【出处】《中国刑事法杂志》2012年第2期；《公共危险犯解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2011年版）
【摘要】刑法分则中有六个条文存在“足以”的规定，对此规定，通说中存在具体危险犯和危险犯两种理解；其实，“足以”并非具体危险犯或者危险犯的标志，而是对行为性质或者程度的要求，行为具有或者说达到“足以”程度的，才成立犯罪，否则不成立犯罪，而与是否形成了具体性危险或者危险的判断无关；生产了假药、不符合标准的医用器材、不符合卫生标准的食品、非法采集了血液、制作了血液制品，只要这些对象具有“足以”的性质，就构成生产假药罪、生产不符合标准的医用器材罪、生产不符合卫生标准的食品罪、非法采集血液罪、非法制作血液制品罪的既遂。
【关键词】“足以”；具体危险犯；危险犯；行为性质的要求
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　刑法分则中有六个条文存在“足以……”（以下简称“足以”）的规定，具体是：刑法第116条破坏交通工具罪中“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，第117条破坏交通设施罪中“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，第141条生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”，第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中“足以严重危害人体健康”，第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中“足以危害人体健康”。对于这种规定，我国通说有两种主张，一种观点认为“足以”是具体危险犯的标志（可谓“具体危险犯说”），另一种观点认为是危险犯的标志（可谓“危险犯说”）。例如，持“具体危险犯说”的权威教科书认为，破坏交通工具罪中的“危险”，是指具有倾覆、毁坏的具体危险，因而该罪属于具体危险犯。另外，破坏交通设施罪、生产、销售假药罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪也是具体危险犯。[1]此外，还有不少有影响的学者也支持“具体危险犯说”，认为破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪条文中“足以……”均为具体危险犯规定。[2]持“危险犯说”的通说认为，“所谓‘足以’，是指构成本罪并不要求实际上已经发生倾覆、毁坏的结果，只要对交通工具的破坏达到足以使其发生倾覆、毁坏的危险状态，即使尚未造成严重的后果，也构成本罪的既遂。”破坏交通设施，“无论采用何种方法破坏，只要足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，就构成本罪的既遂。”生产、销售假药，“所谓‘足以严重危害人体健康’，指具有严重危害人体健康的危险，尚未对人体健康实际造成严重危害。此时即构成犯罪，这种情况在刑法理论上称为危险犯。”另外，生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪也属于危险犯。[3]

　　若认为这六个罪名系具体危险犯，则只有在形成了具体危险时才成立犯罪（不考虑成立预备犯的情形）。例如，破坏下班后停在公交车起点站车库的公交汽车刹车，由于还没有形成具体性公共危险，则还不能成立破坏交通工具罪（顶多是预备）。又如，生产了假药尚未销售的，由于还没有形成危害消费者健康的具体性危险，故还不成立生产、销售假药罪。还如，非法采集了含有HIV病毒的血液尚未出售的，由于还很难说已经形成了危及用血者健康的具体性危险，所以还不成立非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪。如此理解，是否有利于保护法益和便于控方指控犯罪，则不无疑问。若认为这五个罪名均为危险犯，只要“足以……”即具有这种危险，就构成该罪的既遂，则破坏了晚上停在车库的公共汽车的刹车，因为已经既遂，即便在天亮前主动修复了刹车功能，也构成破坏交通工具罪的既遂，而不成立犯罪中止。同样，非法采集了含有HIV病毒的血液，由于所采血液“足以危害人体健康”而已经构成非法采集血液罪的既遂，即便在出售前主动销毁的，也没有成立犯罪中止的余地。上述结论是否有利于保护法益，也不无疑问。

　　另外，我国危险犯理论极为混乱，从理论上对公共危险犯进行梳理分类也很有必要。本文拟在对上述通说进行质疑的基础上，对公共危险犯进行梳理分类，以期对理论的深化和实践的指导有所助益。

　　二、具体危险犯与抽象危险犯的理论界定

　　关于具体危险犯（Konkrete Gef?hrdungsdelikte）与抽象危险犯（Abstrakte Gef?hrdungsdelikte）的划分标准，在国内外刑法理论上均争议较大。本文仅在列举代表性观点的基础上发表自己的看法。

