【出处】《政治与法律》2012年第1期
【摘要】《刑事诉讼法》的再修改应当汲取我国以往修法的经验和教训，同时借鉴世界各国尤其是西方发达国家法制建设的经验和教训。《刑事诉讼法》的修订应体现刑事诉讼不同层次的目的、体现诉讼效益原则，刑事诉讼具体规则修订不能脱离我国刑事诉讼体系，既要重视制度设计也要重视制度执行规则设计，刑诉法修订应与刑法规定相协调并注意其现实可行性，寻求平衡点，以推进形成符合中国实际、具有中国特色的社会主义刑事诉讼法。
【关键词】刑事诉讼法；修改策略；平衡方法
【写作年份】2012年


【正文】

　　当下，《刑事诉讼法》正在进行新一轮修改。对于《刑事诉讼法》的再修改，法学理论界与司法实务部门均高度关注，讨论热情高涨，如火如荼，可谓仁者见仁、智者见智。笔者认为，要实现《刑事诉讼法》修改的目的，充分发挥这部法律在推动科学发展、促进社会和谐中的积极作用，既要汲取我国以往修法的经验和教训，也要借鉴世界各国尤其是西方发达国家法制建设的经验和教训，更需要注意把握和妥善处理修改过程中涉及的几个问题，从中寻求平衡点，确保修法的正确方向，进一步推动形成符合中国实际、具有中国特色的社会主义刑事诉讼法。本文将着重就此略陈拙见，以抛砖引玉。

　　一、《刑事诉讼法》的修订应体现刑事诉讼不同层次的目的

　　《刑事诉讼法》再修改首先应当注意体现刑事诉讼目的，制定刑事诉讼法作为手段，要为刑事诉讼目的服务。从法哲学的角度讲，目的是一事物存在的根本原因，手段必须服务于目的，并且因目的而存在。有论者认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，是一种事实上的动机，《刑事诉讼法》也不例外。刑事诉讼目的是国家制定刑事诉讼法的基点，作为这一法律体系中的任何一种制度的制定也都是由这一基点出发而产生并存在的。[1]刑事诉讼目的发挥统摄侦查、起诉、审判、执行等刑事诉讼各阶段的作用，规范各个诉讼参与者的刑事诉讼行为，是刑事诉讼最重要的基础理论之一，与价值、功能、构造等共同构成刑事诉讼的基本理论范畴，并居于至关重要的地位。对于刑事诉讼目的的确定，目前国内理论界占据通说地位的是“惩罚犯罪与保障人权”即刑事诉讼目的“双重论”[2]。从实践看，1996年《刑事诉讼法》及本次修改草案基本采纳了该观点。

