【出处】《政治与法律》2012年第1期
【摘要】《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》延续了以前的做法，在强制措施部分并未将对物的强制措施纳入，这是草案的一大遗憾。作为一项常用的强制性措施，刑事扣押对于收集和保全证据，保证诉讼活动顺利进行，尽量减少国家和被害人所受的经济损失有着十分重要的作用。我国刑事附带民事诉讼的执行难，一定程度上也与我国没有确立保全性扣押制度密切相关。为了保证将来的判决能够执行，犯罪嫌疑人的合法财产可以成为扣押的对象。侦查机关、检察机关、审判机关都应有权依职权或依刑事诉讼被害人的申请对涉案款物、犯罪嫌疑人的其他财产实行保全措施。应在修改《刑事诉讼法》过程中，强化对物的处分的程序化和正当性的规范，建立和完善合理的对物的强制措施制度，以切实保护刑事诉讼当事人的财产权。
【关键词】刑事诉讼法修正案草案；对物的强制措施；保全性扣押
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”纳入宪法条文，财产权被称为“最根本之自由”，它被视为公民的基本人权。[1]随着我国《物权法》的出台和完善，在刑事诉讼领域，“扣押物”与“私有财产”之间的内在联系也越来越引起了人们的关注。我国刑事诉讼对权利的保护往往倾向于围绕着“人”展开，而有意无意忽略了对“物”的保护，1996年修正后的我国《刑事诉讼法》仅规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种人身强制措施，并未将包括扣押在内的其他证据保全手段作为强制措施加以规定，对诉讼中“扣押物”的处分的正当性明显关注不足。2011年8月首次提请全国人大常委会审议的我国《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）仍然延续了以前的做法，在强制措施部分并未将对物的强制措施纳入，这不能不说是《草案》的一大遗憾。财产权与人身权同为公民的基本权利，刑事诉讼绝不应弱化对物的处分的程序化和正当性的规范，而应建立和完善合理的对物的强制措施制度，以切实保护刑事诉讼当事人的财产权。

　　刑事诉讼对物的强制措施的设置一般是围绕着扣押展开的，“扣押，乃为取得物之占有的强制处分，所干预者主要是宪法所保障的人民之财产权。”[2]作为一项常用的强制性措施，刑事扣押对于收集和保全证据，保证诉讼活动顺利进行，尽量减少国家和被害人所受的经济损失有着十分重要的作用。鉴于它对公民的财产权利有一定的强制性和限制性，虽然我国没有将其规定在强制措施部分，但在侦查行为的相关规定中，《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均以专节对其进行了规范，最高人民检察院于2006年3月出台了《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》，2010年4月7日，最高人民检察院又发布了《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》（以下简称《规定》），该规定在2006年规定的基础上，从扣押的程序、保管和处理等方面对财产权保障作了进一步的规范，但仍然存在着许多不尽人意之处，在许多重大理论问题上未能取得突破，实践中也争议颇多，有必要作进一步的讨论研究。就推动立法而言，《规定》虽然在扣押的程序、保管和处理方面取得了一些进步，但一方面其本身依然存在着很大的局限性，另一方面该司法解释仅适用于人民检察院的办案进程，与其他公安司法机关无涉，实践中的非法扣押问题仍然非常严重。尽快在刑事诉讼法中规定具有更高法律位阶的扣押程序已成为迫切需要解决的问题。就促进司法而言，对刑事扣押中存在的现实问题进行全面梳理，深入剖析现状，分析原因，有助于抑制侦查中心主义思维，扩张司法权的作用范围，实现司法职权的优化配置，从而为不同性质及特点的刑事案件中的扣押程序的正当化运作提供理论支持。

　　一、《草案》对物的强制措施的相关修改

　　《草案》虽然没有在强制措施部分明确纳入对物的强制措施，但在侦查和特别程序等处涉及到扣押问题也进行了一定的修改，主要有以下几个方面。

　　（一）对物的强制措施的救济手段

　　我国刑事诉讼实践中对物的强制措施一直缺乏必要的程序上的救济手段。例如在某案件中，侦查机关在没有出具扣押清单的情况下，违法扣押属于犯罪嫌疑人所有的轿车一辆，之后的各个诉讼阶段的有关诉讼材料中，均未反映出对该财产的扣押情况，因此，法院最后的判决书并未对已扣押的轿车作出处理。当事人只能向上级机关和纪委反映，并无其他有效的救济途径来维护自己的权利，最终也只能凭借法律之外的其他手段来实现权利。而此时，该车已经过公安机关一年多的不合理使用，且缺乏妥善保管，磨损严重，基本报废。对于刑事办案部门以行使职权为借口，公然侵吞公民合法财产的行为，尤其是法院判决书中没有涉及的已扣押物品，法院以刑事侦查行为为由拒绝纳入行政诉讼的范围，类似案件目前并无有效的其他诉讼救济途径。

