【出处】《河北法学》2011年第12期
【摘要】近年来，职务犯罪轻刑化问题愈来愈引起社会各界的关注和争论，轻刑化现状不利于遏制职务犯罪和反腐败斗争的深入开展，司法机关应高度重视并着力解决。轻刑化原因既有法律规定层面的原因，又有人为制度方面的原因，解决这一问题需完善法律规定，明确司法解释，严格执法，加强监督，以化解现实困境，有效遏制轻刑化趋势。
【关键词】轻刑化；缓刑；减轻处罚；自首；量刑规范；检察监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　“职务犯罪”，其内涵一般认为是国家公务人员利用职务上的便利实施的犯罪，主要包括我国刑法第八章规定的“贪污贿赂罪”和刑法第九章规定的“渎职罪”。“轻刑化”泛指一种刑事政策的实际趋向和发展取向，实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策，具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用等{1}。在国际上，轻刑化作为国际刑事立法和司法的趋势，正日益引起各国的重视，我国刑法学界目前亦普遍倡导谦抑原则的适用，主张“非犯罪化”和“轻刑化”，在这种环境下，“职务犯罪轻刑化”却引发了社会各界的广泛争论和非议。从各地司法机关的统计数据和最高人民检察院的统计显示，近年来，职务犯罪缓刑率和免予刑事处罚率连年攀升，居高不下，2001年我国法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率为51．38％，2005年增至66．48％，近年来攀升到了69．7％，渎职犯罪轻刑化比例更是高达90％以上，而我国非监禁刑（主要指免予刑事处罚、管制、缓刑）适用比率整体上不超过40％。实际上，职务犯罪轻刑化从以上统计数据上反映出来的非正常攀高只是问题的一个方面，不少职务犯罪情节和危害后果都已达到甚至大大超出立案标准的职务犯罪案件，由于种种原因未被查办；还有一些案件经过侦查机关、公诉机关到最后审判机关，犯罪事实和数额被一再缩减，大案变小案，小案变撤案，这些游离于司法统计数据之外的该立不立、该判不判的贪腐案件，成为不容忽视的另一种“轻刑化”。通过大量的犯罪学调查显示，对于贪污贿赂犯罪分子来说，要害不在于判处多少年的刑罚，或者是否判死刑，而在于送上法庭的可能性有多大，对国家来说，反贪污贿赂斗争取得成效的关键指标之一在于发现并审判了多少贪污贿赂犯罪分子，还有多少隐案或者犯罪黑数没有揭露出来{2}。刑罚之目的，在于惩治和预防犯罪，伴随着近年来的职务犯罪“轻刑化”的愈演愈烈，不是腐败现象的日益减少，而是贪腐官员前腐后继，反腐败形势日益严峻，如温家宝总理所言：“当前最大的危险在于腐败”。司法机关有责任研究和解决这一问题，如果司法机关任由职务犯罪轻刑化发展，不能在司法范围内尽己所能，消弥轻刑化带来的弊端，人们有充分理由相信“轻刑化”本身也是一种腐败，且是更严重的司法腐败。

　　二、职务犯罪轻刑化的原因及表现

　　职务犯罪“轻刑化”，有人称之为职务犯罪“轻缓化”，其突出表现是职务犯罪相比其他一般刑事犯罪被判处缓刑和免刑的数量比例过多，职务犯罪轻刑化体现在从立案侦查到审判的各个诉讼阶段。其原因也有立法、司法等多种因素造成。