　　笔者认为，刑事诉讼目的“双重论”是人权运动发展的结果，从观念上看虽是一种进步，但从学理上讲，把人权保障作为刑事诉讼的直接目的和根本目的却存在一定的问题，因为这改变了刑事诉讼本来的性质。所谓目的，《辞海》对其解释为实现一个由主观到客观的过程。也有论者认为，目的即行为人在行动之前为自己在观念上设计需要达到的目标，是人的实践活动的一个要素。[3]刑事诉讼法作为人类社会的产物，有其特定的直接目的，因为这是该部门法存在的理由、原因也即正当性根据。一旦这种理由和原因消失，该部门法也就失去其存在的价值。从这个意义讲，刑事诉讼法设立的原因无疑是保证刑法正确实施，实现国家刑罚权，进而实现惩罚犯罪的目的。换言之，刑事诉讼的直接目的即惩罚犯罪。回溯近年来我国有些学者提出“双重论”乃至以正当程序保障人权为刑事诉讼目的这一更为激进的观点，[4]其实质均能从美国学者帕卡“两个模式”理论中找到依据。1964年，美国学者帕卡在《宾夕法尼亚法学杂志》上发表《刑事诉讼程序的两个模式》一文，对欧美刑事诉讼目的和结构的理论研究产生重大影响。一般认为，帕卡对两个刑事诉讼模式的划分代表了两种不同的刑事诉讼目的：犯罪控制模式的诉讼目的是强调高效率揭露和证实犯罪，正当程序模式则主张以公平与合乎正义的程序保障被告人的人权。[5]但从帕卡的两个模式理论分析，犯罪控制模式虽然以控制犯罪为主要价值目标，但其并不完全否认保障人权的价值；正当程序模式推崇保障公民权利为基础的价值导向，但也并不否认需要惩罚犯罪。辩证地看，无论哪一种模式，其最后的落脚点都是在惩罚犯罪这一直接目的上。犯罪控制模式被学者广为诟病的原因，在于偏重惩罚犯罪而忽视其他价值；正当程序模式之所以被国内学者推崇，主要是因为在保障人权的基础上实现了国家刑罚权，但其最后的落脚点仍然离不开惩罚犯罪。由此可见，两种模式在惩罚犯罪这一直接目标上是一致的。当下，现代法治国家虽已普遍摈弃以惩罚犯罪作为刑事诉讼活动的唯一目的，但这种否定并不针对该目的本身，而是为了审视和改善实现这种目的的方式。正如有的论者所言，现代法治国家虽然摈弃以惩罚犯罪作为刑事诉讼的唯一目的，但其是在尊重人作为社会主体的基本人格利益、保障人的基本权利前提下达到刑事诉讼的直接目标。现代刑事诉讼目的理论的一大突破，就是在刑事诉讼程序设置中考虑并尊重人权，但这不能说明保障人权是刑事诉讼的直接目的，并一跃与惩罚犯罪、实现国家刑罚权并驾齐驱。[6]换言之，刑事诉讼程序的人权保障化改造，旨在寻求一种实现目的更为科学的路径和方法，其对程序的完善则永远不能代替程序之目的本身，二者之间是“皮之不存，毛将焉附”的关系。保障人权，是严格遵循刑事程序惩罚犯罪的结果，而这种结果所带来的人权保障并不是刑事诉讼的直接目的，只是一种要求，充其量是刑事诉讼过程中的目的或者间接目的。正因如此，有的论者得出以下结论：中国当前主流观点中，将实现刑事诉讼直接目的过程中应当遵循的间接目的上升为直接目的，是对其间接目的性质的错误认识，法理上也将与刑事诉讼的根本目的——保护人民、维护社会安宁秩序相冲突。[7]总之，刑事诉讼目的是分层次性的，其中直接目的是惩罚犯罪，间接目的是保障人权，根本目的是保护人民、维护社会安宁秩序。实践表明，由于1996年《刑事诉讼法》修改时进行制度设计，主要采纳直接目的“双重论”的观点，以致出现惩罚犯罪与保障人权二者之间一定程度的矛盾，这不仅是立法技术的问题，而且是立法指向的问题。[8]如果偏离刑事诉讼的直接目的，而围绕人权保障进行法律修改，其直接后果会造成修改后的刑事诉讼法嬗变为一部人权保障法。如果刑事诉讼法的规则和程序不能被司法机关有效运用于揭露和证实犯罪，那么保障惩罚犯罪目的实现的法律应由谁来替代？事实上在现有的部门法律中这个“替代品”是无法找到的，这就将导致犯罪猖獗、社会秩序混乱局面的出现。为此，在《刑事诉讼法》再修改时，应当围绕刑事诉讼的直接目的、间接目的和根本目的“三个层次”进行，尤其是要考虑对保障刑事诉讼直接目的——惩罚犯罪实现的刑事诉讼手段的强化。

