【出处】《河北法学》2011年第8期
【摘要】农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁结构。土地承包经营权的转让、互换、抵押是导致物权变动或设定的流转方式。土地承包经营权的转包行为是一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。
【关键词】土地承包经营权；流转；转包；抵押；入股
【写作年份】2011年


【正文】

　　“流转”是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的角度来看，农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。从目前的实践来看，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。据统计，到 2008 年底，全国土地承包经营权流转面积达到1． 09 亿亩，占农户承包耕地总面积的 8． 9% ，其中通过转包占 54% ，出租占 26． 2% ，转让占 6． 2% ，互换占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：数据来自朱隽： 《农业部： 土地流转要充分尊重农民意愿》，人民日报 2009 年 8 月 2 日，参见 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全国土地承包经营权流转比例升至约11% ，在浙江等省份，流转比例已近 30% ，各种流转形式所占之比例基本与 2008 年底持平（注：数据来自刘凌云： 《土地流转改变中国农村》，新财富 2009 年 11 月 13 日，参见网页 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。在农村土地承包经营权的流转发展异常迅速的形势下，探讨实践中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善问题，对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。

　　《土地承包经营法》第 32 条以及《物权法》第 128 条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制； 通过非家庭承包方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换，可以进行抵押，下面我们主要对通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。

　　一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析

　　从法理分析的角度，农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是三种典型的债权式流转方式。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道： “出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。租赁契约的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。承租人在占有承租土地的占有关系之长期存在进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。

　　我国农村地区还普遍存在代耕现象。“所谓代耕，是指承包人在不改变与集体的承包关系的情况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有，土地承包经营权并不发生移转，受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种，代耕实质上是一种创设债权债务关系的普通债权行为。在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础，享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。代耕形式在实践中的进一步发展导致了带有一定代耕特征的“托管”流转方式出现。“托管”流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社( 或称土地合作社) 为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用。托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于农户之间自发的代耕[2]。

　　我国一些农村地区出现了反租倒包的经营形式。反租倒包的雏形可以追溯到改革开放初期在北京顺义地区进行试验农场规模经营，该试验农场经营的基本方式是土地承包给农民，在此基础上土地再租赁给集体或者集体中的具有机械化或者规模经营能力的大户。目前反租倒包在沿海地区发展较为迅速。反租倒包的基本做法是在坚持农民土地承包经营权的基础上，将土地反租给集体经济组织或村委会，再由集体经济组织或村委会将土地租给种田大户或者农业公司，由他们进行土地的规模经营。反租倒包后种粮大户或农业公司会雇佣农民进行农业生产，因此，反租倒包会在一定程度上提高农民的收入，也会提高农业的集约经营程度。反租倒包为主要形式的规模经营需要农民有稳定的非农收入来源来保障，并须在保障农民的承包经营权及其收益权的前提下才能实施。同时，反租倒包要求种粮大户和农业公司必须进行高附加值的农业经营以弥补农业产业自身的不足，这也制约反租倒包的发展。反租倒包模式的特点是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。在反租倒包中，集体再次将土地权利流转第三方时使用了“包”的用语，但实质该次流转依然是一种土地权利的租赁。由于集体通过反租形式从出租农户那里获得的是一种以土地为标的物的债权以及依据该债权而享有的基于债权关系的支配权，所以集体在“倒包”中所能转移给种粮大户或者公司也是一种债权和基于债权关系的支配权。“返租倒包”中的包字的应用说明了现实中存在着强化租赁权保护承租人的现实需要。在反租倒包的过程中，要谨防集体经济组织或者村民委员等集体土地所有权行使主体强迫农民出租自己享有土地承包经营权的土地，导致农民难以再以土地为基础进行农业经营，形成种田大户与农业公司对农民土地的变相兼并。

　　二、土地承包经营权的互换、转让的法理分析

　　土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的两种重要的农村土地承包经营权流转方式。

　　土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。为了保障农地被合理用于农业经营，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都要求“受让方须有农业经营能力”。除此之外，法律针对“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的规定。对于家庭承包，转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源，并经发包方同意（注：《农村土地承包经营法》第 41 条规定： “承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这实际上是继承、总结并提升了司法实践最初对土地承包经营权转让的规定。）； 对于“其他方式的承包”，农村土地承包经营权的转让并没有被设定任何的限制。在土地承包经营权的转让过程中，存在一个土地承包经营权的转让是否要经过发包方的同意的问题。《农村土地承包法》第37 条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定并不符合法理。“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。”[3]

