【摘要】行政没收，作为我国行政处罚的一种，主要包括没收违法所得和非法财物，其适用范围非常之广。但是，我国的行政没收制度仍有许多不完善的地方，存在着没收范围模糊和计算标准不统一、是否适用听证和没收财产的不当处理等问题。本文主要分析了没收计算标准的确定，听证制度的适用和没收财产的收缴和处理机制。最后对行政没收制度提出了几点建设性意见：完善立法，在法律上确定没收标准，明确没收机关；对行政没收一律适用行政听证程序，切实保护行政相对人的权益；在没收确有困难时实行行政追征和代缴；建立一套完整的没收财产处理机制。
【关键词】行政没收；没收计算标准；听证制度；没收财产处理
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、我国行政没收制度的现状

　　在我国，行政没收是行政处罚法中一个重要的法定种类，主要包括《中华人民共和国行政处罚法》第8条所规定的没收非法财物和没收违法所得。另外，在社会生活中，法律上的“收缴”、“追缴”也常常被认为是“行政没收”。

　　行政没收在我国行政处罚中运用得较为广泛。在立法上，1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》第8条中明确的把没收违法所得和非法财物作为我国行政处罚的一类。在一些其他法律中，也有很多关于行政没收的规定。如：《中华人民共和国森林法》第44条没收非法运输的木材；《中华人民共和国渔业法》第41条没收渔获物和违法所得；《中华人民共和国药品管理法》第74条没收违法生产、销售的药品和违法所得；《中华人民共和国食品卫生处罚办法》第85条和第86条明确规定了几种法定情形下处没收违法所得和非法财物。由此可见，在司法实践中，行政没收正被行政机关依据相关的法律法规广泛的运用。

　　但是，我国行政没收制度存在着以下几大问题：

　　第一、实体方面

　　行政没收的范围不明确，没有一个统一的计算标准

　　第二、程序方面

　　（1）“多重没收”层出不穷

　　（2）任意地将没收的范围扩大或缩小，混淆没收的界限

　　（3）行政没收执行的自由裁量权过大

　　（4）行政没收是否适用听证制度的难题

　　（5）对行政没收的收缴存在很大的困难

　　（6）没收财产处理不当，缺乏一套完整的处理机制

　　二、我国行政没收制度中不足的原因分析及影响

　　（一）实体方面

　　（1）关于行政没收的范围和计算标准的不足及影响

　　行政没收主要是对违法行为人非法财物和违法所得的没收。然而，我国现行《中华人民共和国行政处罚法》第8条中只规定了对非法财物和违法所得的没收，却没有规定“违法所得”和“非法财物”的范围和计算标准。因此，对行政没收的范围和计算标准学界众说纷纭，在司法实践中，各行政机关和部门各有各的做法。

　　由于法律对于违法所得界定不是很清楚，使得这种处罚方式在实践应用上经常引起争议。围绕着“违法所得的范围和计算标准”，学界主要存在以下争议：第一，由“违法所得”概念的争议引发的范围的争议。第二，违法所得是否应当扣除成本。

　　关于没收非法财物，学界对非法财物定义的界定比较一致。因此，关于非法财物的范围和计算标准并没有多大的争议。张正钊、胡锦光主编的《行政法与行政诉诉讼法》一书中对非法财物作了如下定义：非法财物，是指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等。[1]这一定义，将“非法财物”的范围限定于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等，对其没收属于对公民违法私有财产的没收，是不违背宪法和物权法原则的，也是被学界所普遍认可的。