　　二、《刑事诉讼法》的修订应体现诉讼效益原则

　　《刑事诉讼法》的修订必须考虑刑事诉讼成本，体现诉讼效益原则。诉讼效益原则即在坚持公正的前提下，以较小的诉讼成本投入，最大限度地实现刑事诉讼目的，获取较大的诉讼效益。[9]这一原则肇始于上世纪60年代，西方法律经济学派将成本和效益的原理应用到法学研究之中，认为包括法律在内的任何制度和规则，在履行中都会给当事人或者行为者带来效益或者成本。[10]按照这一原理，刑事诉讼制度中的成本是指国家和诉讼参与人为实现其诉讼目的所支出的、客观存在的各种损耗。根据承担主体的不同，刑事诉讼成本可分为国家刑事诉讼成本和诉讼参与人刑事诉讼成本。刑事诉讼中的效益是指在刑事诉讼过程和结果中合乎目的的有效部分，包括经济效益和社会效益。其中刑事诉讼的经济效益是指刑事诉讼过程的经济合理性，具体表现为刑事诉讼成本的最小化；刑事诉讼的社会效益通常是指刑事诉讼过程和结果对当事人、社会所产生的影响及结果，具体表现为刑事诉讼的过程及结果是否被民众、当事人认同、信赖、支持及其程度。[11]从刑事诉讼成本和效益原理可以看出，这里的成本和效益之间的关系属于负相关。强调刑事诉讼效益，就是要在刑事诉讼中以最少的司法资源投入实现刑事诉讼目的的最大收益。强调刑事诉讼成本，就是要以一定的司法资源投入换取对尽可能多的刑事案件的处理，既包括提高单位时间内的有用工作量，加速刑事程序运作效率，降低诉讼成本，减少案件积压和诉讼拖延，也包括刑事诉讼在满足国家、社会及一般成员的秩序、公正等方面的需要时达到的最佳社会效果。[12]对此，有论者曾经指出，从经济分析思路去考虑，刑事诉讼是一种稀缺的司法资源，其所有者是国家。[13]

　　由此可见，既然刑事诉讼是一种稀缺的司法资源，那么国家在刑事诉讼立法、配置司法资源时，势必要考虑降低诉讼成本，体现诉讼效益原则。但从实践看，刑事诉讼法对诉讼效益原则的体现并不十分到位，许多程序设置还不尽合理。例如，刑事诉讼中的立案程序。实践中，有许多办案人员既是调查人员又是侦查人员，调查时所作笔录还需要在侦查时通过重新记录进行转换。但从本质上讲，立案程序本身就是侦查机关的内部程序，设定这样的程序某种意义上是一种司法资源浪费。又如，检察机关自侦案件执行拘留、逮捕权问题。[14]有论者认为，法律赋予检察机关拘留、逮捕决定权，检察机关同时配备司法警察，而且立法上没有赋予公安机关对检察机关采取强制性侦查措施进行监督的权力，那么立法上完全没有必要规定检察机关决定拘留、逮捕由公安机关执行。事实上，由检察机关直接执行将极大地节约有限的司法资源，降低司法成本。为此，在《刑事诉讼法》再修改时，应当充分考虑刑事诉讼成本与诉讼效益的平衡，节约司法资源。

　　三、刑事诉讼具体规则的修订不能脱离我国刑事诉讼体系

　　《刑事诉讼法》修订必然涉及刑事诉讼具体规则的修订，但是刑事诉讼具体规则的修订必须以不能脱离我国的整个刑事诉讼体系为前提。这里的刑事诉讼具体规则，是以规定刑事诉讼主体进行诉讼行为的方式和步骤为内容的规则，[15]譬如非法证据排除规则、直接言词证据规则等。这里的刑事诉讼程序体系，是指刑事诉讼法规定的进行刑事诉讼所应遵循的各种方式、方法、步骤相互联系而形成的整体，[16]刑事诉讼规则与体系的关系主要体现为：规则是体系的组成部分和构成要素，体系由具体的规则构建而成，但对规则具有约束力，要求规则必须与体系相适应、相协调，否则就会造成冲突。《刑事诉讼法》再修改时，应当从系统论的角度统筹兼顾，保证规则与体系构建的一致性、配套性。