　　（一）法律规定层面

　　1．职务犯罪起刑点偏高直接导致了职务犯罪轻刑化

　　虽然此种原因导致的轻刑化并不是统计数据所能反映出来的，也不是正规意义上的轻刑化，但却是被公众广为诟病、不符合法理和相关规定的。以贪污罪与盗窃罪为例[1]，两罪同为数额犯，起刑点却差距甚大，按我国刑法规定，贪污罪（包括受贿罪）的起刑点为5000元，而盗窃罪由于各省经济发展现状不同而略有差异，但即便是经济最为发达的南部省区，也不超过1000元{3}，目前这一标准还有继续拉大的趋势，主要表现为：一是贪污罪的起刑点在相当一些地区的司法机关实践掌握中已大大超过5000元，甚至有些省市自行规定的立案标准高出刑法起刑点数倍；二是一些地方在严打斗争中，当地最高司法机关会根据形势降低盗窃罪的起刑点；三是《刑法修正案（八）》对盗窃罪做了修改，并不必然要求数额较大才构成犯罪，只要多次盗窃即构成犯罪。四是不断有来自司法机关要求调高贪污罪起刑点的声音，如《刑法修正案（八）》在征求意见时，就有司法部门人士提出提高贪污贿赂起刑点。诚然，从1979年至1997年，我国刑法对贪污罪受贿罪起刑点的定罪数额是不断调高的[2]，但在目前情况下，以经济发展为理由而继续提高职务犯罪起刑点的论点是不合理的，也是不符合反腐败现实需要的，所以这一趋势并不必然要一直沿续下去，其理由，第一，与我国参加的《联合国反腐败公约》的精神相违背，2003年联合国大会通过了用于指导国际反腐败斗争的法律文件《联合国反腐败公约》，明确了不以数额较大为腐败的构成标准，确立零容忍的反腐败标准，而我国政府也签署了该公约，这意味着中国承认并且应当遵循其中的规定，那么我国刑法对贪污5000元以下的职务犯罪的公然放任显然是与《联合国反腐败公约》的零容忍精神相违背的；第二，古今中外，都是治贪严于治盗。以廉洁度世界排名较靠前的国家为例，在法国，同一涉案数额，对公务员的量刑要比对普通百姓高出40％至1倍，对司法人员的量刑要高出2.3—3倍；在德国，对公务员的量刑要比普通百姓高出1倍；在加拿大，对公务员的量刑要比普通百姓高出0.4倍；在新加坡，根据《公务员纪律条例》规定，公务员不能接受公众人士的礼物和款待，因公务接受的礼品必须如实报告，价值超过50新元必须交公，否则就以贪污受贿罪论处，面临5—7年的牢狱之灾，还要将入职以来的每月薪金40％比例积累下来的全部公积金和养老金上缴国库，这些国家政府官员的清廉度和国家法律对职务犯罪的严厉规定和惩戒之关系值得探讨和借鉴；第三，不符合罪刑均衡原则，贪污犯罪侵犯的是双重客体，不但侵犯了公私财物的所有权，还违背了职务廉洁性，其危害更甚普通刑事犯罪，且从我国目前反腐败斗争的实践要求出发，我国刑法关于腐败犯罪的入罪条件过于宽松，不利于利用刑罚手段与腐败行为作斗争。

　　2．对共同职务犯罪的处罚原则不当

　　刑法第383条规定了贪污犯罪的量刑处罚，其中并没有明文规定共同犯罪的处罚依据，但行文表述均是“个人贪污数额”，对于“个人贪污数额”如何理解，是“个人参与数额”还是“个人分赃所得数额”，并未明确，但我国一以贯之的刑事立法和司法解释都是以个人分赃所得数额作为贪污罪共同犯罪处罚原则，而除贪污受贿罪之外的其他数额犯罪在刑法规定中并没有使用“个人犯罪数额”，司法实践中实务部门在处理共同犯罪的盗窃、诈骗、抢劫等类案件时，都是依照学理界普遍认同的部分行为、全部责任的共犯处罚一般原理，按个人参与数额而不是个人所得数额来对行为人定罪处罚。而且按个人所得数额定罪量刑也易造成司法办案适用上的困惑，最明显的是共同犯罪对赃款还未及分赃情况下，如何认定各犯罪人犯罪数额，用分赃说显然是个无解的难题，司法实践中甚至有因各共同受贿人因未及分赃无法确定犯罪数额而撤诉的案例。

　　3．酌定情节法定化

　　量刑情节繁多，以刑法有无明文规定为标准，可将量刑情节分为法定情节与酌定情节，法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，酌定情节是刑法未作明文规定，根据刑法精神与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节{4}。以贪污受贿罪为例，刑法第383条、第386条规定，“个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。”可以说这一量刑规定，是对贪污受贿罪的特例规定。我国刑法在总则中规定的免除、减轻、从轻处罚等法定量刑情节，是适用于所有犯罪，而其中并没有规定“有悔改表现，积极退赃的”可以减轻处罚或者免除处罚，只有贪污受贿罪有此“特权”，而司法实践中，“悔改表现，积极退赃”在除贪污受贿罪的其他任何犯罪中只能算是犯罪后的态度，属于酌定量刑情节，酌定量刑情节只能被从轻处罚，除非特殊情节，经最高人民法院核准，才可以被减轻处罚。在其他犯罪被认作是酌定情节的，在贪污受贿罪却堂而皇之的法定化，不能不说是对贪污受贿职务犯罪的网开一面。实践中这一情节也被放大使用，“可以”被当作“应当”，至于是犯罪分子主动退赃还是检察机关追赃也未加以区分。