　　德国学者罗克辛认为，具体危险犯，是指在具体案件中对于构成要件所要保护的对象出现了一种真正的危险时，才能予以处罚。而抽象危险犯，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现的一种危险的结果。防止具体的危险和侵害，仅仅是立法的动机，而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为犯罪构成的要件。因此，放火烧毁房屋所产生的损害财产结果为德国刑法第305条所包含。另外，因为立法者想要防止放火能够产生的对自然人生命造成的危险，又在第306条中作为重罪对其规定了特别严厉刑罚的威胁。但是，在具体案件中不存在对生命的威胁时，这个条文的原文文字也已经得到了满足。这会导致抽象危险犯与责任主义原则相冲突。[4]

　　日本学者西田典之指出，“具体性危险犯是指必须存在结果发生的具体性危险的犯罪。例如，对非现住建筑物等放火罪（第109条第2款但书）、对非建筑物等放火罪（第110条）。这些犯罪均明文要求发生‘公共危险’，因而属于具体性危险犯。另外，一般来说，由于未遂犯也以存在结果发生的具体性危险为必要，因而也是具体性危险犯。有别于具体性危险犯，抽象性危险犯一般可以分为两种情况：类型性地存在危险的场合以及存在拟制的危险的场合。第108条（对现住建筑物放火罪）、第109条第1款（对非现住建筑物放火罪）与第109条第2款，第110条相比，并无必须存在公共危险这一限制概念。因此，可以解释为，只要向他人作为住所而使用的建筑物放火，仅此便成立第108条。但其理由在于，若向住所放火，一般性、类型性地会延烧到其他房屋，危及多数人的身体、生命、财产。为此，在广阔的旷野，即便向独此一间（周围并无其他房屋）的他人住所放火，几乎没有延烧的可能，因而应认为并不成立向现住建筑物放火罪。这种危险犯的类型，可称之为‘准抽象性危险犯’。”[5]日本学者大谷实主张，“将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯，如违反《道路交通法》上所规定的限制速度的规定的犯罪，就属于此种情况，因为，在一般人看来，违反限速规定具有发生交通事故的危险。因此，一旦某种行为被禁止，在具体情况下，不论是否已发生某种危险，都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件，构成犯罪。伪证罪、对有人居住建筑物放火罪、毁坏名誉罪等都属于这种情况。……抽象危险犯，可以分为不以发生抽象危险为要件的犯罪，和从一般经验来看，尽管可能性极低，但也以有发生某种侵害法益的危险为必要的犯罪，因此，将后者称为准抽象危险犯较为妥当。……具体危险犯，是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪。正如刑法第110条第1款规定：‘因而发生公共危险的’一样，在具体危险犯中，一般来说，条文中都以发生危险为要件。”[6]

　　台湾学者黄荣坚认为，“所谓具体危险犯，是指犯罪规定之文字明白以致生危险为要件，例如，‘刑法’第一百七十五条即是。对于这样的犯罪规定，既然条文文字明白以致生公共危险为要件，法官在适用法条的时候，就必须就个案具体事实检验其中是否果真造成公共危险。如果在个案事实中并未造成公共危险，就不构成具体危险犯。至于抽象危险犯，其条文文字规定并未以致生危险为要件，而是和其他行为犯一样，仅以一定之行为为要件，例如，‘刑法’第一百七十三条即是。在一般的理解上，这一些行为之所以被规定出来，是因为立法者认为这一些行为普遍的具有危险性。因此只要有此行为，就应该被禁止，而不必再去追究其是否具有具体的危险性。因此法官在做个案审理的时候，也只要审查行为人的行为是否该当法条所规定的行为要件，而不必审查个案事实中是否果真出现所谓危险结果。”[7]台湾学者陈子平指出，具体危险犯“以发生法益之具体危险为内容之犯罪。此类犯罪，条文上通常会明示‘致生……危险’之要件，例如第174条第2项、第175条第1、2项等，有显示‘致生公共危险’之放火罪，该‘致生公共危险’之具体危险，即属于该罪之构成要件要素。”抽象危险犯“以发生法益侵害之抽象危险为内容之犯罪。例如第173条、第174条第1项等，未显示‘致生公共危险’之放火罪。……无论具体危险犯或抽象危险犯，皆同属于危险犯之性质，并无本质之不同，两者之差异仅在于，具体危险（即对于法益之侵害发生现实之危险者，或发生法益侵害之危险性或可能性较高者）与抽象危险（即对于法益之侵害虽未发生现实之危险，却有发生现实危险之可能性者，或发生法益侵害之危险性或可能性较低者）之不同而已。”[8]