　　但是，在司法实践中，由于对法律条文的不同理解和解释，有时候，对非法财物的没收范围还包括了对公民合法财产的没收。如：依据我国《森林法》对无证运输的木材的没收。无证运输的木材分为两种情况，一种是砍伐人持木材砍伐证砍伐的木材，另一种是砍伐人没有木材砍伐证砍伐的木材。而在这种无证运输情况下被没收的木材可能包括有木材砍伐证砍的木材，也可能包括无证砍伐的木材。我国在立法的时候并没有把这两种情况分开考虑。无证运输人对无证砍伐的木材的占有是非法占有，是其非法财物。因此，行政机关对无证运输人无证砍伐的木材的没收是对公民非法财物的没收，是符合我国法律的规定的。但是，无证运输人对持证砍伐的木材的占有是合法占有，木材是其合法的私人财产。因此，如果行政机关没收无证运输人持证砍伐的木材则是对公民的合法私有财产的没收，这明显是违背我国《宪法》和《物权法》关于保护公民合法的私有财产的规定的，是违法的。诸如此，还有《渔业法》中因非法捕捞对合法渔具渔船的没收等等。这样，立法上的不完善就会带来执法上的不合理和不合法。

　　（二）程序方面

　　（1）“多重没收”层出不穷的原因及危害

　　我国部门众多，职能分配界限不是很明确，由于各个部门之间存在着利益上的冲突和重叠。并且，在行政立法上，对于某些财产的没收没有明确规定由哪个部门负责，这就助长了行政执法过程中对同一事实进行多重没收的可能性。行政没收中的“多重没收”层出不穷，危害了行政相对人的合法权益，妨碍了社会主义市场经济的稳定和发展，破坏了整个法律体系的和谐统一，阻碍了法治的进程，与法治原则背道而驰。

　　（2）关于行政执法人员任意地将没收的范围扩大或缩小，混淆没收界限的原因分析及其危害

　　没收的范围和和界限不明确，为执法人员任意地将没收的范围改变开了方便之门。即，要么人为地扩大没收的数额和范围，将本应属于合法所得的财产认定为违法所得；要么人为地缩小没收的范围和数额，将本应属于违法所得认定为合法所得。

　　一旦发生扩大，必然损害行政相对人的合法财产权益；一旦缩小，必然损害受害人方的合法权益，使受损害的社会关系不能得到应然的纠正。总之，损害了行政相对人或其他人的合法财产权益，造成了法律上的“任意增减”，社会上的“秩序缺乏”、公民的“无所适从”、公权的“伸缩不定”、“公信尽失”，法治在行政没收问题上成了“待字闺中”，直接影响了行政执法、行政审判的公正和效率，导致没收制度的实际执行的效果不够理想，给适法、执法和守法造成了严重混乱。

　　（3）行政没收执行的自由裁量权过大的原因及危害

　　行政机关及其行政工作人员，在具体执法过程中有充分的“自由裁量权”，不可避免地出现了根据自己的个人喜好、利益、与当事人的远近亲疏等社会方方面面的因素做出不公正的裁量。行政没收执行的自由裁量权过大，成为部门和地方利益的保护伞，容易滋生职权滥用和腐败。这就背离了依法行政、客观公正等执法原则，造成了执法人员滥用职权，滋生腐败。“自由裁量权”成为了某些行政机关及其工作人员谋财的手段，损害了行政相对人和其他人的合法权益，影响了国家财政的增收，危害了国家工作人员的廉洁性，破坏了公权力的权威性。

　　（4）行政没收是否适用听证制度的难题

　　我国《行政处罚法》第42条规定了行政处罚的听证范围：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。从表面上看，行政没收并不属于行政处罚法明文列举的听证范围。但行政处罚法在列举了责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款这三类应当告知当事人有听证权利的行政处罚之后，用了一个“等”字。然而，，对于这个“等”字到底是做扩大解释还是缩小解释，一直以来都没有定论。