　　土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换一般只限于在集体经济组织内部进行，针对这一点《农村土地承包法》第 40 条规定： “承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。从性质来说，互换在量上是两个土地承包经营权相互转让行为的结合； 在质上，互换是一种特殊的转让承包经营权的行为，即这种转让仅仅限于集体经济组织内部，不会引起集体共有人的变动。因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。农户互相之间互换耕地，可以达到便利耕作、避免农地的过分细碎化的效果。

　　在农村土地承包经营权在转让与互换时，存在的问题是何时发生土地承包经营权变动的效力。《物权法》第 129 条规定： “土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记； 未经登记的不得对抗第三人。”从该条的规定来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，即农村土地承包经营权转让与互换合同发生效力则农村土地承包经营权变动，在土地承包经营权的变动中土地承包经营权的登记仅仅是发生对抗效力的要件。

　　将登记作为农村土地承包经营权变动的对抗要件，优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易的实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让，产生一个土地承包经营权多次转让问题。理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况下，谁才是真正的享有土地承包经营权，谁才是真正的权利人的问题就产生了。确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而在确立了一个判定谁是真正权利人的规则。但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。在理论上转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就应不再享有土地承包经营权，它将不能再次进行以下的土地承包经营权转让，即按照物权变动的基本法理，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。第一受让人的承包经营权具有排斥任何其他的承包经营权的效力，即它的承包经营权的存在将导致其他任何土地承包经营权的设定不能。但是，问题在于由于未经登记，原承包经营权人依然享有权利的外观，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。严格的讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为了无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包经营权人的权利外观，而与之共同进行再次转让的行为。在这种情况下，由于第三人代表了交易的秩序，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记的不得对抗第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。“未经登记的不得对抗第三人”的规则一个形式前提是原承包经营权人的受让人都取得了“承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“承包经营权”的效力强于未经登记的“承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。显然，“未经登记的不得对抗第三人”的规则与其前提转让合同生效时权力转移的规则相矛盾。总之，《物权法》为土地承包营权转让所设定的转让合同生效时，承包经营权转让，未经登记的不得对抗第三人的规则存在着逻辑上的混乱与矛盾，既不利于物权与债权的真正区分，也不利于交易安全的真正实现。

　　《物权法》确立的土地承包经营权变动的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少转让的现实，带有现实主义的气息。在当前中国农村依然保存着历史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社会”情况下，这一规则还具有一定适应性。但是，现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并试图在城市定居； 相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，土地承包经营权转让的需要已经出现。随着中国城市化与工业化的发展与农业人口向城市转移以及农村土地承包经营权转让的普遍化，这一模式不利于交易安全弊病必将会带来大量的农地转让纠纷，危及农地流转秩序的建立。

　　此外，互换与转让中展现出来的土地承包经营权变动模式偏离了《物权法》总则部分要求基于法律行为发生的不动产物权变动在登记时实现的物权形式主义立法模式。虽然这一模式是对历史经验的总结而且在土地登记机关在农村并未普遍建立的情况下，具有现实合理性。但是，由于农村土地承包经营权是中国农村中最重要的物权，它对《物权法》总则中的物权变动模式的偏离，会使农村土地物权变动模式呈现出总体上偏离《物权法》总则的危险。从各国( 地区) 立法的经验来看，各国( 地区) 不动产物权的变动模式一般都是统一的，德国、日本、韩国以及我国台湾地区的民法典均是如此。因此《物权法》应当在未来适当的时候修改农村土地承包经营权的设定与变动规则，应当在承认已经设定的农村土地承包经营权的基础上，逐步将其变更为农村土地承包经营权在登记时设立与变动的规则。在统一的不动产登记制度在农村普遍建立之后，需要逐步实现对农村土地承包经营权的普遍登记，对于历史上已经设定的农村土地承包经营权而未登记的土地承包经营权，需要限制其转让，建立起不登记不能转让的规则。对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权，《农村土地承包法》第 49条确立一个近似的不取得承包经营权证不能流转的原则，该原则在实践中的贯彻也取得了较好的效果，未来的农村土地立法可以吸取这一经验（《农村土地承包法》第49 条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”对此作反面解释，则为未取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，不能流转。《农村土地承包法》第 49 条确立了一个通过其他方式取得农村土地承包经营权未获得权利证书不能变动，甚至是不能流转的原则。从实现来看，它在运作中取得了良好的效果。未来我国《物权法》的修改需要在建立完善的不动产登记制度的基础上，建立已经设立的农村土地承包经营权未经登记不得转让的规则。）。