　　大陆学者张明楷认为，“具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”[9]大陆学者周光权指出，“具体危险，是指危险程度较高，使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件，具体危险是否存在需要司法官员结合个案的具体情况，加以证明与确认，而不能进行某种程度的假定或者抽象，所以，具体危险是司法认定的危险。抽象危险犯，是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，是立法者拟制的危险，所以，不是作为构成要件结果的危险。”[10]

　　笔者认为，虽然关于具体危险犯与抽象危险犯的界定存在些许差异，但也可以大致总结出几个特点：

　　第一，具体危险是一种需要在个案中由司法人员进行具体判断的危险，而抽象危险通常是一种类型化的、不需要司法人员在个案中进行判断的危险。因而，抽象危险通常以一定行为的完成即可肯定抽象危险的存在及犯罪的成立。

　　第二，具体危险犯条文中通常有“发生公共危险”、“致生公共危险”等明文表述，相反，抽象危险犯条文仅有一定的行为和对象的描述。例如，日本刑法第108条和第109条第1款仅规定“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井”、“放火烧毁现非供人居住而且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井”，因而理论通说认为，上述规定的是抽象危险犯。而第110条对建筑物等以外之物放火罪中规定“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险”，第117条使爆炸物破裂罪中规定“因而发生公共危险”，第118条泄漏煤气等和泄露煤气等致死伤罪中规定“因而使他人的生命、身体或者财产发生危险”，第120条浸害非现住建筑物等罪中规定“因而发生公共危险”，第125条交通危险罪中规定“损坏铁道或者其标志，或者以其他方法使火车或者电车的交通发生危险”，等等，日本理论通说认为，这些规定的都是具体危险犯。[11]又如，台湾“刑法”第173条和第174条第1款仅规定“放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者”、“放火烧毁现非供人使用之他人所有住宅或现未有人所在之他人所有建筑物、矿坑、火车、电车或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者”，由于条文中没有“致生公共危险”的表述，台湾理论通说认为，上述规定的是抽象危险犯。相反，台湾“刑法”第174条第2款、第175条、第177条等条文中均有“致生公共危险”的规定。因此，理论通说认为，这些条文均是具体危险犯的规定。[12]

　　第三，抽象危险犯相对于具体危险犯而言，对象本身就表明具有较高的危险性。例如，日本及我国台湾地区通说认为，放火烧毁现供人居住或现有人在内的建筑物的，属于抽象危险犯，相反，放火烧毁非建筑物的，属于具体危险犯。我国理论通说认为，枪支犯罪属于抽象危险犯，这与上述放火烧毁现供人居住或现有人在内建筑物属抽象危险犯具有同样旨趣。因为，枪支本身的危险性众所周知，无须司法人员刻意证明。

　　第四，国外理论通常认为，未遂犯也可谓是一种具体危险犯，与未遂犯中的危险相对照，可知具体危险犯中的危险必须是一种具体的、现实的、紧迫的危险，而不是一种拟制的、抽象的、非现实的、非紧迫性的危险。我国学者通常认为放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪是典型的具体危险犯，也是指具体个案中放火、爆炸、投放危险物质的行为已经对不特定的或者多数人的生命、健康、财产形成了具体的、现实的、紧迫性危险。

　　第五，所谓具体危险或抽象危险，是就犯罪成立条件和犯罪的处罚根据而言的，因而，是否具有具体危险或抽象危险是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标志。国外刑法处罚未遂犯和预备犯通常以刑法分则明文规定为限。因此，刑法分则未规定处罚未遂和预备的条文，犯罪成立的条件也是犯罪既遂的条件。质言之，未规定处罚未遂和预备的，没有“发生公共危险”或者“致生公共危险”的，根本就不成立犯罪。因而，在这些国家和地区可以说，“发生公共危险”或“致生公共危险”是具体危险犯的标志，是犯罪成立的条件，也是犯罪既遂的条件。但是，由于我国刑法原则上处罚所有故意犯罪的未遂和预备，因此还不能说没有发生具体危险的，就不成立犯罪。例如，在家研制爆炸装置企图炸掉铁路大桥，虽然还没有形成具体性公共危险，但不能说就不成立爆炸罪，而是成立爆炸罪的预备。从这个意义上讲，我国的放火罪、爆炸罪等典型的具体危险犯还不同于国外及我国台湾地区的具体危险犯。在其他国家和地区，可以说具体危险是犯罪成立的条件，也是犯罪既遂的条件，但在我国，放火、爆炸具体危险的形成与否只是确定构成放火罪的预备或者未遂，以及构成放火罪、爆炸罪或者不危及公共安全的故意杀人、故意毁坏财物罪的依据。

