，中国作为《联合国反腐败公约》的缔约国有权利也有义务对参与贿赂公职人员以获得商业利益的法人追究刑事责任。本案中，具体行贿人刘敏是法国巴黎银行的高级雇员——法国巴黎银行中国定息收益部销售主管，负责联络中国财政部外债发行项目，而当时徐放鸣正分管该项业务。由于各家银行竞争很激烈，迫于业绩压力的刘敏决定买通徐放鸣。2000年，法国巴黎银行正式成为中国首次发行欧元债券的三大承销银行之一。可以说，刘敏的贿赂使法国巴黎银行从中获得商业交易机会和利益。也许刘敏的贿赂行为法国巴黎银行并不知情，但是，她作为高级雇员是以法国巴黎银行的名义在履行其职责范围内的工作时从事的，且贿赂的目的是使法国巴黎银行在中国发行欧元债券项目中获得交易机会和利益。况且，法国巴黎银行对她的贿赂行为可能并不是一无所知。因此，她的行为应该可以视为法国巴黎银行的行为，可以适用《联合国反腐败公约》中法人责任的规定。

　　又根据《联合国反腐败公约》第四十二条“管辖权”第一款的规定：

　　一、各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：

　　（一）犯罪发生在该缔约国领域内；

　　（二）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。

　　上述规定的措辞中使用了“各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施”，这实际上赋予了犯罪行为发生地的缔约国以强制管辖权。由于我国批准了《联合国反腐败公约》，并因此承担实施条约的国际法义务，所以对本案中的行贿者——法国巴黎银行及其雇员刘敏进行属地管辖符合国际法。

　　2.管辖的国内法依据

　　（1）实体法依据

　　A.刑法的规定

　　1997年通过的《中华人民共和国刑法》第八章对贪污贿赂罪做了规定。其中第三百八十五条到第三百九十三条是对贿赂犯罪行为的规定。不仅包括了一般贿赂行为，还涵盖到商业贿赂行为、介绍贿赂行为和影响力交易的行为。其中，第三百八十五条第2款、第三百八十七条第2款、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条是对商业贿赂行为定罪量刑的规定。

　　本案所涉及的有关条款如下：

　　第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利的，是受贿罪。

　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

　　第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

　　第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

　　第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

　　行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　第三百九十一条 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

　　从这些规定看，我国刑法对于商业贿赂犯罪，不仅惩罚受贿者，还要惩罚行贿者。受贿罪主体不仅包括国家工作人员，还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。行贿罪主体不仅包括自然人，还包括单位，这里的单位不仅包括法人，还包括其他组织形式的实体单位；不仅包括国家机关和国营公司，还包括私营部门和企业以及人民团体。

　　不仅如此，1997年刑法在总则中第30条、第31条对法人犯罪做了一般性规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

　　虽然，1997年刑法对法人犯罪的归责原则没有具体规定，但是，在一些司法解释中可以看到对这一问题的处理。如，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2000年9月30日最高人民法院在《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》中进一步明确指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”从以上所列的司法解释中反映出，在我国，对构成单位（法人）犯罪的行为的认定应具备“以单位名义”、“为了单位利益”和“违法所得归单位所有”这三个要件。

　　根据以上我国刑法的规定，虽然对本案中法国巴黎银行高级雇员刘敏贿赂我国公职人员的行为是否能归责为法国巴黎银行的行为还需有关证据和进一步论证，但是，她行贿时是作为法国巴黎银行的高级雇员以法国巴黎银行的名义在履行其工作职责时从事的，贿赂的目的是使法国巴黎银行在中国发行欧元债券项目中获得商业交易机会和利益，且这些因违法的贿赂行为而获得的利益也实际归法国巴黎银行所有。因此，我国可以依属地管辖对其提出指控，进行管辖。

