人类共同的生存和生活决定了必须有一定的社会秩序，因为秩序是人类生活的必要条件一个没有社会秩序的社会是不可想象的，而社会秩序的核心就是社会财产的秩序，而这一个财产秩序在法律上的表现就是权利制度的设计通常表现为三个层面：第一 分配和确认社会主体可以拥有的财产的范围；第二确认主体拥有权利和行使这些权利的原则；第三 保护这些权利的行使和禁止或者惩罚对这些权利侵害的行为。这种权利的安排和制度的设计达到社会资源在权属明确的基础上达到社会资源的有序和高效利用的目的
众所周知 法律上对财产的归属和利用制度就是法律上的物权制度，其中最典型的代表就是所有权制度和用益物权制度。不管从哪个角度来分析，界限分明和权利稳定的所有权或者其他基础性权利是社会财产得以有效利用的前提条件。因为稳定明确的所有权为该财产的利用提供的安全保障使人们对社会资源的利用得以长期化和高效率（参见 《中国物权法研究的新进展》孟勤国 载于《广西师范大学学报》2004年1期11—13页），我国特有的农村土地承包经营权也是如此，本文就用益物权中的农村土地承包经营权的稳定和流转问题发表一点看法。

一 农村土地承包经营权与传统用益物权的区别

我国的农村土地承包经营权在其性质上，随着物权法草案的出台和根据大多数学者的观点，从大陆法的角度来看，在我国无疑是属于物权制度，进一步来讲，就是用益物权制度。该制度是我国特有的制度，与传统意义上的用益物权制度既有相同之处又有自身独特的地方，主要表现在以下几个方面：第一 农村土地承包经营权所面对的是制度意义上的所有权。我国土地所有权制度众所周知是以公有制度为基础的，土地承包经营人所面对的是制度意义上的所有权，其所享有的权利只能是所有权以外的权利，土地承包经营权实质上是那些本应该以所有者的身份所行使权利的人所行使的一种物权，他所面对的不是一个独立的私的所有权，土地承包经营权只是集中的土地得以分散使用的一种必经手段和管理方法，也不是所有人牟谋取利益的方法。而传统的用益物权所面对的就是一个独立的私的所有权，因为大陆法系的用益物权制度是以私有制度为基础来进行制度设计的，这是早成不同之处的原因所在。第二 土地承包经营权应当是一种土地上权利的流通手段。因为我国的土地是公有的，以此为基础的制度设计是一种所有权不可交易的制度设计，所以土地承包经营权应该具有使土地的使用收益权包括占有能在不同的主体之间得以自由流通，所以，在我国土地承包经营制度应该兼有土地的利用与土地上的权利得以流通的功能。这一点不同与一般的用益物权，因为一般的用益物权的基础——所有权本身是可以交易的，以此为基础而设立的用益物权制度设计，主要在于实现物的利用制度而非流转制度。总之，我们我国的土地承包经营制度既有传统用益物权制度的共有又有自身的特别之处。尤其是其特殊之处我们在设立制度的时候应该充分的加以考虑。归纳起来主要就是：一 它所面对的是制度意义上的所有权；二它兼有利用和流通两方面的功能。

二 农村土地承包经营权的稳定性即对农民土地承包经营权的保护问题

改革开放中，我国农村土地承包经营权就是农村土地的利用制度由集体利用到到农户的承包经营的转变，我国城市的土地利用权制度则实现了由无偿划拨到有偿出让的土地利用制度的转变，这两个转变都是为了实现一种集中土地分散利用并使利用的有关权利变为民法上的一种权利的目的。在此之前，虽然通过债权制度的设计，可以达到土地分散利用的目的，但是债权缺少安全性或者对世性，而且所有权人（由各级行政机关代表）自由裁量的余地过大，不利于土地承包经营权人的利益保护，特别是在实行承包经营的初期，许多村干部或村组织单独毁约侵害承包经营权人的利益。当前各界达成的共识就是：为了保护承包经营权人的利益，使土地关系得以稳定化和长期化，就要用物权化来稳定土地承包经营关系。就是我们通常说的农村土地承包经营权的物权化（参见 《我国土地用益物权体系的立法构建》李建华杨代雄 载于《当代法学》2004年1期107—115页）。

这里就有一个问题就是什么是承包经营权的物权化？本文的观点就是物权化就是一个不断增强农村土地承包经营权的排它性效力和支配性效力的过程。这一点我们可以从租赁权物权化的过程得到证明，从1804年《法国民法典》首次规定“买卖不破租赁”，到现在各国普遍适用该原则，有人就把这样一个过程称为“租赁权的物权化”，由此可见所谓的物权化就是不断增强其法律上的效力，使其具有排它性效力和支配性效力，具体表现为对抗性效力。所谓效力的增强这里主要体现在两个方面：第一 排除第三人的任意干涉；第二 对抗所有权人，这是用益物权本来就应该具有的效力。一旦在我国农村土地承包经营权具备了物权效力，农民对自己土地权利的保护就有了充分的法律支持，无疑将会更加有利于保护农民的利益。