　　（二）司法操作层面

　　1．缓刑适用不严格

　　职务犯罪轻刑化最突出的表现是缓刑适用过多过滥。早在上世纪90年代，最高人民法院对职务犯罪适用缓刑存在的问题就有所关注，在贯彻依法从严惩处严重经济犯罪的方针过程中，最高人民法院针对经济犯罪适用缓刑面过宽的情况，于1996年6月26日出台《关于对贪污受贿挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》，对缓刑的适用规定了一些限制适用条款，如“国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节之外，一般不适用缓刑；国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款（指79年刑法）减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑”。总的来说，这一规定对缓刑适用基本上是从严掌握的。然而，在司法判案中，有众多案件的缓刑判决是突破了以上规定，贪污受贿数额在五万元甚至十万元以上被判处缓刑的大有人在，其原因，第一，刑法对缓刑规定过于原则，两条软性条件基本上对于职务犯罪案件是放之四海而皆准；第二，2010年最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中对国家工作人员的职务犯罪特别提到“严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”这一政策性、指导性意见因不具有可操作性，使得是对缓刑的严控而落空；第三，地方司法机关出台的相关文件突破了最高司法机关的司法解释规定的缓刑适用界限，如浙江省高院、省检察院2010年6月9日出台的《关于贪污、受贿刑事案件适用缓刑的意见》规定：“贪污、受贿数额三万元以上不满五万元，具有法定或酌定从轻、减轻情节，符合缓刑适用条件的，报中级人民法院审核平衡。”“贪污、受贿数额五万元以上不满十万元，原则上不适用缓刑，具有下列情形之一，需要减轻处罚并适用缓刑的，应报省高级人民法院审核平衡”。类似的还有安徽省高级人民法院2011年11月出台《关于审理贪污、受贿、挪用公款犯罪案件依法正确适用缓刑和免予刑事处罚的意见》等，这些地方性的文件，将缓刑适用的犯罪数额上限提升，高出最高人民法院司法解释的数倍，对比这些地方性法规文件与最高人民法院的司法解释，基本上每一条限制适用缓刑条件，在地方性文件中都是降格以求，数额上提。如此一来，怎不造成缓刑泛滥？

　　2．减轻处罚适用随意

　　关于职务犯罪案件中量刑的适用，刑法规定了各种从重、从轻、减轻与免除处罚的情节，其中有的是应当从轻、减轻或者免除处罚，有的是可以从轻、减轻或者免除处罚。在职务犯罪案件中，量刑存在的最大问题，一是混淆了量刑情节中“可以”和“应当”的界限，把“可以型”情节，当作“应当型”情节适用；二是减轻处罚的幅度问题，在《刑法修正案（八）》之前，我国刑法和司法解释中均未明确规定减轻处罚的具体幅度，唯一减轻处罚的权威解释是最高人民法院研究室于1990年4月27日作出的《关于如何理解和掌握在法定刑以下减轻处罚问题的电话答复》，但该解释只明确了减轻处罚是指低于法定幅度中的最低刑处罚，而对于减轻处罚的幅度未做明确界定和解释。在较早前的1984年3月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理劳改犯、劳教人员犯罪案件中执行有关法律的几个问题的答复中》的司法解释中，曾经有对加重处罚如何适用的解释，其中第3条对怎样适用加重判刑，明确指出“在法定最高刑以上一格判处”，即加重处罚不能无限制加重，该司法解释虽然只是关于加重处罚，但加重处罚是与减轻处罚相对等的，有着适用上的密切关联，对减轻处罚可以参照此答复的精神适用，反向推论，减轻处罚也应在法定刑以下一格适用。但因该答复中的相关内容已在刑法、刑诉法中作出规定，于2002年2月25日被废止。正因为司法解释没有对减轻处罚的量刑幅度作出明确界定，实践中赋予了法官极大的自由裁量权，在职务犯罪案件中突出表现是对减刑处罚的量刑幅度毫无节制，虽然减轻处罚没有降一格还是降几格处理的规定，但是司法人员根据刑法的基本原则和精神，避免使量刑结果同所犯罪行相差过于悬殊是必须的。然而经调查显示，相当一部分的贪污贿赂职务犯罪使用减轻处罚时，无限制降格量刑，使原本该判十年以上有期徒刑在被减刑处理后，突破了7年徒刑、5年徒刑的刑罚格级，一降到底，直至最后连实刑都不适用，直接判处缓刑，这样的减轻处罚明显违反了罪刑相适应的刑法基本原则。