　　三、土地承包经营权转包的法理分析与次级承包经营权的创设

　　转包是一种产生时间最早的土地承包经营权流转方式，也是现实中农村土地承包经营权流转的最重要形式之一。转包最初发生在集体经济组织成员之间，后来也主要被界定为发生在集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转方式。农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》( 2005 年) 将农村土地承包经营权转包定义为“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”，接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。由于转包是来源于实践而且未经过准确定义的词汇，因此，在调研中笔者发现该词在农村土地承包经营权的流转实践中含义很不确切。转包这一词汇在实践几乎包含了集体成员之间的大部分的农村土地承包经营权流转关系，短期的、长期的、不定期的转包都存在。

　　从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别? 转包到底会产生什么样的法律后果? 涉及到转包的一个最重大的法律问题就是转包的法律定性问题。从《农村土地承包经营权流转管理办法》( 以下简称《管理办法》) 第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的，如果仅仅是流转的对象不同，但是权利属性上却完全一致，那么土地承包经营权的转包就可以完全并入到农村土地承包经营权租赁的范畴。但是，法律一直以来都是将转包作为与租赁相区别的方式，而未将其并入到租赁之中。如果转包确实是与租赁不同的农村土地承包经营权流转方式，那么就需要深刻探讨两者之间的区别。

　　从法理上讲，转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为。

　　首先，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的法律行为。“包”字在中国农村土地承包经营权的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势，“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定，在转包的实践中得到进一步应用。在大部分农民群众朴素的法律意识中，“包”和“租”字是有区别的，这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得农地权利。在农民朴素的观念中，在转包的过程中，原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力( 绝对效力) 通过“包”的方式传递给了“接包方”。因此，转包所产生出来的效力高于出租。这种权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利，正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样，即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利，在转包合同规定的空间内既使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。农民的这种朴素观念是简单的，但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。转包后既使转包人也不得排除“接包方”的农地权利，说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。

　　其次，转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租。从《流转管理办法》第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的。在理论上，出租是一种产生租赁关系的法律行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。通过租赁方式设定的农地权利首先表现为承租人对出租人的权利，这种权利对出租人的约束性使得承租人可以以此为纽带而使用农地，即在租赁关系中，承租所获得的权利首先是指向出租人的，以此为基础才表现为对农地的权利。在租赁关系中，出租人负有一项将农地提供给承租人使用的义务，在他遵守契约的情况下，他可以通过自己履行契约的行为而使承租人得以使用农地。但是，他同样可以选择不履行契约义务，承担违约责任而排除承租人的权利。在转包关系中，“接包方”享有一个直接支配农地并排除包括转包人在内的所有人进行非法干涉的权利。从法理的角度来看，转包与租赁的本质区别在于转包是一种产生新物权的农村土地承包经营权流转行为，而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。

　　再次，转包完全不同于彻底变动农村土地承包经营权的转让。虽然政策文件与立法文件都一向将转包与转让并列，但转包与转让的区别是明显而根本的。土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权最彻底的处分方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人之土地承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。在转包的情况下，原承包经营权人的承包经营权并不消灭，只是在其上又产生了一个新的物权性的农地权利。由于在同一时刻只能存在着一个直接占有与使用农地的土地权利，因此，转包的结果只能是“接包户”直接占有承包地进行经营，而原土地承包经营权人的土地承包经营权虚化为一种间接占用农村土地虚化性权利。在转包关系中，原土地承包经营权人仍可以以其土地承包经营权为基础而保持着其与集体之间的联系，并以此为基础向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配农村土地的权利为基础，占有并使用着农村土地。