　　当前，我国法学界及立法机关对刑事诉讼具体规则进行修订通常考虑移植国外相关法律制度，这本无可厚非。对于外国法律制度借鉴问题，古希腊先哲柏拉图曾说过，如果我们发现外国的法律更好，那我们也会采用而不会因为它是外国法律而予以拒斥。[17]但是修订时普遍存在一个值得商榷的问题，就是认为国外某一项规则、制度非常好时就爱不释手，迫不及待地拿来为我所用，却从不考虑该规则的实施需要相应的程序体系进行配套，尤其是在我国刑事诉讼制度不具备类似配套措施时，就容易犯下只见树木不见森林的错误。例如，美国的辩诉交易制度，是美国特定的社会环境和司法实践的产物，其在一定程度上缓解了美国不断增加的刑事案件和有限的司法资源之间的矛盾。但美国的辩诉交易制度并非是一个偶然的现象和孤立的诉讼规则，它有着坚实的价值基础、完整的配套措施，主要体现在以下方面：一是美国的诉讼模式是当事人主义；二是美国的检察官在刑事诉讼案件中具有很大的自由裁量权；三是美国的辩护制度相对比较完善；四是美国的证据公开制度比较成熟。在我国，随着我国刑事犯罪案件的增多，有一些学者就提出引进美国的辩诉交易制度，而没有不考虑我国缺乏辩诉交易配套制度安排的实际。事实上，我国的刑事诉讼模式虽然在1996年《刑事诉讼法》修改时大量吸收了当事人主义，但仍然有大量的职权主义及前苏联模式相混合的内容，如果引进这一规则，则需要进行必要的适应性修改调整，否则就会南辕北辙。又如，本次《刑事诉讼法》修改草案对证人出庭制度的规定为：证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，同时还规定了对证人不出庭作证的相关罚则。从其内容看，该规则显然直接借鉴了证人作证采用直接言词原则的西方国家特别是英美法系的当事人主义。但这是否影响证人作证的积极性，是否会出现证人为了规避可能出现的法律后果而消极作证，甚至在知道案件情况的时候故意拒绝作证的情形？从实践看，既然证人证言对定罪量刑具有重大影响，那么证人肯定是很容易受到犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属的干扰的，特别是证人出庭作证的人身安全，法律或者司法机关是否有足够的能力予以保护？从草案规定的内容看，除对特殊证人设定保护性措施外，对其他证人并没有相关配套的规定。为此，笔者对该制度设计能否在实践中得到实施持保留态度。再如沉默权问题，沉默权制度发端于英国，其内涵是“任何人无义务控告自己”。几年前，我国法学界曾经对沉默权制度讨论得沸沸扬扬，有不少学者力推移植沉默权制度。但沉默权制度构建的一个重要前提是需要一整套的保障制度予以配套实施。[18]否则，只能是好看而不中用。事实上，即使在作为沉默权制度发源地的英国，对于沉默权也并非国内某些学者所言的毫无约束。早在1994年，英国立法者迫于社会形势而对沉默权制度作出了重大限制。英国政府及学界十分支持这一立法，认为“刑事司法制度应当充分反映社会的需要，尤其在犯罪日益严重的情况下，要保证有效地打击犯罪，而不能过分强调刑事被告人的权利，否则可能会致社会上大多数人的利益和要求不顾”[19]。为此，在《刑事诉讼法》再修改时，应当从系统性、配套性的角度修订刑事诉讼具体规则，确保刑事诉讼制度有效运行。

　　四、《刑事诉讼法》修订既要重视制度设计也要重视制度执行规则设计

　　制度设计与制度执行规则设计必须一并考虑，是《刑事诉讼法》再修改中需要注意的一个重大问题。这是因为，制度与制度执行二者之间可谓纲举目张，否则制度只能被虚置、束之高阁，除了宣示意义，没有其他任何的实际价值。