　　3．定罪量刑标准失之于宽

　　在查办财产型职务犯罪中，担负侦诉职责的检察机关和担负审判职责的法院，由于在定罪定性一些问题上的认识不同，导致对案件的认定和处理上的不同结果，同样问题也出现在检察机关内部的侦查部门与公诉部门之间，在职务犯罪案件经历的侦查、公诉、审判三个阶段，往往是后一阶段比前一阶段定罪掌握标准较宽，稍有疑议，即不予认定，客观上造成了判决时的犯罪事实和数额与侦查阶段相比相差甚远，当然这不排除有些情节确是由于证据不足事实不清无法认定，但也有相当案件存在着认定随意，或该认定不认定的情况。

　　（1）犯罪未遂数额不认定

　　对于像贪污受贿这样的职务犯罪，在未遂情况下，犯罪数额如何计算？理论界有不同观点，有观点认为，不能把贪污罪未遂、预备、中止涉及的金额作为处罚金额，司法实践中也采纳这一观点，不把贪污受贿等犯罪未遂当作犯罪处理，笔者认为这是不合法理的：一是我国刑法总则对犯罪未遂的定罪处罚作了概括性规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定对于分则的犯罪是普遍适用的，贪污受贿等职务犯罪也不例外，根据罪刑法定原则，只要行为人实施了我国刑法分则规定的犯罪，即使未遂，均应定罪处罚，犯罪未遂只是量刑情节，不是定罪情节；二是对于与贪污受贿犯罪同属数额犯的盗窃罪、诈骗罪等，在司法实践中却常见犯罪未遂而被处罚的情况，最高人民法院于1998年3月17日发布施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。从这一规定看，盗窃未遂并非一概不予处罚，只不过有情节限制。司法实践中对于盗窃罪、诈骗罪等犯罪未遂情况，只要能确定未遂数额的，都按犯罪处理，只是在量刑时比照既遂犯从轻或减轻处理，而对于贪污受贿等犯罪的未遂犯，不按犯罪处理，显然有失公平。

　　（2）自首认定随意

　　自首制度是我国刑法规定的重要的法定量刑情节。关于自首的适用对象和条件，我国刑法有严格的限制性规定。调查显示，在职务犯罪适用缓刑、免刑的判案中，“自首”情节泛滥成灾，已然成为官员犯罪缓免处罚的必备情节。实践中真有这么多的贪腐官员良心发现而自首吗？职务犯罪中的自首认定频繁，存在如下问题：1．自首实质性要件掌握不严。由于查办职务犯罪工作的特殊性，其侦查程序不同于一般刑事犯罪，往往是纪检监察机关在发现有犯罪嫌疑之后，先对嫌疑人进行调查，再移交检察机关进行侦查和起诉，因此一些犯罪嫌疑人在检察机关侦查介入之前，已经被纪检监察等执纪执法机关调查，司法实践中，这样的案件往往被认定为自首，其依据是最高人民法院于1998年5月9日起施行的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款中的“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，“罪行尚未被司法机关发觉，或因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交待自己的罪行的，应当视为自动投案”，对这一实质性要件，司法部门在认定时过分强调“犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时”，“罪行尚未被司法机关发觉”，而无视“主动交待自己的罪行的”另一更重要的实质要件，造成不论嫌疑人在纪检部门是否主动交待罪行，只要是案件经过纪检部门先行调查的，都被认定为自首。二是对自首的法律后果不加区分，不考虑自动投案的动机、阶段，交代事实的完整性、稳定性以及对于社会的危害程度等其他犯罪情节，把自首的“可以型”情节当作“应当型”情节，也不区分“从轻”、“减轻”、“免除”之分，在量刑时不是依照情节把控从轻、减轻、免除，把可以从轻、减轻处罚演变成应当减轻、免除处罚。