本来在我国，由于农村土地承包经营制度是以土地的公有制度为基础的，一般不会存在所有权的转让问题，但是土地所有权人非经过土地承包经营权人的同意，转让特定土地的土地承包经营权或特定时期的土地使用收益权就肯定会产生土地承包经营权的对抗性效力的问题，同时土地承包经营权人一经取得土地承包经营权，发包人非在法定条件下不得收回或者干涉土地承包经营权人行使权利，这也是土地承包经营权对抗性效力的体现 ，所以说认定该权利的物权性质在实际生活中会产生很大的影响。有利于切实保护承包经营权人的利益排除对权利的妨害提高承包经营权人维护财产安全的积极性。也有助于财产的高效率利用，这种制度安排的根本原因就在于通过这种强化排他性效力的安排使劳动成果、投资收益和维护财产的收益内部化，给予该制度充分的激励和约束，使其更加合理和长期。如果农村土地承包经营权没有这种排他性的效力，就不会存在约束机制，那么对农民土地权利的保护就是不周到的。

三 结合物权法草案评论我国土地承包经营权的稳定和流转问题

土地承包经营权的稳定是土地承包经营权流转的前提也是土地得以有效利用的法律上的保障，只有土地承包经营权稳定了得以长期的存在了那么该权利的流通才会更加的自由更加的安全，那么土地才会得到高效率的利用 .

财产权利除了赋予权利人具有排他性的权利来对土地加以利用外还给了权利人转让财产的权利，这样即使权利人不利用该项财产，也可以让与需要利用该乡财产的人加以利用，这样不仅权利人得到一定的收益而且受让与人可以满足自己的需要，社会资源也得到了充分利用，可谓一举三得。并且这种财产权利的转让使得财产可以流转，而财产的流转和交易可以形成一种市场价格而这种市场价格反过来又会进一步引导财产的市场流通，这个就是现代市场资源配置的机制。大致说来在现代市场经济条件下，财产的流转和配置主要是通过以下三种方式来实现的：第一 所有权的转让表现为商品的买卖或者交换权利人放弃一种财产而取得另一种财产实质上就是财产上权利的交换，；第二 使用权的转让 就是把物转让给他人使用或者经营，自己获得一定的收益，通常表现为财产的租赁、许可使用还有物权方面的出典、转典都是将财产的使用权转让给他人自己获得一定的收益，并且转让使用权的人并非必须是使用权人，但是转让人不许对转让的物具有使用权。第三 合作交易比如投资合作成立合伙企业或者公司，虽然该种方式在我国的推行并不是很圆满（参见《改革要保障农民的经营自主权》于建嵘 2004年12月23日 南方周末）。以上就是财产流转并达到有效利用的几种主要的方式。




资源的有效配置并得到有效的利用前提条件就是资源之上的权利可以自由流转或者是该权利的流转的时候至少受到的限制不会太多，不然权利的流转就会因为限制过多成本过大而流转不起来。

我国土地的集中所有和分散利用制度的前提就是我国的土地等重要的生产资料的公有制度，一切关于物权制度的设计特别是有关于土地制度的设计都要充分考虑到我国的这种情况，显然传统的以个人生产资料所有制度为基础的制度设计并不能完全适用于我国至少不能直接搬过来用到我国

在实践中农村土地承包经营权的流转主要包括两种方式：第一 不改变承包经营合同的主体，承包经营权人按一定的方式把土地承包经营权转让给他人，承包人仍然是承包经营合同的当事人，这种情况下实质上是经营权的转让，承包权还在承包人的手中；第二 改变承包经营合同的主体，原承包人退出承包合同关系，由受让人取代原承包人的地位。随着物权法草案的出台，我们已经从立法中看出，不管处于何种原因，该草案已经把农村土地承包经营权界定为物权，这就为农村土地承包经营权的的自由流转提供了基础和条件。

本文认为：农村土地承包经营权应该能够流转，最好能够自由流转，只有这样我国的物权制度，准确来讲我国的用益物权制度才是有效率的制度。主要原因是允许农村土地承包经营权的流转有利于土地价值的实现促进我国农村经济的发展；有利于推动我国农村的市场化进程；有利于土地效益的提高和利用率的提高；并且在现实生活中的确已经存在大量的土地流转事实。

但是我们在允许农村土地承包经营权流转的同时以下几个问题应该注意（ 参看《农村土地承包经营权的若干问题探讨》王利明 载于《民商法研究》 （第五辑） 法律出版社2001年版 ） ：1我国地少人多，在土地承包经营权转让时实行农地用途严格限制是很有必要的，我国实行可持续发展战略，我们应该充分考虑到子孙后代的利益。当然这是在允许农村土地承包经营权转让的前提之下，对转让制度的一种完善；2应该建立农村土地承包经营权的登记制度，并且最好免费为公众提供查阅服务，有利于农村土地承包经营权转让的便捷、高效和安全；3加快税费改革，切实减轻农民的负担，保护农民的利益，激励农民从事农业和保护自己的利益；4完善农村社会保障制度，客观上来说在我国农村建立社会保障制度确实困难重重，但是既然结果是好的广大农民是欢迎的，我们就不能因为难而放弃建立农村社会保障体系的可能性。