　　据此，笔者认为，所谓具体危险犯，是指以行为本身已经对法益形成了具体的、现实的、紧迫性危险为犯罪成立条件的犯罪（不考虑犯罪预备），而抽象危险犯，是指行为和对象本身决定了实施一定的行为就具有某种抽象的、类型性危险的犯罪。

　　三、“足以”的规定足以表明是具体危险犯或危险犯吗

　　（一）破坏交通工具罪、破坏交通设施罪

　　通说一方面认为，破坏交通工具中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”表明该罪是具体危险犯或危险犯，但另一方面又认为，“足以”是对毁坏对象、毁坏部位和毁坏程度的要求，而不是表明只有形成具体性公共危险时才成立犯罪，这是存在疑问的。例如，持“具体危险犯说”的权威教科书认为，“火车、汽车等交通工具是否关涉公共安全，主要从交通工具所处的状态进行判断。一般来说，交通工具处于下列状态时，便成为本罪对象：第一，交通工具正在行驶（飞行）中；第二，交通工具处于已交付随时使用的状态；第三，交通工具不需要再检修便使用的状态。例如，交付检修的汽车的刹车系统并无故障，但汽车检修人员首先破坏刹车系统，然后只检修其它部件，再交付使用的，仍然构成破坏交通工具罪。实施了破坏行为，通常是指对上述交通工具的整体或者重要部件的破坏；不影响交通运输安全的行为不包括在内。”[13]该教科书认为放火罪也属于具体危险犯，指出“由于放火是危险性很大的行为，故只要发生了危害公共安全的具体危险就构成放火罪，不要求造成侵害结果（具体危险犯）。使对象物燃烧的行为是否属于放火行为，关键在于它是否危害公共安全，这便需要正确判断。首先，要将所有客观事实作为判断资料，如行为本身的危险性，对象物本身的性质、结构、价值，对象物周围的状况，对象物与周围可燃物的距离，行为时的气候、风力、气温，等等。其次，要根据客观的因果法则进行判断，对象物燃烧的行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。对于放火烧毁现在有人居住或者现有人在内的建筑物、矿井等对象的，一般均可认定为危害公共安全。”[14]很显然，该教科书关于放火罪中“危害公共安全”的认定是关于是否形成了具体性公共危险的认定，而破坏交通工具罪中“足以”的认定只是关于破坏行为的对象、部位、影响程度的认定，总之，是关于破坏行为性质的认定，是关于破坏交通工具罪与故意毁坏财物罪区分的认定，而不是关于具体性公共危险形成与否的判断。另外，持“危险犯说”的通说教科书指出，“判断是否足以发生倾覆、毁坏的危险，主要从两个方面入手：一是看交通工具是否正在使用期间。……二是看破坏的方法和部位。……一般说来，只有对交通工具的那些重要装置或部件进行破坏时，才能构成本罪。如果破坏的只是交通工具的一般性辅助设施，不影响行驶安全，不构成本罪。”[15]不难看出，通说关于“足以”的认定，也是对破坏交通工具行为性质的判断，而不是是否形成具体性公共危险的判断。换言之，破坏晚间停在车库的公共汽车刹车装置的，虽然可认定为“足以”，却并没有形成具体性公共危险，但并不影响行为构成破坏交通工具罪的认定。

　　同样，通说和权威教科书关于破坏交通设施罪中“足以”的判断，也不是破坏交通设施的行为是否形成了具体性危险（或者说危险）的判断，而仅是破坏行为性质的认定。由此可以看出，通说和权威教科书将破坏交通工具罪和破坏交通设施罪界定为具体危险犯或者危险犯是不妥当的。其实，所谓足以使火车等交通工具发生倾覆、毁坏危险，只是对破坏行为的性质或者程度的要求，以此区分危及公共安全的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与不危及公共安全的故意毁坏财物罪，而不是表明只有形成了具体性公共危险时才构成犯罪。