　　（3）赃款去向影响定罪

　　赃款去向在我国刑法理论中本不属于犯罪构成要件（除挪用公款外），甚至亦不是量刑必要情节，司法机关在办理其他犯罪案件中，也不考虑赃款用途对定罪的影响，但唯独在财产型职务犯罪中，赃款去向成为定罪的关键情节。在司法实践缺乏充分论证，亦没有相应司法解释的情况下，长期以来，法院一般都遵循着将赃款因公支出部分从犯罪数额中扣除的做法，这一做法明显违背犯罪构成及既遂认定标准。犯罪所得赃款不论是个人挥霍、因公支出还是捐助慈善等等，都属于犯罪既遂后对赃款的处置行为，最多只是量刑需考虑的情节，并不影响定罪。司法实践中对贪污贿赂犯罪此种扣除做法，客观上造成了翻供翻证的普遍示范效应，也使得案件在法院、检察院或检察机关侦、诉部门之间来回退查，花费侦查机关大量的人力物力去查证翻供翻证，在不能查实又不能查否的情况下，往往以撤案、不起诉做最终处理，造成相当一部分嫌疑人逃脱了法律制裁或被减轻犯罪事实和数额后轻判免刑。

　　4．查处难，干扰大，职务犯罪黑数大

　　职务犯罪查处难是对职务犯罪负有侦查职责的检察机关近几年来深切感受到的，尽管近些年来对检察系统的内部考核把查处职务犯罪案件数量作为考核评比的重要标准之一，但查处难现状不但没有改善，反有愈演愈烈之势。一是职务犯罪本身隐蔽性强，手段多样，不易发现，证据较多依赖言词证据，取证难，易翻供；二是职务犯罪主体多为国家机关工作人员，案发前担任重要职务，大多背景深厚，关系复杂，办案易受人情干扰；三是司法机关人财物受地方控制，受案外因素干扰较多，一些案件出于政治因素或其他因素考量，为避免牵连太多，引发局部震荡，往往被要求从轻处理或不立案或撤案，在地方司法机关独立性、公正性难以保证的情况下，对贪腐案件的处理难免加杂更多的非司法因素。

　　三、遏制职务犯罪轻刑化对策

　　（一）完善立法

　　1．完善职务犯罪立案追诉标准

　　就公职的廉洁性而言，再少的贪贿也是对这种品质的亵渎和玷污，鉴于我国当今反腐败的严峻现实，参照我国已加入的《联合国反腐败公约》的立法精神，立法机关和司法机关应彻底检视现行法律规定和司法解释是否反映了该公约的基本要求，并对现行刑法规范进行必要调整。我国是制定这项公约的积极参与者，而该公约作为迄今为止最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书{5}，其中的反腐败理念和规范应当作为我国刑事政策和刑法规范的必要参考，相应扩大腐败犯罪的犯罪类型，降低对职务犯罪构成数额上和情节严重的限制以及对犯罪形态中的未遂、中止和预备的明确规定，改变我国现行刑法所确定的腐败犯罪规定过于狭窄、起刑点偏高，不利于利用刑罚手段与腐败行为作斗争的弊端。

　　2．修正职务犯罪共同犯罪的处罚原则

　　关于共同贪污犯罪司法实践中以个人分赃所得作为处罚原则的诸多不合理之处，最高人民法院于2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》中对此有了较明确的修正：“《刑法》第383条第1款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照《刑法》第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”按照这一解释，共同贪污犯罪中，不论主犯、从犯，其犯罪数额都应当以参与数额来认定，应当说这样的解释是符合法理的，但遗憾的是，这一解释只是以工作座谈会纪要的形式出台，虽然在法院系统“会议纪要”是法律适用的一种参照形式，但其是否属于“司法解释”，学理界认识不一，根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。”而最高人民检察院《司法解释工作规定》第17条规定：“司法解释文件采用‘解释’、‘规定’、‘规则’、‘意见’、‘批复’等形式……”显然，“纪要”已在两高司法解释性文件中被排除，并且因为“纪要”一般只在法院系统内部印发传达，未向社会公开发布，不具备司法解释应有的制发程序和发文格式，因而严格说，“纪要”并非司法解释，有人将之称为“规范性文件”、“准司法解释”，其是否具有普遍的司法效力，仍有不同争论。总之，因各种原因，《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》并未引起实务部门的重视和参照执行，尤其是未引起查办贪污犯罪的检察机关办案部门的知悉和注意。对于贪污共同犯罪的案件，相关立法和司法解释亦应尽快加以完善明确，并针对司法实践中长期形成的适用规则而已有的文件因权威性和普遍适用性不强未引起足够注意的情况，提高解释位阶，引起司法实务部门的高度重视，以纠正法律规定之偏差，解决司法实践之困境。