　　在理论上，转包的法律性质应当定位为新物权———次级承包经营权的创设。实际上，转包的结果是产生了一个新的与永佃权相当物权，接包人所享有的权利基本符合承包经营权的定义，接包人享有了对农地进行占有、使用和收益的权利。但是，接包人所享有的这样的一个新的承包经营权又与原承包经营权人的承包经营权不同。接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，并事实上限制了原承包经营权人的承包经营权，使后者仅仅只能在价值形态上实现。由于接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，因此，可以将之称为次级承包经营权。由于原承包经营权人不再直接对农村土地进行直接的占有和使用，仅仅由次级承包经营权人对农地进行直接的占有和使用，因此，承包经营权与次级承包经营权是可以同时存在于农村土地之上的。承包经营权与次级承包经营权可以同时存在于农地之上的事实说明通过家庭承包经营方式取得承包经营权更接近所有权，而不能被简单的归入用益物权的行列。从大陆法系的农地权利设置状况来看，他们一般在农地所有权基础之上再设定永佃权( 农用权) 或者农地租赁权，通过永佃权( 农用权) 来实现非所有权人( 永佃权人) 对农地的稳定性的支配与利用。由于通过家庭承包方式取得承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近，因此，我国允许在通过家庭方式取得承包经营权上设定次级农村土地承包经营权与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权( 农用权) 是相同的。

　　虽然我国的农村土地承包经营权流转立法已经明确肯定了转包这种流转方式，但是并未能明确地将转包的后果界定为次级承包经营权的设定，这导致了现实转包状况的复杂与混乱。实践中，农民一方面朴素地认为转包产生的权利强于租赁产生的权利，转包合同较之于租赁合同具有更强的约束力。转包合同中一般含有特定期限内不得变动的条款，这些条款也在纠纷中为法院强制履行的判决所认可。另一方面，由于转包所产生的农地权利的物权效力没有被法律所明确确认，转包在事实上处在一个模糊的灰色区间。在通过转包设定次级农村土地承包经营权的现象在现实中已经普遍存在的情况下，《物权法》应当及时对之进行归纳和总结，明确将转包的效果界定为次级承包经营权的设定。《物权法》第 128 条着重列举了转包、互换与转让等三种流转方式，将转包与带有物权变动性质的互换与转让方式并列在了一起，说明了立法者已经意识到现实中的转包带有设定次级承包经营权的性质，只是鉴于对转包的设定次级土地承包经营权的属性认识还不够清晰，而没有明确规定。因此，笔者认为应当将现实中的带有租赁性的转包关系抽离出转包的概念，将其还归入租赁的范畴； 同时，归纳现实中转包设定次级承包经营权行为共同特定，建立起可以在通过家庭承包方式取得的承包经营权之上设立次级土地承包经营权的规则，并最终将这一规则扩展到通过其他方式设定的承包经营权之上。在理论上，将转包的效果界定为物权性次级承包经营权的设定，并构建完全不同于租赁的次级承包经营权制度，有利于实现民法体系的完整与清晰，是最优的制度选择。

　　对于因转包而产生的次级承包经营权的存续期期限，笔者认为立法应当斟酌现实状况酌情设定之。在日本，永佃权的存续期间为 20 年以上，50 年以下。如果设定的永佃权期间超过 50 年，将被缩短为 50 年。这一期间可以进行更新，但从更新之日起，不能超过 50 年。未以设定行为确定的永佃权的存续期间，除有特别习惯外，其期间为 30 年( 《日本民法典》第 278 条)[4]。我国旧民法则认为永佃权应当是永久性，不得约定期限，否则将被视为租赁( 第 842 条) 。我国台湾地区在长期沿用旧民法的规定后，将永佃权修改为了农用权。按照相关规定“农用权之期限不得逾20 年，逾20 年者，缩短为20年”，其立法理由是农用权的期限，如果“过于长久，将有害公益，经斟酌农业发展、经济利益等因素，并参酌‘民法’第 449 条规定而为规定”[5]。考虑到我国历史的永佃权一般都是长期的，旧民法也未设定最高期限限制，而我国现实中出现的转包其期限也长短不一，笔者认为对于因转包而生的次级承包经营权应以不设定最高期限为宜。我们可以考虑借鉴日本民法的规定，为次级承包经营权的设定，设置一个最低期限。考虑到现实中转包的期限一般都不太长以及次级承包经营权的物权性，笔者认为可以将其规定为不低于 2 年，低于 2 年的应当延长至 2 年； 2 年以上的期限可以由当事人以设定契约设定之； 对于以集体土地所有权或者农村土地承包经营权为基础而进行的农地租赁，笔者认为应当继续贯彻《合同法》中设定的农地期限的下限性规定，即农地租赁在期限上不能超过 20 年，超过 20 年的缩短为 20 年。