　　从现行《刑事诉讼法》看，其规定了很多很好的制度，但如何在实践中贯彻执行一直是一个大难题，这也是《刑事诉讼法》被司法实务部门诟病的主要原因之一。由于《刑事诉讼法》有些规定粗糙、模糊并且过于原则化，以致司法机关自由裁量权过大，出现司法不公甚至司法腐败等现象，严重损害司法公信力。例如，关于死刑的执行方式。《刑事诉讼法》第212条规定：“死刑采用枪决或者注射等方式执行。”众所周知，采用枪决与注射方式执行死刑，给罪犯临死前造成的痛苦迥然不同。那么，在什么情况下采用枪决的方式？在什么情况下采取注射的方式？罪犯对此是否有选择的权利？[20]对此《刑事诉讼法》没有明确规定。鉴于此，《刑事诉讼法》再修改时应当重视和关注法律的实际运作。有论者指出，欲了解任何一个国家的法律秩序，仅仅看它的官方规范是不够的，还必须看到制度是如何运作的。[21]美国学者费里德曼认为，法律制度像一架庞大的机器，你不能仅凭看看说明书，就说机器是如何运转，你必须在真实的生活中去观察，看它转动着的所有部件。有的可能已经磨损坏了；有的可能还在起作用但与设想中的作用已经不同；而有的则可能完全是闲置不用，不能构成运作中的机器。[22]对此，笔者认为刑事诉讼制度不明确带给司法机关实际执行上的困难，导致法律难以执行，这将会严重损害法律的权威和尊严。因此，《刑事诉讼法》再修改时，应当深刻汲取以往的立法教训，在进行制度安排时应当尽可能多地考虑司法实践的可操作性。例如，关于监视居住条件的修改。草案将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并对监视居住规定特定的适用条件，与取保候审适用条件相区别。具体地说，监视居住措施的适用条件主要有：第一，适用于符合逮捕条件，但对患有严重疾病、生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的，以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形；第二，对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人也不交纳保证金的，也可以监视居住；第三，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，监视居住在住处执行可能有碍侦查的，经上一级司法机关批准，可以在指定的居所执行；第四，人民检察院对监视居住执行进行监督，监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行，并规定通知家属、律师会见等救济措施；第五，指定居所监视居住的期限，应当折抵刑期。可以说，由于这一制度的规定细化了执行内容，具备了可操作性，就可以把以往被束之高阁的监视居住请下楼，落到实处，发挥作用。但修改草案中也有部分制度并没有细化，比如，对于非法言词证据，草案规定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。对此条中“刑讯逼供”、“非法方法”如何理解？由于草案中没有进一步细化规定，司法机关适用该条时如何认定是否构成“刑讯逼供”、“非法方法”？界定的标准和条件又是什么？标准不明确会影响制度的执行力。

　　为此，笔者认为，在《刑事诉讼法》再修改时，应当重视制度建设与制度执行规则设计的同步性，充分考虑制度建立后的执行问题，强化制度的可操作性和执行力，有效防止制度不落实问题，从而发挥《刑事诉讼法》的积极作用。

　　五、《刑事诉讼法》的修订应与刑法的规定、修订相协调

　　作为程序法，《刑事诉讼法》修订不能单兵突进，应当与作为实体法的刑法的规定及修订相协调。对于程序法和实体法二者关系的定位，当下法学理论界主要有两种观点：一是程序工具主义，二是程序本位主义。前者认为，作为程序法的《刑事诉讼法》和作为实体法的刑法的关系，是刑事诉讼这一国家活动的形式与内容、方法与任务的统一。它们是密切联系、互相依存的。[23]后者主张，对于二者之间，不但要看到实体需要程序，还要看到程序创制实体，而且从历史演进上看，程序法早于并创制了实体法。[24]笔者认为，上述两种观点均有失偏颇，应当辩证地看待二者的关系。在刑事诉讼法与刑法的关系问题上，既要反对程序工具主义，又要反对程序本位主义。正如有论者所言，在现代法治国家，程序工具主义与程序本位主义都是有害的[25]。刑事诉讼法与刑法是形式与内容、方法与任务的关系：首先，刑事诉讼法的首要价值是保障刑法的正确实施，即形式服务于内容。马克思指出：审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。[26]其次，刑事诉讼法具有自身的独立价值。刑事诉讼程序不但保障刑事实体法的实施，而且尽量以程序正义的方式保障刑事实体法实施，最终实现实质正义。

　　可见，刑事诉讼法与刑法的密切联系是天然形成的。对此，立法者应当充分考虑二者的关系及其相互影响。但从目前发展趋势看，刑事诉讼法更多向注重诉讼人权保障的英美法系当事人主义靠拢，刑法则更多传承大陆法注重思辨性与逻辑性的刑事法理论，这种反向运动的趋势在某些情况下容易引起刑事诉讼法与刑法关系的紧张。[27]比如，关于保证人刑事责任追究问题。《刑事诉讼法》修改草案规定：对保证人未履行保证义务，对保证人处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但现行刑法没有保证人构成犯罪的规定，这就出现了法律冲突。从此条规定看，其应当属于实体法的内容，这就产生刑事诉讼法对刑法领地的侵犯。这是值得商榷的。又如刑事和解制度，从性质上讲，此项制度设计偏向于程序化，并需要刑法作出衔接性规定。这就涉及《刑事诉讼法》再修改时需要从宏观上考虑与刑法的衔接与配合，否则就将与实体法渐行渐远，就有可能部分牺牲其实体价值，最后使刑事程序法自身失去存在的意义。