　　B.行政性法律法规的有关规定

　　对于商业贿赂行为，1993年我国《反不正当竞争法》第八条正式从法律上做出规定。1996年11月15日国家工商行政管理局颁布的。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条进一步规定，“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”这可以认为是法人或单位商业贿赂行为的归责原则。从内容看，这一规定基本上是采用了替代责任的原则，因为它是将经营者职工的贿赂行为视为经营者的行为，也就是说，只要证明商业贿赂行为是由经营者（也就是法人、单位）的职工做出的，经营者就应为此承担行政责任并受到相应的行政处罚。

　　根据这些规定，本案中法国巴黎银行显然属于市场上的经营者，具体行贿人刘敏在财政部官员徐放鸣收受其贿赂的1999—2001年期间是法国巴黎银行的高级雇员——法国巴黎银行中国定息收益部销售，主管负责联络中国财政部外债发行项目，而当时徐放鸣正分管该项业务。刘敏所在的法国巴黎银行与徐放鸣之间存在商业利益的关联。刘敏贿赂的结果是使法国巴黎银行正式成为中国首次发行欧元债券的三大承销银行之一，从中获得商业利益，因此，他们的行为应属于商业贿赂行为。

　　（2）程序法的依据

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”第二十四条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”

　　“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”对上述管辖问题做了进一步说明。其第二条规定“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”第六条“单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。”根据上述对犯罪地和单位犯罪管辖的解释，本案中贿赂行为的发生地和受贿者徐放鸣实际取得贿赂资财的地方都是中国，所以中国北京是犯罪地。而行贿者是法国巴黎银行及其雇员刘敏，法国巴黎银行是法人应适用单位犯罪的规定，由犯罪地人民法院管辖。

　　综合上述我国刑事诉讼法的规定，虽然法国巴黎银行是外国法人，也属于外国“人”中的一种，但是，我国按照犯罪地管辖原则对其在中国境内实施的商业贿赂犯罪追究刑事责任具有国内法的依据。

　　（二）法国可以依据国籍管辖原则对本案中的行贿者进行管辖

　　1.管辖的国际条约法依据

　　（1）《联合国反腐败公约》。法国于2003年9月9日签署、2005年年7月11日批准该公约。[2]其第四十二条“管辖权”第二款的规定：

　　二、在不违背本公约第四条规定的情况下，缔约国还可以在下列情况下对任何此种犯罪确立其管辖权：

　　（一）犯罪系针对该缔约国国民；

　　（二）犯罪系由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人实施；……

　　三、为了本公约第四十四条的目的，各缔约国均应当采取必要的措施，在被指控

　　罪犯在其领域内而其仅因该人为本国国民而不予引渡时，确立本国对根据本公约

　　确立的犯罪的管辖权。

　　由于法国巴黎银行是法国的法人，根据此规定，法国可以对其国民在境外的犯罪行为进行管辖。

　　（2）经济合作与发展组织《禁止在国际商业交易活动中贿赂外国公职人员公约》

　　由于法国是经济合作与发展组织成员，也是该组织在1997年11月21日通过的《禁止在国际商业交易活动中贿赂外国公职人员公约》的缔约国，负有执行该条约的国际法义务。该条约规定：

　　第二条：法人的责任

　　缔约方均须依其法律准则采取必要的措施，确立法人行贿外国公职人员应承担的责任。

　　第三条：制裁

　　2.如果在缔约方的法律制度中，刑事责任不适用于法人，则该缔约方应当确保对行贿外国公职人员的法人给予行之有效的量刑适当的非刑事制裁，以示劝戒，包括经济方面的制裁。

　　第四条：司法管辖权限

　　2.如果缔约方对其本国国民在境外犯罪有权进行法律起诉，则也应按照同样的法律准则，采取可能是必要的措施，设定起诉其本国国民在境外行贿外国公职人员的相应的司法管辖权限。