　　四、土地承包经营权抵押的法理问题分析及制度创新

　　土地承包经营权抵押在本质上是一种旨在设定担保物权的法律行为。关于土地承包经营权是否可以通过抵押的方式进行流转，1995 年颁布的《担保法》第 34 条允许荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权在获得发包方同意后抵押，第 37 条第 2 款明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山这些集体所有的土地之土地使用权不能抵押。1996 年国务院办公厅发布的《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用权可以抵押的法律政策。原最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定： “承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此而造成损失的，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”该解释否定了在通过家庭方式承包取得的土地承包经营权进行抵押的可能性。《农村土地承包法》基本上继承了《担保法》及最高人民法院司法解释的相关规定，其第 49 条规定农民可以通过抵押方式将“四荒”土地的承包经营权流转。

　　在物权法制定过程中，土地承包经营权是否可以抵押问题一直都是理论界争论的一个焦点问题。反对者认为农村的社会保障尚未建立，允许土地承包经营权抵押会导致农民丧失农地，从而诱发农村社会的不稳定； 同时，土地承包经营权抵押后，执行抵押后的土地承包经营权也存在着困难。支持者认为农民有着通过土地承包经营权进行抵押从而获取贷款的巨大需求，不允许土地承包经营权进行抵押会妨碍农民的自主权，使土地承包经营权的财产权价值难以显现； 在农村金融体系还不健全，农民融资渠道不畅的情况下，禁止农民土地承包经营权的抵押会进一步造成农民从事农业资金的短缺。在农村土地承包经营权是否能够抵押的争论中，反对农地抵押的观点占据了上风。最终，《物权法》仍旧继承了《担保法》与《农村土地承包法》的相关规定，禁止了通过家庭方式的农村土地承包经营权的抵押，而认可了通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权的抵押。《物权法》第 180条第 1 款规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押； 同时，《物权法》第 184 条又规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，除法律有特别规定可以抵押的外，不得抵押，否定了通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。《物权法》第 187 条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权“抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。由于抵押合同的签订并不直接导致抵押权在土地承包经营权上设定，而仅仅使当事人负有进行抵押登记设定抵押权的义务，因此，抵押合同在本质上为设定义务的负担法律行为。事实上，当事人在抵押权设定意思表示推动下进行的抵押登记行为直接导致了抵押权的设定，是一种典型的处分法律行为。

　　总体而言，按照现行的法律规定，除招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包经营权不能抵押。但是，在现实生活中，出现了很多农民在交往中自愿签订“抵押协议”，在债务不履行或者无法履行情况下，协议将土地承包经营权抵债的情况。这种情况说明，法律禁止土地承包经营权抵押的情况下，并不能达到防止农民因债务负担等而被迫转让土地承包经营权的可能性，相反，它只会造成农民的融资渠道不畅与财产价值的低估。此外，从现实的角度来看，在法律不承认农地抵押的情况下，上述“抵押协议”并不产生农村土地承包经营权抵押的效果。但是，债务人如果在债务到期后，仍然愿意用土地承包经营权的转移来抵销债务，在没有任何公权力介入的情况下，会最终发生承包经营权“事实上”转移的实践效果。另外，在土地承包经营权转让获得法律认可的情况下，而法律却限制土地承包经营权的抵押，实有难以解释之处。既然《农村土地承包法》、《物权法》已经允许土地承包经营权在一定条件下转让，而土地抵押的最为严重的预期法律后果就是土地承包经营权的转让，因此，按照举重以明轻的原则，既然法律允许了土地承包经营权的转让就应当允许土地承包经营权的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，农民都可以对土地承包经营权进行量上的分割，对部分土地承包经营权进行抵押。在时间上，既可以将剩余的全部承包期限的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。如果农户对土地承包经营权进行部分抵押或者一定期限内的抵押，农户仍然在一定程度上保留着土地这一基本的生活保障手段，即抵押权的实现并不必然导致原承包经营权人丧失承包经营权，农户的生活也不会因此而遭受毁灭性打击。同时，农户抵押进行融资的结果往往是从事新的生计行业，可能为承包经营权人最终提供新的生活支持。在对部分时间的土地承包经营权进行抵押时，在制度上可以考虑，一旦拍卖成功，则原土地承包经营权上设定一个次级的土地承包经营权。该次级承包经营权期限届满或者权利人放弃次级承包经营权后，原承包经营权人的权利恢复至原初对土地的支配状态。另外，我们必须注意到，随着我国的农村的非农产业的发展和非农就业的途径的增加，农民对土地依赖性已经大大降低，农民的就业渠道日益多元化，非农收入在农民收入中的比重也日益增大，土地对农民的自我保障功能日趋弱化。在东部的很多地方与中西部城镇郊区，农民已经不再以农业收入为主要生活来源，很多农民需要通过融资来转换自己的身份，从事新的产业经营。另外，农地的不能充分流转导致了西部很多地方出现了弃田抛荒现象，土地资源出现浪费，允许农民在土地上设定抵押权可以起到整合土地资源的作用。笔者认为随着农村经济的发展、农民就业渠道拓宽，以及农民生活保障的建立，农村土地承包经营权抵押的条件已经基本成熟，立法应当适时承认农村承包经营权的抵押，并在此基础上建立完善的农村土地承包经营权抵押制度。另外，考虑到农村土地承包经营权所具有的相当于所有权的性质，中国传统的土地物权具有充分流转的传统，也应当允许土地承包经营权的抵押，满足农民融资的需要。如果仅仅是担心农民彻底失去土地承包经营权，可以考虑恢复中国古代的典权制度，实现土地承包经营权的“活卖”，在制度留下农民重新获得自己的承包经营权的可能性。