　　对此，《草案》第45条增加了一个条文，规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有违法实施人身强制措施以及违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施以及相关违法行为的，有权向该司法机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或上一级人民检察院申诉。这一规定仍然采取的是向办案机关申诉、控告，以及向同级检察院或上级人民检察院申诉的做法，并未解决这类违法行为的救济途径的问题，因为泛泛地赋予一个申诉权而无明确的程序性设计，其实是一种行政化的处理思路，并不是按照诉讼的模式进行构建的，在实践中往往取决于长官意志，导致上访等问题日益严重，将本应由司法解决的问题推向社会。

　　（二）被追诉人在诉讼过程中死亡、失踪、在逃或丧失诉讼能力而导致诉讼中止的情况下，扣押款物的处理问题

　　曾有这样的案例，某国家机关工作人员涉嫌贪污受贿被检察机关立案侦查，在讯问过程中，趁办案人员一时松懈，跳楼自杀身亡，而此时，仅案发后检察机关搜查其办公室就发现并扣押了上千万的银行存款和有价证券，这些财物与其收入明显不符，那么对这部分扣押款物应如何处理呢？另外，因犯罪嫌疑人、被告人失踪、在逃或丧失诉讼能力而导致诉讼中止的情形，如何处理涉案的赃款赃物，也是困惑司法机关的问题。久拖不决显然与保护犯罪嫌疑人和被告人合法利益的精神相违背，简单发还更不符合公平正义原则。

　　对于被追诉人在刑事诉讼过程中、判决做出前死亡的，根据我国《刑事诉讼法》第15条规定，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，但是没有规定如何处置被追诉人的涉案财物。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条、《人民检察院刑事诉讼规则》第277条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条、六部委《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第19条和《规定》第26条、第27条第2款都只规定了在侦查、审查起诉过程中被追诉人死亡的情形下，对其被冻结的存款、汇款应当予以没收或返还被害人的，追诉机关可以申请人民法院裁定通知冻结该存款、汇款的金融机构上缴国库或返还被害人。对于审判过程中被追诉人死亡的案件，被追诉人的涉案财物的处理以及侦查、审查起诉过程中被告人死亡的案件中被冻结以外的其它财物的处理并无规定，从而导致在司法实践中，追诉机关对被追诉人死亡案件的涉案财物有较随意的处置权，除了侦查、审查起诉案件中对冻结款项的处理要申请人民法院做出裁定外，对于其他被追诉人的涉案财物，追诉机关可以自己决定怎样处置。另外，对侦查、审查起诉过程中被追诉人死亡的案件，人民法院不需经过开庭审理，仅通过阅卷、审查有关证据材料即可做出裁定如何处置被追诉人已经被冻结的存款、汇款。这种做法存在明显的缺陷，即未经公开、公正审理，而确定在诉讼案件中的公民的权利和义务。尤其在被追诉人无法行使任何诉讼权利的情况下对其财物进行处置，明显违背了控辩平衡原则。[3]同时，也剥夺了被追诉人的上诉权等救济权利。

　　对此，《草案》第五编“特别程序”增加了第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。第277条、第278条、第279条规定对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定，可以提出上诉、抗诉。对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。但这一程序的具体运作并不明确。比如，在被告人不在庭的情况下，证明标准是什么，证据规则应如何适用，像非法证据的排除如何操作等等，留下了很大的立法空白。

　　（三）对电子证据扣押的规范问题

　　实践中，我国电子证据的扣押亟待规范，由于电子证据如电子邮件的发现途径与传统邮件的发现途径几乎完全不同，扣押行为通常是发现的结果，即如果要扣押某份电子邮件意味着首先得发现该电子邮件，而这种发现行为隐藏于扣押之中，目前并无有效规范予以制约。

　　《草案》第二编第二章增加第八节技术侦查一节，目的是要解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。之前由于在《刑事诉讼法》中对技术侦查和秘密侦查并无明文规定，侦查机关采用此类方法只是作为获取侦查线索的手段，收集的证据在诉讼中必须经过转化，否则不能直接作为证据使用，此次修法，《草案》对特殊侦查手段进行了立法确认，以解决实践中此类侦查行为的合法性问题。但《草案》并没有对防范特殊侦查措施的滥用作出明确的制度设计，只是规定了“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”，究竟如何“严格”，留下了很大的操作空间。