　　行政没收是否适用听证程序在学者和最高法院之间陷入了尴尬的境地。有的学者认为：从立法本意来看，这个“等”字应为“等内等”。即，行政处罚的听证范围仅包含了责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款这三类行政处罚，不包含其他未列举的行政处罚种类。理由是：第一，参与立法的专家们对行政处罚法的解释中明确指出“从我国的国情出发，行政处罚法规定，行政机关必须组织听证的行政处罚案件有一个限定的范围。即行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款的行政处罚，当事人可以要求听证。这样的规定，是因为这几种行政处罚对当事人的权益影响较大。在这个范围内举行听证，可以更充分地保护当事人的合法权益。”第二，权威学者认为：“从行政处罚法关于听证程序的立法背景及该条的行文看，此处的‘等’，就目前而言，不能理解为包含除责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款外其他严厉的行政处罚。‘没收违法所得、没收非法财物的行政处罚在实践中也没有纳入听证程序的范围。”第三，从行政执法实践看来，许多行政处罚都涉及相对人的重大权益，如拘留、责令拆除违法建筑等，其对相对人权益的影响远在“较大数额的罚款”之上，但这些行政处罚的作出也都没有适用行政听证程序。人民法院也不因为没有使用听证程序而认定属于程序违法。[2]然而，最高人民法院在（2004）行他字第1号《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中明确指出：“人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按要求听证的，应当根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序”。[3]由此看来，最高人民法院把“等”字解释成了“等外等”，将没收违法所得也纳入了听证程序的适用范围。

　　（5）对行政没收的收缴存在很大的困难的原因分析及其影响

　　行政没收虽然使违法行为人丧失了被没收的财产的所有权，但是国家的这一没收行为也要付出一定的成本，即必须在没收之前确定违法行为人的非法财物或者违法所得，而这一确定过程需要行政执法主体进行调查取证．而调查取证的过程是相当困难的。因为，调查取证需要投入相当大的人力和物力，这就迫使行政执法机关从有限的人力资源中抽取一部分执行调查任务，为调查取证工作的顺利进行投下了阴影。尤其是违法行为人家住外地时，调查工作更是困难重重。如何以尽可能少的行政资源实现最大限度的处罚效益就成为了行政收缴中的一道难题。并且，由于对没收的范围和计算标准没有统一的规定，在调查取证对象的选择上也有很大的困难

　　（6）没收财产缺乏一套完整的处理机制

　　我国法律规定了对没收的财产的处理，但是对处理方式的规定比较简单。因此，行政机关在处理收缴上来的财产时往往比较随意，经常不往上报送财务处，而被行政机关据为己有，甚至进入执法人员私人腰包，使国家财产大量流失。有时，违法行为人甚至通过行贿等违法途径获取业已没收的非法财产继续毒害人民。另外，对一些没收的非法财物（如：违禁物品等）习惯于焚毁，采取焚毁的方式来彻底处理没收财物是各大媒体经常宣扬的一种手段，它可以表明有关执法机关严厉打击违法行为的决心和努力，也是警示和震慑违法相对人的有效途径。但是采用焚毁的方式所造成的环境污染，也是非常突出的。不仅如此，这种简单的处理方式也使得本可以继续利用的资源消失殆尽，造成资源的浪费。

　　三、对我国行政没收制度的完善

　　行政法是公法，是限制政府权力的法律。一直以来，行政处罚作为显现国家强权和行政管制的重要手段，位列“最可能侵犯私主体权益”的行政行为之首 [4]。这其中，行政没收属于财产罚，是对公民财产的一种处罚。我国宪法第13条明确规定：公民的合法的私有财产不受侵犯国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。随着我国改革开放的深入发展，社会主义法治进程不断加快。公民对自己财产的保护意识越来越强，对行政没收的关注和争议越来越大。因此，行政没收制度的完善有很大的意义。