以下是结合物权法草案对农村土地承包经营权的稳定和流转所做的一点分析

第一 第132条规定土地承包经营权人转让土地承包经营权在符合法律规定的条件下，应当经发包人同意和第136条规定因法定的原因对土地进行适当的调整必须经本集体的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意并报相关行政部门批准。之所以这样规定可能是为了防止基层政府和乡村干部随意调整土地破坏土地承包经营权的稳定性和连续性。但是这种民主的或者行政的方式来解决问题却很有可能是没有效率的。如果土地承包经营权人想把权利转让出去，还有人愿意接受该权利，并且该权利的转让也没有侵害任何人的利益也不违背国家和社会的利益，就是说这个权利的转让谁的利益都没有侵害，对任何人都没有害处，法律上为什么要让这种权利的转让没有效力呢？。农户通过交易把土地承包经营权转让出去，农民用这种方式不是被剥夺了土地而是从土地中解放出去了。如果不允许其转让那么农民的选择很可能就是抛荒，所以这种按着“牛头强喝水”的做法结果并不是我们所期望的那样。并且这种结果在全国已经不在少数（参见《农地使用权流转法律问题研究》赵俊娟载于《河北法学》2004年5期47-51页）。我国的农耕土地本来就严重不足却有许多的良田荒废，真是可惜之极。反而在我国，允许土地的有效流转并且土地流转的相当成功的地方，每亩土地的产出率和劳动生产率都有了很大的提高，事实已经证明我国应该允许农村土地承包经营权的流转。

第二 从草案136 条和135条（参看我国人大二次审议通过的物权法草案）来看，立法的意图都是为了保护农民的农村土地承包经营权 ，使更加稳定更具有连续性。但是我们在强调稳定的同时是否忽视了另外一个问题？就是灵活性问题，实质上就是农村土地承包经营权的可流转性问题，使人们在自身需要的情况下能够依法把农村土地承包经营权流转出去并且该流转能够得到法律的有效保护。不要在农村土地承包经营权物权化的呼声下，我们的物权法出台了却发现：土地承包经营权对于农民来说却成了甩不掉的包袱和贴在身上的标签，应该允许农民把土地转让、转包、租赁、继承、抵押。让土地承包权和经营权分家稳定的承包权还能为农民带来更多的财产权益，比如稳定的土地上的权利将会使农民获得更多的贷款的机会，因为根据我国对亚洲一些与我国农业发展水平相似的国家的农地市场的调查，我国18亿亩耕地的30年的农村土地承包经营权的潜在价值，保守估计就达6万亿之多（引自 2004年12月23日 南方周末《农民产权的现实基础》李平 ）。如果能让这笔巨额的潜在财富真正成为农民手中的财富，只有稳定农村土地承包经营权并且允许农村土地承包经营权能够自由流转。这一点我们可以从城市土地使用权和居民住房按揭的抵押中得到启示，我们不应该在土地使用权的抵押问题上造成城乡的差别。如果把农民土地这个巨大的财富纳入到金融体系，农民的财富将大大增加，也可能在一定程度上缓解一下现有的城乡收入的差别。但是众所周知，将农民的土地权利纳入到现有的金融体系中其先决条件就是农民的土地权利必须稳定，必须没有被随时调整的危险，因为银行是否发放贷款依据就是有没有抵押物和抵押安全与否，如果农民的土地权利农民家中有人出嫁或者死亡甚至是进城土地权利就有可能被收回或者被调整，那么没有一家金融机构会同意接受这样的土地权利作为抵押物的。所以说农村土地权利的稳定性是农村土地权利流转的前提条件。如果农民在自己承包的土地上拥有这样的权利，就能够有效激励农民增加投入和积累，也为提高土地的实际利用率提供了更好的条件

第三 关于农村土地承包经营权的继承问题，毫无疑问，继承也是农村土地权利的流转方式之一，可是我们的物权法草案在前后十二条中并没有涉及到农民土地权利的继承问题。我国的继承法不允许农村土地承包经营权的继承，理由就是：土地承包经营权是基于承包经营合同产生的，具有一定的身份性，同时为了土地的充分利用，防止撂荒和弃耕现象。这种考虑不是没有道理，但是既然我们的物权法已经把农村土地承包经营权看作是物权是用益物权，就应该允许土地承包经营权的流转，即使继承人是非农业人口，土地权利也应该允许继承，但是折合为一定的价值加以继承，因为每个人都有选择职业的自由和迁徙的自由，我们只能用一定的条件为了保护农村土地加以限制而不能因为继承人是非农业人口就否认他们的继承权。

作者：王素娟