　　与土地承包经营权抵押密切相关的一个法律问题是通过家庭承包方式获得的承包经营权可否抵押的问题。考虑到抵押权的设定和执行完全有可能导致农民土地承包经营权的丧失，我国现行立法一直采行禁止通过家庭承包方式取得的承包经营权抵押的立法规定。但从实践角度来看，2009 年前后，用于抵押贷款的林地其实已经远远超出了四荒地的范畴，此时如果严格贯彻《物权法》规定，采信严格的物权法定主义，则通过家庭承包方式取得的一切土地承包经营权———包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权———都不能作为抵押的客体，那么即使已经就此签订抵押合同并进行了抵押登记，也不能产生抵押权设定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包经营权之抵押贷款将转变为没有抵押权担保的贷款。这样的结果既打击了金融机构对农民发放抵押贷款的热情，也抑制了农民的现实融资需求，启迪着立法机关去重新思考农村土地承包经营权的抵押问题，突破农村发展的瓶颈。事实上，农民都可以对自己的土地承包经营权进行量上的分割，而自主决定抵押哪部分土地承包经营权，既可以将剩余的全部承包期限内的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。当农户仅将一定时间段内的土地承包经营权抵押时———如林权的抵押多是如此，抵押权实现时其仍保留有剩余时段的承包经营权，就不会因抵押权的实现而完全丧失承包经营权。当农户将全部剩余的土地承包经营权进行抵押时，可以考虑前述在原土地承包经营权上新设定一个“次级承包经营权”的办法，抵押权实现时，该次级承包经营权转移，但当其期限届满或者权利人放弃后，原承包经营权人的权利就回复至原初对土地的支配状态。

　　五、农村土地承包经营权入股的法理分析

　　《农村土地承包法》对于土地承包经营权入股采取了一种慎重对待的态度。对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股，《农村土地承包法》的表述是“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产”，对于通过其他方式获得承包经营权该法仅仅用了入股这一术语进行了表述。在政策导向上，目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社，而不鼓励农民组建农业公司。在这里，论文主要以物权法为视角对农村土地承包经营权入股中的权利转移问题进行分析。

　　农村土地承包经营权入股的法理分析，以对农村土地承包经营权性质的正确认识为基本入手点，即我们在理解农村土地承包经营权入股时，必须认识到农村土地承包经营权是一项对农村土地进行占有、使用与收益的物权，是一项可以由权利人对该项权利进行一定处分的物权； 通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权基本上相当于传统民法中的农地所有权，它居于农地物权体系基础性层次；以农村土地承包经营权为基础可以再在其上设定次级土地承包经营权并可进行土地权利租赁，从而形成土地物权或者土地债权叠加的不同层次。以此为基础，笔者认为大部分农地股权都是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。