　　（一）确定行政没收的范围和计算标准

　　确定行政没收的范围和标准，最主要的是要确定行政没收的范围和计算标准。因此，必须首先界定好：“什么是违法所得？”“什么是非法财物？”。

　　1、对于违法所得的概念，我国行政法理论界有以下几种学说：（1）利益说（这是目前我国行政法理论界的通说和主流观点）。该学说认为：违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益，即，将违法所得作为“利益”的下位概念。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》；胡锦光、张正钊主编、李元起副主编的《行政法与行政诉讼法》；应松年主编的21世纪法学创新系列教材《行政法与行政诉讼法学》等书中大都持此观点。持此观点的学者认为：违法所得范围仅仅限于违法所得的利益。（2）收益说。该学说认为，违法所得是指行为违法人通过违法手段取得的收益，如销售违禁品、伪劣品而获利的收益。在严军兴主编的《依法行政必读》；姬亚平主编的《行政处罚纠纷法律顾问》，持此观点。持此观点的学者认为：违法所得范围，包括所有的违法收益。（3）财产(物)说。该学说认为，违法所得是指违法行为人因其违法行为所获得的金钱或其他财物。如：张树义主编的《行政法学》；陈宏光主编、刘清华、黄志玲副主编的《行政法学》；应松年主编的《行政法学新论》；竹莹莹的《违法所得问题研究》，持此观点。持此观点的学者认为：违法所得的金钱和其他财物都是违法所得的没收范围。

　　笔者认为，违法所得应当包括违法行为人从事非法活动所获得的所有的利益，但是这个利益仅限于违法所得部分的利益。

　　2、从字面意思来看，违法所得，就是指行为人违法所得到的财产。因此，从逻辑上来分析，违法所得不应当包含成本，因为成本是行政相对人原有的财产，不是因违法行为而获得的财产。但是有时扣除成本就很不合理。在下列情况中，违法所得的计算就不应扣除成本：(1)相对人从事的不是违法经营行为，而是单纯的违法行为或者侵权行为。单纯的违法行为或侵权行为的社会危害性远远大于一般的违法经营行为。对这种情况的处理要体现出更强的惩罚性，而扣除成本则没有任何惩罚性。从目的解释的角度考量，这种情况下计算违法所得不能扣除成本。(2)相对人经营的产品属于其不能使用、收益的违法产品。相对人投入的成本在法律上就有收回的理由，因此，这时计算违法所得时也不能扣除成本。[5]

　　笔者认为，就违法所得的计算来说，一般应扣除成本，但是在一些情况下扣除成本不合理时，没收违法所得应不扣除成本。

　　3、保护合法的私有财产是人类社会分配制度的内在规律。因此，对公民的合法私有财产的保护是非常必要的。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《物权法》的核心就是对公民合法私有财产权的保护。因此，笔者认为要杜绝行政机关由于立法上的模糊，在执法过程中的不合法行为，避免对公民合法私有财产的没收，就要完善立法。在立法时要充分考虑到可能出现的各种情况，在涉及到行政没收时划分好合法财产和非法财产的界限，尽可能的将可能出现的情况纳入法制的范畴。

　　（二）划分好各行政机关和部门在没收上权限和职能

　　首先，在立法上，明确各行政部门的管辖职权，从立法上杜绝“多重没收”的出现。最后，进一步划分好各部门的职责，做到各部门之间有效的合作，依法行政，合理行政。

　　（三）限制行政执法人员的“自由裁量权”

　　“自由裁量权”是法律赋给行政执法人员的权利，由于人的恶性和局限性，很容易导致权利的滥用。特别是在行政没收的执法过程中，涉及到的利益对执法人员的诱惑比较大，因此，一定要限制好他们的“自由裁量权”。

　　第一、在立法上，规范立法，法律规定应该尽量明确、具体。在源头上限制行政执法人员的“自由裁量权”。

　　第二、在行政机关要建立一套完整的自下而上的工作记录制度，及时登记有关情况，及时汇报处理。

　　第三、执法人员相互监督，执法时要二个以上执法人员一起执法，保证执法的正确性。

　　（四）建立行政没收的听证制度

　　《行政处罚法》第42条规定了行政处罚的听证范围：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。这个“等”是“等内等”还是“等外等”，行政没收是否能够被“等”字所包括，是判断行政没收是否属于行政处罚法规定的听证程序范围的关键。