　　总之，在《刑事诉讼法》再修改时，应当注意刑事诉讼法与刑法的关系处理，既要服务于刑法，也要注重二者之间的协调发展。笔者建议从立法一体化的角度进行谋划，即在制定程序法时应当从实体法的角度考量，制定实体法时也需要从程序法的角度考虑，彼此之间的立法应当尽量吸收对方学科专家参加，从而促进刑事诉讼法与刑法的有机衔接、协调发展。例如，刑法在规定犯罪构成要件以及设计自首、立功等制度时，应当考虑具体的罪名和犯罪事实等能否从程序法的角度得以证实。笔者强调坚持刑事诉讼法与刑法立法一体化、协调发展的另一个原因，就是一些相关的法律概念及制度往往同时规定在不同法典中，如果不同时对此进行修正，就容易导致彼此法条之间的内在冲突，从而进一步削减法律的权威性。近年来，刑法不断以修正案的方式进行修正和调整，但刑事诉讼法的修改离此前的修改已时隔16年之久。从法律运行的效果讲，刑法的修订需要刑事诉讼法跟进完善，因此《刑事诉讼法》的修改也可以考虑采用单行修正案的方式进行。

　　六、《刑事诉讼法》的修订应注意现实可行性

　　《刑事诉讼法》的修订不能过于理想化，而应当尊重现实，注意其在司法执法中具有现实可行性。当下在该法再修改时，法学理论界往往基于理想的、应然的刑事诉讼活动状态，侧重与国际接轨，以致认为《刑事诉讼法》修改草案中有很多规定还不够到位，并且还有许多超前的规定空间。而司法实务部门侧重于现实需要，着眼于解决办案中的实际困难，满足于办案的实践需要，认为法律的修改不能太超前，更不能不顾国家核心利益，即维稳的现实任务完成与惩罚犯罪的历史使命实现。例如，本次草案中“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。关于该项规定，法学理论界普遍赞成，但同时认为规定的还不够到位；司法实务部门基本持反对态度。[28]笔者作为实务人员，认为并非办案机关不愿为，实乃其不能为也。比如，办理贿赂案件，如果离开口供，那么是否还有其他证据可以证明此类犯罪？实践表明，刑法中有一些罪名一旦离开言词证据就无法定案。对此，司法实务人员也往往感到无奈。假如按照法学理论界的设计去修法，基本上办案就不存在口供这一证据，那么办案机关最终会无法查明犯罪事实，导致刑事诉讼直接目的无法实现。

　　毋庸置疑，立法与司法的改革中将会不断碰到新情况新问题。我们在试图解决问题时，不能只有美好的出发点，而忽视现实的可能性。有论者提出，过河的迫切需要，不能替代对架桥的思考。换言之，我们需要过河，但我们更要考虑架桥的方法和现实的可能性。这就是说，立法时应当充分尊重现实。法律好比一条鱼，社会生活好比养鱼之水，法律脱离社会生活，这条鱼就僵了。[29]为此，在《刑事诉讼法》再修改时，应当坚持从实际出发，尊重客观现实，充分考虑执法环境和相应的制度条件，着眼于优先解决司法实践中的突出问题，满足司法工作的实际需要，特别是要注意既不能过于超前、脱离现实或者回避实际问题，也不能落后于时代发展而停滞不前。例如，检察机关查办行贿受贿案件涉及赃款的去向。对此，除了从犯罪嫌疑人的口供中获取有关信息，还缺少相应的制度查询等手段支持。查证赃款去向如果没有口供，再没有相应的社会管理配套措施跟进，比如财产申报、一人一卡、有限定的取消现金交易等等，那么办案机关依赖于何种手段去收集证据？从国外看，有的国家规定，国家公务员收礼的总额以及一次收礼的数量都不能超过一定的标准，如果超过即认定为受贿。对此，我国的法律制定和法律修改既要保持一定的前瞻性，更要注重法律与现实的适应性，从而有利于法律的实施和制度执行。