　　首先，农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的农地使用权。这一新的农地使用权在形态上表现为原有的农村土地承包经营权的客体结合在一起，或者依旧独立的成为一个或几个新的土地权利的支配对象，但是通常情况是以将原有土地承包经营权客体结合为一个新的土地权利的客体为常态。正是因为如此，有学者提出土地承包经营权的入股是一种土地承包经营权的聚合，即若干集体组织成员依农村土地承包经营权变更或者变动方式，以统一的行为，或使数个农村土地承包经营权所涵盖的标的农地归于一主体，或使数个农村土地承包经营权合并于一主体的流转方式[6]。入股后通常会产生一种新的农地权利( 大多数情况下是物权) ，这一新的土地权利一般都要归属于新成立的或者已经存在的合作社或者农业公司等法人机构。这些机构在人格上独立于原有的农村土地承包经营权主体，可以在入股后使用原有的农地，也说明了入股后产生了一种新的土地权利。这些法人机构以新产生的农地权利( 主要是物权) 为基础来实现对入股的农村土地的支配，这是农地股权中所包含的物权性一面。

　　其次，通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上是将集体土地所有权直接针对具体地块进行个人化的结果，集体土地所有权在经过客体范围的分割并个人化后内化到了家庭承包方式取得农村土地承包经营权之中，因此，集体土地所有权弹力性与回复性也使得家庭承包经营权具有了弹力性与回复性。家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然延续存在，即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。在这种情况下，家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地权利的转让，而应当是一种新的次级农村土地承包经营权的产生。在实践中，农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。在这种情况下，可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的次级承包经营权设定并转移的过程，承包经营权人的原承包经营权在入股后依然存在，只不过是受到新的次级农村土地承包经营权限制。对于通过非家庭承包方式取得承包经营权，由于其属于带有期限的典型他物权，因而，其入股可以通过转让这种土地权利的方式来实现。

　　最后，入股以后，农民原来的土地承包经营权大都转变为另外的一种运作方式。首先是最基本的债权式的运作方式，即向合作社或者农业公司进行请求获得一定的利益的权利。农民将土地承包经营权入股的一个最重要目的就是要通过转让、创设一个限制原有农村土地承包经营权的物权，来实现农地权利形态的价值化，获取一定的农地收益。换言之，合作社或者农业公司获取对农地支配性的权利或者其他权利是有代价的，即是以为自己设定一项义务或者负担为代价。在农民放弃原有的农村土地承包经营权或者在农村土地承包经营权上设定新的物权( 次级农村土地承包经营权) 并将该项权利移转后，农民向合作社或者公司等请求获得利益的请求权就成为农民最为重要的权利。与此同时依据股权的特性，农民将土地权利入股的同时，也产生了一项参与合作社或者公司的管理与决策的权利。

　　总之，农地股权，大都属于以物权为基础、以债权为运作形式的复合性土地权利。农户在将其通过家庭承包方式取得的承包经营权入股时，一般是在该承包经营权上再设定一个低于剩余承包期限的“次级承包经营权”，并以此入股组建公司。农户入股时仍保留原承包经营权、而仅向合作社或者公司移转次级承包经营权，因此合作社或者公司破产时，受到处分的仅仅是次级承包经营权，而不会导致原承包经营权的彻底变动。

　　结论

　　农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，在出租与代耕法律关系中，承租人与代耕人均享有基础债权关系与占有事实而产生的对农地的控制性权利。反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。转让、互换是导致物权变动的流转方式。在法律已经允许通过家庭承包方式设定的土地承包经营权转让、互换的基础上，应当逐步允许该种土地承包经营权抵押。为了保护农民的土地权利，可以允许农民在土地承包经营权上设定次级承包经营权，并将给次级承包经营权抵押。土地承包经营权的转包明显不同于土地承包经营权的转让与出租，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的处分法律行为，转包的后果是设定与永佃权相当的次级承包经营。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。土地承包经营权入股后形成的农地股权是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。鉴于土地承包经营权各种流转形式的法律属性与运作机制的差异性与复杂性，立法机关必须在准确把握土地承包经营权的各种流转形式的法律属性与运作机制的基础上，进行法律塑造； 司法机关也必须在准确把握各种流转形式的法律属性的前提下，进行司法裁判。




【作者简介】
袁震，西北政法大学副教授。


【注释】
[1]孟勤国，等． 中国农村土地流转问题研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李军波． 农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考[J]． 河北法学，2009，( 8) ．
[3]袁震． 论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调[J]． 河北法学，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孙芳译． 物权法提要[M]． 中国政法大学出版社，2005． 118、119．
[5]王泽鉴． 民法物权•用益物权•占有[M]． 中国政法大学出版社，2001． 60、67．
[6]黄河，等． 农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究[M]． 中国政法大学出版社，2007． 23．