　　二、我国刑事诉讼实践中有关物的强制措施存在的突出问题

　　第一，我国缺乏保全性扣押制度。刑事扣押制度是为了保证刑事诉讼的顺利进行，因而其归根结底是一种保全措施，而这一措施的保全功能的发挥，各国有其不同的规定，共分为以下三类。一是证据保全。这种类型，各国法律都有明文规定。如英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第(2)、(3)、(4)款规定：在符合两个条件时警察可以扣押场所内的物品，其一是该物品是因为实施某一犯罪而取得的或者是与其它正在侦查的某一犯罪或其它任何犯罪有关的证据；其二是为了防止该物品被藏匿、遗失、损坏、变造或毁灭而有必要将它扣押。在大陆法系，《德国刑事诉讼法》第94条至第111条的内容，依其本国学者的观点，是调整为了保全证据而进行的扣押的；《法国刑事诉讼法》第16条规定，易于灭失的证据和一切有助于查明真相的物品应予扣押；等等。二是财产保全。这是指为了确保将来的财产判决的顺利执行，而在执行文书生效之前，采取扣押措施限制义务人处分其财产，以防止因隐匿、出卖或毁损财产而导致判决难以执行或无法执行。其又可以细分为两种类型：其一是保全财产刑的执行。如《德国刑事诉讼法》第111条6要求：有重要根据可以认为命令追缴、收缴的前提条件已成立时，可以扣押各种可没收、处分之物，既包括动产、又包括地产等，有重要根据认为命令追缴价值补偿、收缴价值补偿的前提条件已经成立时，为了保全，也可以进行扣押。又如《德国刑事诉讼法》第111条要求：为了确保罚金刑的执行或者对尚未确定之判决的诉讼费用的补偿，可以因此命令物的扣押；同条O款要求：为了确保依刑法第43条a规定的财产刑的执行，可以因此命令物的扣押；同条P款要求：根据财产的种类、情况或者其它理由，认为第111条O款的扣押尚不足以保障可能的财产刑之执行时，可以对被指控人的其它财产予以扣押。《法国刑事诉讼法》第706条规定：为了保证罚款的缴付和没收财产的执行，根据共和国检察官的申请，大审法院院长或其授权的法官可以根据民事诉讼法的规定，要求犯罪嫌疑人预先支付一定数额的保证金或对犯罪行为人的财产采取保全措施。《意大利刑事诉讼法》第316条第1款规定：如果确有理由认为缺乏或者将丧失支付财产刑、诉讼费用或者其它应当向国库缴纳的款项的保障，公诉人可以在诉讼的任何阶段和审级中要求对被告的动产或不动产或者归属于他的钱财实行扣押。英美法系的扣押，传统上是一种证据保全措施，但现在的趋势是将保全内容推及至财产保全。例如在美国，《1984年街头犯罪综合控制法》第三部分规定：对于直接或间接的特定犯罪所得，政府可以用申请搜查证的程序，将其加以扣押。同法第413(10)款规定：一旦检方正式提起公诉，政府便可以申请审前保全令以保全在判决可被没收的财产从提起公诉起至被告人被判没收刑止的时间，保全令对于确保可能被没收的财产不被转移、消耗或毁坏具有实质性的作用。[4]《美国联邦刑事诉讼规则》第32条第2款第3项也规定：一旦法院作出了没收特定财产的初步命令，那么就意味着授权司法部(或其授权的人)扣押特定的应当没收的财产，进行法院认为适当的识别、查找或处置财产的调查活动等。在英国，《1986年毒品交易犯罪法》就规定了对毒品交易所得予以追缴、扣押和没收的措施。按照该法第27条的规定，警方可以向法庭申请命令，要求交出相关财产。英国《2002年犯罪所得法》系统规定了财产保全程序。公诉人、没收账户管理机构主任或者受托的金融侦查警察，可以向皇家法院申请保全命令。皇家法院认为申请符合法定条件的，如关于该罪的调查己经开始，而且有合理理由相信犯罪嫌疑人从中获取了利益的，即可签发保全命令，根据有效的保全命令，警察或者海关官员可以扣押任何与该犯罪有关的要变现财产，以防止其转移出英格兰和威尔士。在加拿大，按照其刑法第420条第12款，应司法部长的请求，法官可以为保障没收财产而签发搜查证，将拟没收的财产加以扣押。三是保全附带民事判决的执行。如《意大利刑事诉讼法》第74条规定：由于犯罪行为而引起的要求返还和赔偿损失的民事诉权，可以由受犯罪侵害的人或者他的一般继承人在刑事诉讼中针对被告人及其民事负责人行使；第316条和第317条规定：民事当事人可以在刑事程序中的任何时候向负责裁判的法官申请扣押，以保证附带民事判决的执行。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第44条规定：认为其物质损害或精神损害是由犯罪行为引起的人，可以提起附带民事诉讼；第11条规定：为了保障附带民事诉讼判决，侦查人员经检察长同意，可以向法院提出申请扣押犯罪嫌疑人、被告人的财产。[5]可见，刑事扣押的保全功能在不同的国家其力度和适用范围均有较大的差异。