　　第五条：执行

　　行贿外国公职人员案件的侦查与检控应当符合各缔约方适用的法规和原则，不得受国家经济利益、可能影响与另一国关系，或相关自然人或法人的身份等因素的影响。

　　在该公约附件《刑事立法及相关行动公认通则》对司法管辖权限又做了进一步解释，阐明了该公约对行贿外国公职人员犯罪进行管辖的权限和意图。

　　4）司法管辖权限

　　行贿外国公职人员的行为无论是部分地还是或全部地在追诉国境内发生的，都应当对这种犯罪设定司法管辖权限。应当从广义的角度解释司法管辖权限的地域依据，以便在确定行贿行为的司法管辖权限时不必需要广泛的地理关联性。

　　对于那些对在境外犯罪的公民要进行追诉的国家，则也应当按照同样的法律原则对有关行贿外国公职人员的行为进行追诉。对于那些依据国籍原则不进行追诉的国家，则应当愿意引渡其涉嫌行贿外国公职人员的公民。

　　按照上述规定，缔约国应当对本国国民，包括法人在境外所犯行贿外国公职人员的罪行进行司法管辖，追究其法律责任，并且，因这种管辖而引起的侦查与检控不因法人的身份而受到影响。

　　2.管辖的国内法依据

　　上面我们讲了在本案中法国按国籍原则、属人原则进行管辖的国际法依据。那么，按照法国国内法是否可以对在国际交易中贿赂外国公职人员的法人及其雇员进行刑事追诉呢？

　　根据法国Dalloz出版社2003年第100版《法国新刑法典》，对于法人刑事责任规定如下：

　　第121—2条，“除国家之外，法人依第121—4条至第121—7条所定之区分，且在法律或条例有规定的情况下，对其机关或代理人为其利益实行的犯罪负刑事责任。

　　但是，地方政府及它们的联合组织仅对在从事可以订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。

　　（2000年7月10日第2000—647号法律）法人负刑事责任不排除作为同意犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任。”

　　对于法人适用之刑罚，第131—37条规定，“法人可处之重罪或轻罪刑罚为：

　　1 罚金；

　　2.在法律有规定之情况下，第131—39条所列举之刑罚”。包括解散法人、关闭用于实施犯罪行为的企业机构或数家机构、将其置于司法监督之下等。[3]8，26

　　为了实施国际法，法国新刑法典不断通过颁布法律的形式将有关内容增加到刑法典的相应章节加以规定。为了执行1997年6月25日《打击涉及欧共体官员或欧盟成员国官员腐败行为的公约》和1997年经济合作与发展组织公约（OECD）《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，2000年6月30日法国颁布第2000—595号法律，并将其增补为刑法典第五章“危害欧洲共同体、欧盟成员国、其他外国与公共国际组织之公共管理罪”，包括受贿罪、行贿罪，其中行贿罪中包括向欧洲共同体、欧盟成员国、欧洲共同体机构的公职人员行贿罪和欧盟成员国之外的其他外国人员或欧洲共同体机构的国际公共组织的人员行贿罪。并分别规定了自然人和法人的刑事责任和处罚措施。[3]172—75

　　因此，按照上述法国刑法的规定，法国可以对本案中涉嫌向前中国财政部官员行贿的法国巴黎银行进行司法管辖。

　　三、综合分析与思考

　　上述分析使我们看到，中国作为犯罪地国、法国作为本案涉案法人的国籍国都可以对巴黎银行及其雇员在中国的商业贿赂行为进行管辖。但是按照国际法基本理论和《联合国反腐败公约》的有关规定，犯罪地国按照属地原则确立的管辖是一种强制管辖，而国籍国的管辖是任意管辖。如果两者发生冲突，属地管辖应优先于国籍管辖。然而，由于法人是拟制的人，它的具体犯罪行为总是由具体的自然人实施的，使得法人与具体实施犯罪的自然人在客观上可以分离，法人的雇员可以为了法人的利益到外国进行犯罪，从而构成该法人在外国的犯罪。在这种情况下，犯罪地国固然可以按照属地原则进行管辖权。但是，对这些在外国注册的法人如何实现管辖却成了现实的问题。对于具体犯罪的自然人，即使他具有外国国籍，中国也可以通过请求引渡等外交途径或在其再次进入中国境内时予以拘留、逮捕，以依照中国法律对其提起公诉和审判。但对于参与同一犯罪的外国法人却无法引渡或拘留。