　　（二）有法必依，执法必严

　　现代法治的题中应有之义是“良法”之治，其要求必然是确保已经制定好的法律得到全面正确的实施，以维护法律的权威和尊严，有法必依是法治社会的一个重要方面，也是司法者应当固守的理念。职务犯罪轻刑化的问题固然有法律制度不完善等因素，但通过前面的分析，我们看到，有法不依、执法不严是职务犯罪轻刑化的重要原因，执法机关难辞其咎，因此消除轻刑化，从司法者自身要做到有法必依、执法必严：

　　一是司法工作者要在实践中对现有的法律和司法解释加以不折不扣的执行，不应有任何曲解或滥用：1．对职务犯罪的入罪起刑点应按刑法规定作为立案标准严格执行，不得任意拔高和放宽；2．对减刑的量刑幅度严格按《刑法修正案（八）》第5条规定“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；3．对缓刑的适用，严格按《刑法修正案（八）》中对缓刑适用的四项实质性条件，并严格执行最高人民法院2010年12月31日发布的《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》中第20条规定“对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用；4．对自首的认定和量刑处理，严格按2009年3月19日两高联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，规范自首认定条件，尤其是对自首的“自动投案”的实质性要件要严格掌握。对于没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。对于自首的认定，应实行实质的证据审查，不能只以调查机关、侦查机关出具的自首证明为准，还应当按最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》要求提供以下证据：（1）投案经过的原始证据，内容应包括被告人投案时间、地点、方式，并加盖接受被告人投案的单位印章和接受人员签名；（2）办案机关已掌握罪行的证据；（3）如实交待的罪行是办案机关未掌握的罪行的证据；（4）与办案机关已掌握的罪行属于不同种罪行的证据。只有经审查后，证据符合上述条件的，才能认定为自首或以自首论。对于自首、立功情节的被告人是否从宽处罚，从宽处罚的幅度，应当严格按照最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况依法决定量刑。

　　二是地方各级司法机关不得擅自出台与刑法和司法解释相抵触的地方司法解释性文件。多年来，我国遵行着“一级二元”的刑法司法解释模式，虽然理论界对此有争议，对于这一点，1987年3月31日最高人民法院制发了《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中明确表明，地方各级法院不具备司法解释权，从而否定了司法解释的多级制，进一步确认了“一级二元”的主体模式。所以，对于我国刑法明确规定的贪污受贿等罪的起刑点和关于缓刑适用的司法解释，地方各级司法机关无权以任何理由再做限制或扩张解释的规定，另行制定地方“土政策”。刑法是司法机关办案的“金科玉律”，不是可以任意蹂躏的“软面团”，各级司法机关应严格执行国家统一标准，确保法律统一正确实施，而不应以地区经济发展或其他理由随意变动，否则不但影响了法律的稳定性，而且势必对司法公正造成严重危害。需要指出的是近年来，地方各级司法机关对于一些犯罪的数额、情节后果的刑法适用问题根据本地区经济状况制定各自不同的具体的数额标准，如盗窃罪，这是地方高级人民法院行使的来自于最高司法机关的授权性司法解释权，对于没有授权予以解释的，应当严格按照两高规定执行。

