盗窃民用爆炸物品数量较大是免除刑罚还是判刑十年？
2002年8、9月间，贾某利用受雇于石料厂从事开山打眼放炮等工作期间，趁领发收交雷管之机，分多次盗窃该厂雷管300枚（三盒），藏匿于山中。同年9月，其携带所盗300枚雷管准备坐火车返乡时，被民警抓获并缴获雷管300枚。
经公安局爆炸物品管理办公室鉴定：贾某所盗雷管具有起爆性能，属民用爆炸物品。
[评析]
本案在审理过程中，对贾某的行为已构成盗窃爆炸物并无争议，但对量刑有两种意见：
其焦点在于能否适用2001年9月17日实施的（法〔２００１〕１２９号）《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》。
一种意见认为，不应适用该《通知》量刑，理由是：从字面上看该《通知》中未出现“盗窃”这一词语，《通知》中不包括盗窃爆炸物行为，因此不应适用该《通知》量刑。贾某之行为已构成盗窃爆炸物罪，依据刑法第127条第1款、最高人民法院《解释》第4条第1款第4项、第2款第1项之规定，判决犯盗窃爆炸物罪，判处十年以上有期徒刑。
另一种意见认为，应适用该《通知》量刑，理由是：虽然从字面上看该《通知》中不包括“盗窃”这一词语，但该《通知》是针对《解释》下达的，《解释》的标题中同样也没有出现“盗窃”这一词语，而《解释》中的具体条文却对盗窃爆炸物罪的构成条件及量刑情节作了专门规定，因此应当参照适用该《通知》。贾某之行为已构成盗窃爆炸物罪，依据刑法第127条第1款、最高人民法院《解释》第4条第1款第4项、第2款第1项、最高人民法院《通知》第2条之规定，判决被告人犯盗窃爆炸物罪，免予刑事处罚。
我们支持第二种意见。简释我们的理由如下：
一、分析最高司法机关的司法解释本意。对2001年5月15日司法解释，按照最高人民法院孙军工先生的解释（参见《公检法办案指南》，中国人民公安大学出版社，2001年第7辑，108—109页），“从实际执行的情况看，过去的司法解释规定的制造、买卖、运输枪支、弹药的数量标准偏高……不利于严惩此类犯罪。而且没有具体的定罪量刑标准，在实践中难以区别违法行为与犯罪行为的界限……为配合严打整治斗争，最高法院出台了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”。此为对5月15日司法解释的诠释。
但在最高法院9月17日的通知中，最高法院的司法精神有了一定程度的变更。
该通知指出，我院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）公布施行后，地方各级人民法院陆续审理了一批非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等案件，对于推动“治爆缉枪”专项斗争的深入进行，维护社会治安秩序，发挥了积极作用。鉴于此类案件的社会影响较大，为准确适用法律，依法严厉打击涉枪涉爆犯罪活动，现就审理这类案件适用《解释》的有关问题通知如下： 一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
从这个通知的精神看，最高法院对上述司法解释是进行了修正的，强调了对行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的不作为犯罪论处（解释实施前）或免除或从轻处罚（解释实施后）。仔细分析，最高法院的通知体现了对生产、生活需要的不作为犯罪或免除或从轻的意图，更为关注行为人的犯罪目的、动机和可罚性，这无疑与前解释相比更为科学、更为合理。例如笔者所在的法院辖区因为地处沂蒙山脉末端，山区面积大，在上述解释实施后先后对几起涉及爆炸物案件作出了有罪案件（并均处以不等刑期）。在最高院通知下达后，被告人均向法院申诉，通过审判监督程序作了免除刑事处罚的处理，被告人及社会反映良好。
二、从文义角度分析立法者的意图。尽管上述通知中没有关于盗窃爆炸物行为的规定，但盗窃行为与非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为相比，应当是较轻的（至多是同等程度），根据刑法“举重以明轻“的立法方法，应当是认定盗窃行为可以适用上述通知的。
三、我国刑法的归罪原则讲求的是主客观相统一，反对主观归罪或客观归罪。最高法院5月15日司法解释就是客观归罪，而最高法院9月17日的司法解释则回归到了主客观相统一的轨道。并根据司法解释的溯及力原则区别对待，这无疑是绝对正确的。
四、本案中在认定被告人的行为构成盗窃爆炸物罪后，对被告人的行为是否属于"严重社会危害"。我们认为，本案不属于。因为被告人供述其盗窃雷管的动机和目的是为回家后自己开山炸石使用；被告人生活在山区，这是有可能的，现在公诉机关无证据否定被告人的上述供述，因此采信上述对被告人有利的辩解尽管可能造成对犯罪的放纵，但符合我国疑罪从无的刑法原则的。虽然被告人将300枚雷管乘客车携带，潜在的社会危害性大，但因案发未能上车，公安机关已将雷管全部追回，未造成严重后果。
刑法第127条第1款规定：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。最高人民法院制定并于2001年5月16日实施的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条第1款第4项规定：盗窃雷管30枚以上的，构成本罪。第2款第1项规定：盗窃爆炸物的数量达到本条第1款规定的最低数量标准五倍以上的，属情节严重。
处理本案时，我们认为应注意以下影响犯罪情节的因素：(1)盗窃爆炸物的数量。这是确定犯罪情节的一个重要因素，它直接关系到对公共安全和公民人身财产安全构成威胁的大小。就本案来看，被告人盗窃雷管达300枚，可谓数量较大。(2盗窃爆炸物的目的和动机。本案被告人盗窃雷管是为了自己生活需要开采石料，这与用于抢劫、杀人、爆炸等目的有所区别。(3)雷管的性能。不同的爆炸物其性能也不相同。本案被告人购买的雷管，从性能上看，它与炸药、电雷管和军用爆炸物等相比，杀伤力、破坏力相对较小。(4)社会危害后果也是影响犯罪情节的重要因素之一。本案被告人将所盗窃的雷管乘客车携带，潜在的危险性很大，但案发后雷管已被公安机关全部追缴，潜在的社会危害性已经消除。综合以上因素，我们认为被告人行为构成盗窃爆炸物罪，但不属情节严重，作免除或从轻处理是适当的。
这类案件适用司法解释或通知，会对当事人带来悬殊的刑罚（十年或免除处罚），因此其中法律取舍值得法官思考。