　　根据我国刑事诉讼法的规定，扣押的目的有二：一是保全物证、书证，如《刑事诉讼法》第114条规定：在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。此处“与案件无关”的限定明确排除了对犯罪嫌疑人合法财产的扣押的可能性，我国在相关立法和司法解释中也反复强调了不得扣押犯罪嫌疑人的合法财产。二是保全可供执行的财产，如《刑事诉讼法》第77条规定：人民法院在附带民事诉讼中，在必要的时候，可以扣押被告人的财产。何谓“必要”？法律没有明确规定。笔者认为，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第9条的规定即“人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产”对此做出了回应。如果不是为了保障财产刑的执行，而是为了保障追征和责令赔偿，是否可以在审前阶段对犯罪嫌疑人的合法财产进行保全？根据现有法律，侦查机关和审查起诉机关在审前阶段显然无权进行保全性扣押，人民法院为了保障追征和责令赔偿也不能进行保全性扣押。这显然存在相当大的漏洞，如果犯罪人在犯罪后挥霍或隐藏犯罪所得，在司法机关不能追缴的情况下，只能判决继续追缴，而犯罪人的合法财产却安然无恙。同时，我国刑事附带民事诉讼的执行问题已经严重到了令人难以容忍的程度，大量存在的“空判”现象已经深刻地损害了司法的权威，近年来，刑事和解在我国的持续升温事实上正是在刑事附带民事诉讼难以执行的情况下的一种无奈的变通，而某些“刑事和解”的案例正饱受“花钱买刑”、“贫富不公”的质疑。执行难固然与法律传统以及公民的法律信仰有关，但笔者认为，这一定程度上也与我国没有确立保全性扣押制度密切相关。

　　第二，我国搜查、检查或勘验等程序的规定较为疏漏，扣押除任意性地从相关人处调取证据材料外，其他均依附于勘验或搜查程序或者直接与上述程序相关(如冻结存款、汇款以及截扣电报、邮件)，同时，我国搜查程序的启动仅仅需要“为了搜集犯罪证据、查获犯罪人”，经过追诉机关的负责人(县级以上公安机关负责人或检察长)批准等实施要件，无论是依附于勘验、搜查的扣押，还是独立性的扣押，启动标准均是“根据侦查犯罪的需要”，这就使得司法实践中非法搜查泛滥，进而也影响到扣押程序的运行。

　　第三，我国扣押程序没有对扣押客体范围进行明确限制，非法扣押较为普遍。我国《刑事诉讼法》第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第110条也对此作了相同的规定。但基层执法绝不仅限于“勘验、搜查”行为，实质上，盘问、检查、辨认现场、查询等大量的执法活动中均有可能发现可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种证物，甚至被害人、证人也会主动提供与案件有关的各种证物。“用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”的表述过于含混，缺乏对于行为指向对象的具体描述，缺少对扣押的理由、条件的具体规定。不仅如此，《公安机关办理刑事案件程序规定》还突破《刑事诉讼法》的规定，将扣押范围的决定权赋予了现场搜查和勘验的指挥人员，特殊情况下由追诉机关负责人批准，缺乏权力制衡的法治内涵。由于受其业务能力、执法水平、工作经验、责任心等方面的差异影响，难免会造成标准把握的混乱，侦查实践中也确实存在有些机关和人员任意扣押犯罪嫌疑人或者关系人乃至第三人的款物的现象。[6]随意启动扣押程序、任意扩大扣押范围（如对与犯罪无关的财物进行扣押）、缺乏扣押记录和扣押物品凭证等等。某些侦查机关插手经济纠纷，将合法财产违法扣押，然后再随意返还所谓的“被害人”。某些侦查机关总是倾向于使用最可能使诉讼程序顺利进行的措施，而不是采取适当的强制手段，将所有涉及物品一网打尽而不加区分，严重侵害公民合法财产。