　　笔者认为，基于保护公民合法私有财产的初衷，结合国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》第5条提出的“合理行政”和“程序正当”的原则，结合行政处罚法第1条立法目的的规定和第42条有关听证范围规定来看，应当对“等”做扩大性解释，解释为“等外等”。这样，就可以将行政没收纳入到行政听证程序中，有利于更全面的保障行政相对人的合法权益，增加公民参与行政过程的机会，限制行政执法人员的“自由裁量权”，防止腐败的滋生。因此，尽管听证程序会增加行政执法成本，但是，为了更好的服务于人民，行政没收还是很有适用听证程序的必要。

　　（五）对行政没收的收缴实行追征、代缴制度

　　解决行政没收的收缴难题，一个相对来说比较好的办法就是设立行政追征、代缴制度。追征制度，即在行政相对人逃跑或者家在外地时，行政机关出于惩罚教育行政相对人的违法行为的目的，对行政没收的财产实行追征。代缴制度，即在某些与违法行为相关的特定财物因事实上或法律上的原因而无法没收时（如：相对人为了规避没收，转移财物，如果硬要没收原物，就有可能破坏已经形成的有序社会关系。），可以强令违法行为人交纳数额相等之金钱，以达到没收处罚之目的。这样既能节省国家行政资源，也能达到惩戒违法的目的。

　　（六）建立没收财产的完整处理机制

　　为了妥善地处理没收财产，必须严格规范行政没收的过程，统一规范行政没收财物的登记、移交和处理制度，提高没收财产处理规范的立法层次。这样，制定一部《没收财产处理法》就成为了立法趋势。对没收财物必须统一上缴国库，不允许任何组织和个人私自截留、私分或者挪作他用。要本着公平、公开的原则，公开登记、公开拍卖、公开销毁，不得私自处理和侵占，保证被没收财产不再回流社会．对私自侵占和挪用被没收财物的组织和个人要依法追究其相应的法律责任。

　　总之，在我国行政没收制度被广泛运用，目前这一制度还存在很多不足，亟待完善。行政没收制度的完善需要立法、行政、司法部门和社会大众的共同努力：立法部门加强和完善行政立法，减少适法过程中的不确定因素；行政部门依法行政，正确运用法律、法规；司法部门严格适用法律、正确解释法律；社会大众即行政相对人懂法、守法，并在自身合法利益被侵犯时学会用法律保护自己。




【作者简介】
吴丹，单位为北京林业大学法学系。


【注释】
[1]参见张正钊.胡锦光《行政法与行政诉讼法》〔N〕.中国人民大学出版社（第四版）.2009年
[2]参见王仰文.《行政没收的理论困境与现实出路》〔J〕.载于《行政与法》.2007年第7期
[3]参见最高人民法院2004年9月作出的对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》
[4]参见蒋红珍.《论行政处罚的主从罚体系建构— — —以没收制度为切入点》 〔J〕.载于福建师范大学学报（哲学社会科学版） 2007年2期
[5]参见《道路运输行政执法理论与实践》撰写组.《没收违法所得是否应当扣除成本》〔J〕.载于《运输经理世界》.2009.(11)


【参考文献】
{1}蒋红珍.《论行政处罚的主从罚体系建构———以没收制度为切入点》〔J〕.《载于福建师范大学学报（哲学社会科学版）》.2007年2期
{2}王仰文.《行政没收的理论困境与现实出路》〔J〕.载于《行政与法》.2007年第7期
{3}戴小红.张小平.《影响“没收违法所得”罚种应用的因素分析》〔J〕.载于《中国卫生法制》.2000年03期
{4}安源.《对行政处罚中“违法所得”的规范——关于计算标准的讨论》〔J〕.载于《网络财富》.2009年
{5}叶平.陈昌雄《行政处罚中的违法所得研究》〔J〕.载于《中国法学》.2006年第1期
{6}许友勤.刘伟《适用“没收违法所得”行政处罚的法律限制》〔J〕.载于《中国卫生法制》.1997年
{7}张正钊.胡锦光《行政法与行政诉讼法》〔N〕.中国人民大学出版社（第四版）.2009年