　　以上几个需要注意的问题之间是相辅相成的，是一个有机统一的整体，既有哲学层面、价值观念层面的要求，也有技术层面有关措施和方法的要求。其中，第一个是刑事诉讼理论及其制度构建的基础问题，其他几个是《刑事诉讼法》成功修改的保障问题。在《刑事诉讼法》再修改中，只有注意和正确处理这几个问题，才能保证法律修改的正确方向，实现修法的预期目标，更好地发挥《刑事诉讼法》的功能和作用。




【作者简介】
黄生林，浙江省湖州市人民检察院检察长。


【注释】
[1]参见朱晓法：《刑事强制措施与刑事诉讼目的》，《中国刑事法杂志》总第44期。
[2]宋英辉教授在研究我国的刑事诉讼目的时，主张以均衡价值观为基点，认为我国刑事诉讼直接目的是控制犯罪与保障人权的统一。参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版。
[3]参见梁静：《论刑事诉讼目的之“层次性”》，《河南社会科学》2009年第6期。
[4]参见郝银钟：《刑事诉讼目的双重论之反思与重构》，《法学》2005年第8期。
[5]参见陈卫东：《刑事诉讼法学教学参考书》，中国人民大学出版社2004版，第79页。
[6]、[7]参见刘用军：《刑事诉讼目的视野下的恢复性司法及其评价》，《西安建筑科技大学学报（社会科学版）》2009年第2期。
[8]参见杨正万、杨影：《刑事诉讼目的理论反思》，《贵州民族学院学报》2008年第1期。
[9]参见裴晓军、王超：《刑事诉讼效益原则初探》，《山西省政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[10]参见[美]罗伯特·考特等：《法和经济学》，上海三联书店出版社1991年版，第2页。
[11]参见宋高初：《论刑事诉讼效益》，《学术交流》2004年第3期。
[12]参见李晓明、辛军：《诉讼效益：公正与效率的最佳平衡点》，《中国刑事法杂志》2004年第1期。
[13]参见焦盛荣：《刑事诉讼成本效益的经济分析》，《兰州大学学报（社会科学版）》1999年第2期。
[14]关于赋予检察机关办理自侦案件拥有拘留与逮捕的执行权，可以从法理、办案实践需要与节约司法资源、降低司法成本等多个角度论证其合理性。参见程相鹏：《论检察机关职务犯罪侦查权配置的初步完善》，《山东警察学院学报》2010年第5期。
[15]杨波：《法律事实建构论的规则之维》，《当代法学》2010年第4期。
[16]彭海青：《试论我国刑事诉讼程序体系之重构》，《社会科学辑刊》2005年第2期。
[17][古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第106页。
[18]关于沉默权配套保障措施，主要有立法、刑事政策、告知程序、证据排除规则、证人出庭作证、律师制度、侦查技能等七个方面。参见房保国、沙国华：《中国社会对沉默权的容忍度有多大》，《政治与法律》2001年第5期。
[19]龙宗智：《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》，《法学》2000年第2期。
[20]参见邓非：《我国刑事执行制度之完善及对策》，《湖南科技学院学报》2011年第7期。
[21]参见史彤彪：《法律的比喻赏析和研究》，《政治与法律》2011年第8期。
[22]参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第96-97页。
[23]参见张子培：《刑事诉讼法学》，群众出版社1987年版，第12页。
[24]参见陈光中：《诉讼法专论》，中国法学会诉讼法学研究会1998年，第17页。
[25]参见许发民：《刑法与刑事诉讼法关系之再探讨》，《国家检察官学院学报》2000年第1期。
[26]参见马克思：《关于林木盗窃法的辩论》，《马克思恩格斯全集》（第1卷），第126页。
[27]参见程荣斌、陶杨：《刑法与刑事诉讼法关系的反思与前瞻》，《人民检察》2007年第20期。
[28]参见王丽娜：《对话陈光中：公检法全不赞成“沉默权”入法》，《京华时报》2011年9月19日。
[29]参见吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第225页。