　　第四，未规定特殊主体的免予扣押权。在我国刑事诉讼中，只要是与犯罪活动有关的任何物品和文件，不问该物品的性质以及由谁保管等，都必须予以扣押，而没有规定特殊主体基于职务秘密或亲属利害关系而享有拒绝扣押的权利。这与国际通行的做法明显不同。比如，德国刑事诉讼法明确规定了三类物品不得扣押：(1)官方文书，主要指相关档案、其他由官方保管的文书；(2)被指控人与允许拒绝作证的亲属和因职业原因允许拒绝作证的神职人员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师、助产士等人员之间的书面通讯；(3)因职业原因允许拒绝作证的神职人员等人员对被指控人向他们信赖告知的事项所作的记录，或者他们对此有权拒绝作证的其他事项所作的记录等。[7]未规定免予扣押权不利于对公共利益和特殊职业信赖关系的保护，容易出现因滥用扣押权而损害社会公信力的现象。

　　第五，扣押财物的保管和处理机制失控问题急待解决。比如扣押物的保管不善。实践中关于扣押物保管的权属划分存在着不合理之处。关于扣押物保管权力的归属问题，我国《刑事诉讼法》并未作出明确规定。《规定》明确了实行扣押、冻结与保管款物相分离的原则，账实必须相符，但该司法解释仅规范检察院办案工作；公安系统并无相关规范，在公安系统的基层办案中，都由承办人扣押，承办人保管。承办案件的刑警中队或经侦中队等单位没有具体台账，公安局亦没有账目，造成承办人手中究竟有多少扣押财物无法知晓。管理中的失控，造成承办人丢失或挪用赃款财物的现象屡屡发生。另外，实践中扣押物的保管流向不明确。我国现阶段公安机关实行治安和刑事合一的机构设置，公安机关各部门一般均享有一定的扣押权限，但对扣押物(尤其是现金和财物)却没有一个归口管理部门。立法中没有明确规定不同诉讼阶段负有保管责任的主体，从而导致司法实践中随意使用扣押物或者疏于保管而致使扣押物毁损、灭失的，也就无法追究有关主体的保管责任。另一方面，缺乏对扣押物保管的流程化管理。法律没有明确规定在不同的诉讼阶段如何实现扣押物的顺利交接，从而导致实践中应当随案移送的扣押物不随案移送、或者挪作他用、或者先行返还等违法现象一定程度上存在。保管程序透明度不够，利害关系人也难以了解被扣押物品的具体处理过程，难以对保管机关的行为形成有效的监督，导致具体实践中权力滥用现象一定程度存在，造成扣押物品毁损、灭失的后果，给当事人带来不同程度的财产损失。同时，作为证据的扣押物品的灭失，也影响了刑事诉讼的顺利进行。

　　第六，扣押物的返还仅在《刑事诉讼法》第118条规定，对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者邮电机关。但一方面，“是否与案件无关”一般由侦查机关来判断导致实践中缺乏规范做法；另一方面，法律也没有对与案件有关的物品如何返还作出规定，实践中侦控机关对扣押物(尤其是赃款赃物)非法私用的情况非常突出，有些地方甚至在法院终审判决被追诉人无罪的情况下，仍然以赃款赃物为名继续扣留当事人财物而拒绝返还。《刑事诉讼法》对终审判决裁定扣押物应当予以返还后，被扣押人或权利人所在不明、或因其他事故不能返还的情形，缺乏合理的应对程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定，通知被害人后，超过半年未来领取的，予以没收，上缴国库。如有特定情况，可以酌情延期处理。凡是已经送交财政部门处理的赃款赃物，如果失主前来认领，并经查证属实，由原没收机关从财政部门提回，予以返还。如原物已经卖掉，应当退还价款。但该规定仅针对被害人，对其他相关权利人并无涉及，如何通知这些权利人的程序方式也没有涉及。这也造成了实践中侦控机关不经过任何程序就直接上缴而不予返还的恶劣现象。甚至在实践中存在终审判决还未作出，侦控机关已经将扣押物予以没收并上缴国库，致使权利人最终难以取回被扣押的物件的情况。再有，依据相关法律依据，对公安机关暂扣的现金、物品，一经查实应及时退还，直接退还回举报方。但实践当中所遇到的困境是，举报方并不一定就是权利所有方，此时一旦退还给举报方必然损伤财物所有者的权利。