　　由于我国对法人犯罪的判罚是罚金刑，对有些犯罪如本案中的商业贿赂犯罪行政机关也有权予以行政处罚，如果我国为实现对此类犯罪的属地管辖，直接由检察机关在我国法院直接对犯罪的外国法人进行指控或启动行政处罚的程序，再由外交部门将有关法律文书通过外交途径转交给该外国法人，请到中国来行使听政、辩护等权利，并最终受到中国法院或行政执法机关的判罚，那就可能引起国家主权方面的外交问题。因为，对外国法人提起刑事指控或行政处罚都是国家在行使公权力，这种权力是国家主权权力的表现，如果跨越国境覆盖到外国境内的外国法人就侵害了该外国法人所在国的主权，是不符合国际法的。

　　那么，我们是否能将这些公司在中国开设的有利益关联的分支公司或代表处作为对象提起指控或行政处罚？再从它们在中国的账户中获得罚金或罚款。这样做在中国现行的法律法规中也难以找到依据。

　　为了实现对此类外国法人在中国的犯罪进行属地管辖，我国的有关立法应借鉴国外“最低限度联系原则”的管辖，修改我国的相关法律，将确定法人国籍的标准从单一的注册地扩展到外国法人在我国有实质性财产联系。这样，如果外国法人、单位在中国犯罪或从事违法行为、应承担刑事责任或行政处罚，就可以对其在中国境内设立的、与其有利益关联的分支公司、代表处或其他机构提起刑事指控或行政处罚。

　　这样做，第一、符合“最低限度联系原则”，该原则虽然不是国际法的基本原则，但是已存在不少适用该原则作为管辖依据的国家实践，如美国。

　　第二、符合当今跨国公司全球化管理体制的实际。现代的跨国公司，经营活动已伸向多个国家，虽然它在外国开设有各种各样的分公司、子公司、代表处、生产基地等，但不能改变这些海外机构都在为其母公司服务、挣得利润的实质。由于各国法律、管辖权限的不同，这些海外机构在东道国注册，取得了东道国的营业执照，成为东道国的法人，但是，他们从利益的实质上并不是与母公司完全不相关的，如果由于国家管辖权限的限制无法由犯罪地国家依据属地原则实现对外国法人的刑事惩罚或行政处罚，那就使跨国公司利用主权管辖的限制逃避了制裁，从而对犯同类罪而受到惩罚的国内法人是不公平的。虽然，他们也可能在理论上受到其母国的法律管辖，但在实践中，母公司本国的国籍管辖受到诸多因素的影响，比如利益上的影响、法律上是否有规定等。即使他们受到了母国的法律制裁，但他们的行为破坏的是东道国的法律秩序却不能受到东道国的法律制裁，这也不利于维护东道国的法律秩序和法律的尊严。

　　综上所述，在当今法人犯罪越来越多地涉入跨国犯罪的时候，外国法人在境外犯罪的情况也日益增多，作为犯罪行为地的国家应制订或修改相关的管辖规则，积极行使属地管辖维护本国的经济法律秩序和国家利益。




【作者简介】
张颖军（1968—），山东平度人，中南民族大学法学院讲师，法学博士，主要从事国际法、国际刑法方向的研究。


【注释】
本文系作者主持的中南民族大学校级重点项目“跨国犯罪中法人犯罪的管辖权问题研究”（项目批准号：YSZ06016）的成果之一。


【参考文献】
[1]罗昌平．徐放鸣案背后（N）．财经．2007，（11）．
[2]http：//www．unodc．org/unodc/crime_signatures_corruption．html
[3]法国新刑法典（Z）．罗结珍，译．北京：中国法制出版社．2003．