　　（三）规范自由裁量权

　　在立法层面由于刑法付予的法官自由裁量权过大，导致量刑失衡而引起的轻刑化，在目前刑法未做修改的情况下，可以通过司法机关的司法解释和工作机制改革来规范裁量权，削减自由裁量权的弹性空间。量刑规范化改革是中央确定的重大司法改革项目，近年来也陆续出台了多个有关量刑程序的意见、通知，最高人民法院2010年9月13日制定的《最高人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》对于统一法律适用，规范裁量权，完善量刑制度起到了积极作用。遗憾的是，《指导意见》只规定了十五类常见普通刑事犯罪的量刑意见，而对于量刑幅度较大、自由裁量权最需规范的职务犯罪却是付之阙如。而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年相继出台的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》和《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》，对于涉及量刑部分的执法办案，作了诸多程序上的细化和规范，相对弥补了《指导意见》对职务犯罪量刑规范的缺失。一是重视有关量刑情节的证据收集工作。作为职务犯罪的侦查机关，检察机关不但要收集证明犯罪嫌疑人罪重、罪轻的法定量刑情节证据，还要注重查明各种酌定量刑情节，如退赃情况、认罪态度、犯罪后果和损失等等，确保量刑事实清楚、证据确实充分。二是完善检察机关量刑建议制度。量刑建议应当载明人民检察院对被告人处以刑罚的种类、幅度、执行方式及其理由和依据，应当注意量刑建议幅度应尽量缩小，过宽的量刑幅度建议会使量刑建议制度本身所应具有的制约性、公正性和统一性大打折扣。三是完善量刑程序。改变我国刑事审判长期以来存在的重定罪、轻量刑的局面。在开庭审理中，对量刑问题进行分开调查与辩论，对于被告人对指控的犯罪事实和罪中没有异议的案件，法庭审理可主要围绕量刑问题进行调查和辩论。四是加强对刑事裁判文书中量刑部分的阐释说理。过去人民法院的判决书，着重对犯罪事实进行论述，对于如何量刑，量刑的理由和依据往往一语带过，公正一定要让人们看得见才能发挥最大效用，对于裁判文书的量刑说理要注意不能缺少：1．查明的量刑事实及对量刑的作用；2．是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的量刑建议及理由；3．人民法院的量刑理由及法律依据。五是构建关于职务犯罪量刑适用的案例指导制度，最高人民法院通过一定程序和形式，选择各级法院作出的一些量刑适用的典型职务犯罪代表性案例，适时予以发布，以发挥导向作用，促进司法的统一性和量刑的均衡性。

　　四、加强检察监督

　　检察机关是国家的法律监督机关，对法律的统一实施负有监督职责。最高人民检察院近些年，为减少基层检察机关办案受地方影响，加强法律监督职能，出台一系列的关于查办职务犯罪工作机制的改革，并形成全国性的制度规范，如职务犯罪逮捕权上提一级、对职务犯罪的不起诉和撤案处理实行人民监督员评议制度和省级以下人民检察院决定对职务犯罪案件撤案、不起诉的，报上一级人民检察院批准备案制度等等，可以说这些规定对于解决检察机关受地方干扰影响办案和检察机关自身执法不公及加强对职务犯罪的法律监督，起到了一定作用。但对于职务犯罪量刑不当的监督，检察机关应从加强审判监督的角度，下大力加以解决。检察系统应从上至下改变观念，采取措施，切实加强职务犯罪审判监督实效。1．完善检察机关内部查办职务犯罪考核标准。考核标准对执法办案有着巨大的影响和导向作用，多年来检察系统对职务犯罪的考核一直侧重于有罪判决，客观上造成了检察机关自侦部门和公诉部门办理职务犯罪案件的共同目标仅仅满足于“诉得出、判得了”，至于是否“判得准”则没有足够重视，为此今后检察系统的考核标准应有所修正，增加对职务犯罪有罪判决量刑是否适当的审判监督考核，以使轻刑化得到及时纠正。2．严格落实职务犯罪判决两级审查制。检察机关对法院不当判决实行抗诉是履行审判监督的重要手段，然而这一刚性监督手段在司法实践中却鲜见使用，职务犯罪案件中使用的更是少之又少，有鉴于此，最高人民检察院于2011年1月1日起试行的《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。严格说来，这一规定相对于刑诉法关于抗诉制度并没有实质上的改变和修正，只是在审查程序和具体细节上需要上下两级检察实务部门更加细致和规范，特别是上级检察机关要切实负起审查职责，及时进入对下级法院判决的实质审查，切实做到两级审查同步和一体化。真正起到对审判监督的实效性，解决轻刑化问题。3．落实检察长列席审委会制度。检察长列席同级人民法院审判委员会会议，参与人民法院对重大、疑难、复杂案件的讨论，是检察机关履行审判监督职能的重要途径，但由于两高发布的《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》比较原则，还需检法两家出台更便于操作的实施细则，以确保有效地加强对法院审判活动的监督，最大限度地确保司法公正。




【作者简介】
兰志伟，河北省石家庄市桥西区人民检察院检察长。郑东，河北省石家庄市桥西区人民检察院研究室主任。


【注释】
[1]盗窃和贪污是同类性质的犯罪，都是非法占有公私财产罪，在国外就是一个罪名。
[2]1979年《刑法》没有具体规定数额，司法解释规定1000元为立案标准；1988年规定构成贪污、贿赂罪的数额一般为2000元，1997年通过的刑法规定，贪污贿赂犯罪的起刑点为5000元。


【参考文献】
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