　　三、我国刑事诉讼法中对物的强制措施完善构想

　　（一）建立完善我国的保全性扣押制度

　　在我国现行的诉讼制度之下，判决的执行机关是法院，而法院从时间上来讲，处于刑事诉讼的后期，侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉过程中并不负有保障判决顺利执行的职能，其关注的焦点在于搜集证据、对犯罪嫌疑人、被告人定罪，至于定罪之后判决能否执行并不是其工作的重心。而查明和固定犯罪嫌疑人、被告人的可供执行的财产的最佳阶段事实上在刑事诉讼的早期，在漫长的诉讼过程中，在判决作出前，有较长的时间和机会让犯罪嫌疑人、被告人转移财产，对此，有学者主张在侦查机关、检察机关建立财产线索附卷移送制度，但仅仅是财产线索又能起多大的实际作用呢？有过民事案件诉讼经历的人都有一个深刻的感受，就是如果能够通过诉讼保全查封了被告的相应的财产，那么判决的执行就基本不成问题，这一制度在实践中事实上也为保证判决的执行起着非常重要的作用，而之所以能够有如此好的效果，不可否认与诉讼保全一般在立案时就可提出和实施，往往令被告人措手不及，没有时间和机会转移财产有很大的关系。既然在民事诉讼中效果良好，为什么刑事附带民事诉讼中不能采用呢？根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定，刑事附带民事诉讼可在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前提起。也就是说，在侦查、审查起诉和审判各阶段，刑事诉讼被害人均有权提起附带民事诉讼，而刑事附带民事诉讼中的民事部分理应适用民事诉讼法有关诉讼保全的规定，有关侦查、检察机关有权根据被害方权利人的申请对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产进行查封和扣押，以保证判决的顺利执行，切实解决刑事附带民事诉讼执行难的问题。

　　为了保证将来的判决能够执行，我国应当通过立法或司法解释明确规定犯罪嫌疑人的合法财产可以成为扣押的对象。侦查机关、检察机关、审判机关都有权依职权对涉案款物、犯罪嫌疑人的其他合法财产实行保全措施，但采取保全措施时要严格条件，慎重实施，防止对公民的合法权益造成侵害。采取此类保全性扣押措施有可能对公民的合法权益造成损害，对此，由于扣押是对财产采取的强制性措施，可逆性较强，侵权的损害相比侵犯人身的损害更易于补救。为防范侵权风险的发生，就公检法机关依职权主动采取的扣押而言，对由于保全错误而给犯罪嫌疑人、被告人造成的损失，可以提起国家赔偿，该损失应在国家赔偿程序中得到包括利息在内的足额的赔偿。刑事诉讼被害人在提起附带民事诉讼之后，有权提起保全性扣押申请，由公检法机关裁定是否批准。对于被害人提出的保全措施申请，公检法机关应责令其提供担保。由于申请错误而给被告人造成的损失，由申请人负责。就被害人提出的保全申请，可通过提供担保的方式来保障被告人合法的财产权利不受错误侵害。

　　（二）完善犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，明确证明标准和证据规则适用原则

　　对此，国外的一些做法或许可以给我们提供有益的借鉴。在美国，处理此类情形依靠的是专门的民事没收制度。美国的民事没收制度独立于刑事追诉程序，只要有证据证明相关款物直接或间接来源于犯罪，即可对其实行扣押、冻结和没收，“它最大限度地实现了人与物的分离，使得对犯罪所得的追缴不受对犯罪人司法管辖和审判的影响，特别适宜于被追诉者死亡、潜逃和缺席等特殊情况”。[8]对拟没收的款物采取扣押措施的，主管机关应当通知利害关系人或发出公告，要求异议者在一定期限内提出证据证明他们的主张。审判机关如果认定有“合理根据”，可以做出民事没收的判决。如果没有人提出异议，可以直接采用简易程序作出没收决定。其证明和证据采纳均适用民事诉讼的相关规则。德国刑法规定，“如果因为实际原因不能对行为人进行追诉的(例如找不到行为人)，根据第76条第1款的规定，仍存在下列可能性，即单独命令追缴或没收”[9]。我国目前已加入的《联合国反腐败公约》中也规定了专门的“资产追回制度”，设立先行追缴或没收程序，即在犯罪人死亡、潜逃或者缺席等情形发生时，不经过刑事定罪而追缴或没收其犯罪所得资产的独立的法律程序。

　　由此，为了解决在犯罪嫌疑人死亡、失踪、逃跑情况下扣押款物的处理问题，应当在《刑事诉讼法》中明确规定，对于财产性犯罪，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡、失踪、逃跑，只要有证据证明款物直接或间接来源于犯罪，该犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的性质是特别的民事诉讼，不宜采用“排除合理怀疑”而应适用优势证据的证明标准和民事诉讼的证据规则，在被告人返还被害人不能或上缴国库不能的情况下，对被告人的合法财产进行追征或判决被告人赔偿被害人。在该诉讼中，当事人及利害关系人有权参与，提交证据和发表意见，被告人的遗产继承人有权对涉案财物的实体裁决行使上诉权。

　　（三）在法典体例上，应当将扣押措施纳入到强制措施的规范体系中，从实体要件和程序要件上对扣押程序进行精密性设置

　　扣押的启动涉及扣押与搜查之间的关系。扣押程序在有的情况下是单独进行的，但更多的时候是依附于搜查程序的。对于扣押是否单独作出规定，英美法系国家与大陆法系国家有所不同。

　　英美法一般把扣押与搜查一起规定，扣押基本上来源于搜查权，在有证搜查中，搜查证本身就写明了何种物品可以扣押，不需要另行签发扣押证。[10]大陆法系国家通常对扣押单独进行规定，对于扣押要求单独签发扣押证或单独作出决定。例如，《德国刑事诉讼法》在第一编通则第八章中对扣押命令有关程序单独作出了规定。[11]为确保强制措施的精密化立法，应当借鉴大陆法系的“独立式”立法例，将扣押独立规定。从长远来看，有必要设立司法审查制度，让中立的法官介入刑事扣押，对侦查机关的刑事扣押活动实行审查监督，以规范侦查人员的刑事扣押活动及保护相对人的则产权。这种司法审查包括事先审查和事后审查，分别适用于有证扣押和紧急情况下的无证扣押，这样既给予了侦查机关必要的自主权，利于提高诉讼效率，又使侦查机关的扣押活动仍处于法官的审查监督之下，利于保障当事人的合法权利。启动程序应对启动的申请、批准的主体以及适用的条件作出规定。例如，在美国，警察向治安法官申请搜查（扣押）证时，在申请书中必须说明以下基本事项：警察要搜查的对象；搜查的目的以及拟扣押的物品；被扣押物品的主人的基本情况；犯罪构成情况；申请令状的合理根据（probable cause）等。我国也应借鉴这些做法，改革现行我国将刑事扣押决定权与执行权合一的权力配置格局，鉴于我国检察官在制度角色上具有类似于大陆法系国家的司法官特点，因此，在具体设置上，应当采原则上由法官来决定扣押，紧急情况下可以由检察官决定，并应提高和明确扣押的启动标准，摈弃“侦查需要说”，改采“合理根据说”，[12]以改变我国现行司法实践中随意启动扣押的不合理现象。

　　（四）明确规定扣押对象的范围

　　正如有学者指出的：“没有任何物品‘天生’就是犯罪证据。相反，很多物品只是因为碰巧与特定犯罪行为联系在一起才具有了证明价值，那么，我们应当承认：作为证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据，其实只是特定物品的一种特殊属性；相对于其‘证据属性’，该特定物品首先应该是一个民法上的‘物’，或者说，是体现着民事权利义务关系的‘特定财产’。……在搜查扣押领域，当我们在谈论‘证据’时，我们不应当仅仅关注该物品所具有的‘证明犯罪嫌疑人有罪或无罪’的证明价值。而且还必须意识到，该物品有可能是某个人依法占有的‘私人财产’。因此，在立法层面上，搜查扣押制度的构建必须在个人私人财产利益与追诉犯罪利益之间进行价值权衡，而不是为了追诉犯罪一味地忽视、牺牲个人的则产权益。”[13]打击犯罪不能不计成本，要从诉讼目的出发，转变刑事扣押过程中“重打击，轻保护”的观念，司法机关在采取刑事扣押措施时，除了要考虑查办案件的需要，还要考虑可能造成的经济损失，尽量避免给相关当事人带来不必要的损失。也就是说，司法机关采取刑事扣押措施时，要遵循比例原则，不仅要考虑合法性的问题，还要考虑合理性和必要性。笔者反对只要具有证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证明价值，就一概予以扣押的强职权主义的做法，而认为应当探讨在确保诉讼顺利进行的前提下，采取类似英美法系国家的做法，以对证据提出命令的方式，责令相对人在开庭时自行携带该物品到庭予以展示，从而避免扣押该物品可能给相对人造成的诸多不便。因具有证明价值而被扣押的第三人合法财产，应当像证人作证获得补偿一样，因其财产的用益物权受到限制而获得一定的经济补偿。应当借鉴国外做法，在不影响诉讼的情况下，通过当事人提供担保的形式，对动产扣押不移转占有，而允许当事人继续占有和使用。[14]应当赋予特殊主体的免予扣押权。对涉及国家重大利益的职业秘密物品以及律师、心理医生等因业务上的信赖而得知的事项所作的记录，应禁止扣押。

　　（五）完善扣押物品的保管机制

　　一是实行扣押权与保管权分离，执行扣押的侦查人员不能充当扣押物品的保管人员。二是各级行政区域内应成立统一的司法证物托管中心（为提高效率，可考虑采用国外做法与侦查技术部门合署办公），并制定司法证物的具体管理办法。保管主体必须具备相应的保管能力，有相应的物质条件和技术条件，不具有保管能力的单位在接收被扣押物品后应及时移交，将扣押物品集中起来由专门人员保管，根据被保管物品的不同特征，保管场所需具备必要的安全条件和适宜的保管环境，这样才能有效地提高被保管物品的安全性。三是明确扣押物品的具体保管流程。对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的物品，保管部门应按照国家有关规定进行加密处理，不得随意拆封、查阅。对于鲜活易腐以及其他不易保管的物品的具体处理流程，可参照《德国刑事诉讼法》的相关规定，允许在特定情况下紧急拍卖，以变价款代替物品。但在拍卖之前要通知当事人，听取当事人的意见，并将拍卖结果通知当事人。还应提高保管程序透明度。通过当事人亲自见证的方式对有关机关的诉讼活动进行监督，能有效降低被扣押物品毁损、灭失的可能性，同时也能更好的保证程序的公正性。四是对因有关国家机关没能善尽保管义务的，追究对扣押物的国家赔偿责任。

　　（六）建立完善刑事扣押的救济制度

　　目前我国现行《刑事诉讼法》及相关司法解释对追诉机关处分被追诉人的财产尽管作了些原则性的义务规定，但追诉机关或人员违反这些义务性的规定，被追诉人往往也无法获得有效的救济。对一般的侵犯财产权的行政行为，公民可以提起行政诉讼获得司法救济。但是，最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，对刑事诉讼中严重侵犯被追诉人财产权的行为，被追诉人既无权提起行政诉讼，也不能在刑事诉讼中获得司法救济。在无法获得中立的司法救济的情况下，被追诉人只能借助于上访、申诉，这显然不利于其财产权的保护。因此，在这方面应该尽快建立起权利人的司法救济机制。[15]对此，一方面应当杜绝在司法最终裁决之前，擅自提前归还或者擅自提前没收的情况；另一方面，对需要紧急处理的扣押物和违法扣押的赔偿问题，为保护相关人的财产权，应诉诸司法裁决，由相应的司法官来决断，将刑事扣押纳入行政诉讼的受案范围中，成为一个可诉的事项，真正将公民财产权的保护落到实处。

　　（七）对电子证据的扣押应尽快明确其具体的法律规范和技术规范

　　完善搜查扣押电子数据的审查批准制度，加强公民权利的保护，消除“自批自侦”的弊端。完善搜查申请程序，使搜查限于合理范围的搜查对象，防止搜查对公民权利的不当侵犯。完善扣押电子证据措施的配套措施，包括维护电子证据的完整性的措施和扣押后的物品保管、返还等制度。设立技术协助提供制度。我国刑事诉讼法应在搜查扣押措施中增设技术协助制度，侦查机关有权指令任何与案件相关的知道计算机系统功能或用于保护其中计算机数据的应用措施的人，提供合理的、必要的信息，确保搜查扣押措施的实施。对电子数据的扣押应谨慎立法，以更好保护公民通信自由和秘密。




【作者简介】
张栋，华东政法大学副教授。


【注释】
[1]法治斌：《人权保障与释宪法制》，月旦出版公司1993年版，第229页。
[2]林钰雄：《搜索扣押注释书》，元照出版社2001年版，第197页。
[3]参见郝红梅、汪迎兵：《对处置死亡犯罪嫌疑人遗留财物的若干思考》，《宿州教育学院学报》2005年第8卷第5期。
[4]See Stefan D.Cassella，Criminal Forfeiture Procedure：An Analysis of Developments：In the Regarding the Inclusion of A Forfeiture Judgment In the Sentence Imposed In A criminal Case，American Journal of Criminal Law，Fall，2004，P.63.
[5]参见袁坦中：《刑事扣押研究》，西南政法大学2007年学位论文，第5-6页。
[6]参见李新权，宋家宁：《刑事侦查中扣押适用存在的问题与对策》，《中国刑事警察》2005年第5期。
[7]李温：《德国刑事诉讼中的扣押制度》，《检察日报》2010年5月28日第3版。
[8]吴高庆：《论缺席审判与财产没收制度——携款外逃案资金追回之探析》，《湖北社会科学》2005年第7期。
[9][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第964页。
[10]孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第126页。
[11]参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1995年版，第27页。
[12]参见林喜芬：《刑事侦查扣押程序的缺陷与制度重塑》，《法治论丛》2008年第5期。
[13]、[14]吴宏耀：《刑事搜查扣押与私有财产权利保障——美国博伊德案的启示》，《东方法学》2010年第3期。
[15]参见禹超颖：《浅析刑事扣押适用中存在的问题》，《法制与经济》2010年第7期。