　　或许有人提出疑问，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与放火罪、爆炸罪同属于危害公共安全罪，而且法定刑完全一样，何以后者是具体危险犯，而前者不是具体危险犯，这是否导致解释和适用法律上的不协调。其实，这并不难解释。破坏交通工具、交通设施的行为相对于放火、爆炸行为而言，其对法益的侵害相对遥远。例如，破坏了夜间停在车库的公共汽车，或者破坏了铁轨，在汽车、火车倾覆、毁坏之前，往往还有一段时间，还有可能被及时发现而避免灾难的发生。但若是大火已经燃烧起来，或者爆炸装置的导火索已经点燃，在这千钧一发的时刻，其他人往往很难及时采取措施以避免灾难的发生。而且，鉴于放火罪、爆炸罪的特别危险性，以处罚犯罪预备为例外的日本、德国及我国台湾地区通常都规定处罚放火罪、爆炸罪的预备，如日本刑法第45条规定处罚放火罪的预备，德国刑法第310条规定处罚爆炸犯罪的预备，台湾地区“刑法”第173条第3款规定处罚放火罪的预备。不仅如此，认为“发生公共危险”或“致生公共危险”是具体危险犯标志的这些国家和地区，虽然均以处罚未遂为例外，却广泛规定处罚放火、爆炸、投放危险物质、交通往来危险等公共危险犯的未遂。也就是说，在这些国家和地区，即便维持除抽象危险犯（日本刑法第108条和第109条第1款）外没有形成具体性公共危险就不构成相应犯罪的说法，对于尚未形成具体性危险的，也能以未遂犯和预备犯予以处罚。在我国，刑法第114条其实是关于放火罪、爆炸罪未遂的规定，即便认为放火罪属于具体危险犯，出于危害公共安全的目的而实施放火、爆炸行为，因意志以外的原因未能形成具体性公共危险的，也能以放火罪、爆炸罪的预备论处，认为破坏交通工具罪、破坏交通设施罪不属于具体危险犯，只要足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，即使尚未形成具体性公共危险，也已构成犯罪，从这个意义上讲，刑法第116条、第117条具有处罚破坏交通工具、破坏交通设施罪未遂犯与预备犯的功能。换言之，破坏交通工具、交通设施，不足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，法益侵害性就没有达到以危害公共安全罪论处的程度，顶多以故意毁坏财物罪处罚。

　　（二）生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪

　　若认为这三个罪名中的“足以”表明的是具体危险犯或者危险犯，则仅生产了假药（以生产、销售假药罪为例）或者购进了假药尚未销售的，由于还没有形成危害人体健康的具体性危险或者说危险，因而还不构成犯罪，这与通说所主张的生产、销售假药罪属于选择性罪名（即生产假药能单独成罪）相矛盾，而且与对生产假药单独定罪的司法实践相冲突。例如，通说教科书认为，“《刑法》第141条规定了生产和销售假药两种行为，一般认为，构成本罪，并不要求必须同时具备以上两种行为，而是实施其中任一行为都可构成本罪。但是，生产者只生产了假药尚未销售，是否能构成本罪，理论上有不同看法。否定意见认为，假药未销售不可能对人体健康构成现实威胁，肯定意见则认为上述观点不符合立法精神。我们认为，本罪之规定属于危险犯，即使尚未销售，但是，只要其生产的假药一旦销售出去，病人服用就‘足以严重危害人体健康’，也应以本罪论处。……我们认为，根据相关司法解释的规定，假药尚未销售的，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，可以生产、销售假药罪（未遂）定罪处罚。达不到定罪数额标准的，由有关行政管理机关依法处理。”[16]该观点疑问甚多。第一，既然生产、销售假药罪是选择性罪名，仅生产而未销售的，当然构成生产假药罪，为何还只是生产、销售假药罪（未遂）？正如刑法第125条规定的非法制造、买卖枪支罪属于选择性罪名，制造了尚未销售的，不会构成非法制造、买卖枪支罪（未遂），而是直接构成非法制造枪支罪。第二，既然认为“《刑法》第141条规定本罪为危险犯，即只要上述行为已经实施，并且具有危害人体健康的足够危险性或可能性，就构成本罪既遂”[17]，为何生产了尚未销售的还只是成立生产、销售假药罪（未遂）？显然前后矛盾。第三，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第2款关于“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售与伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，显然仅针对刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪而言，[18]而不是针对刑法典第三章第一节的整个生产、销售伪劣商品罪。事实上，除生产、销售伪劣产品罪以销售金额为成立犯罪和法定刑升格条件外，其他生产、销售伪劣商品罪均不以销售金额为成立犯罪和法定刑升格的条件。上述通说主张生产了假药尚未销售的能以生产、销售假药罪（未遂）论处的观点，明显是对司法解释的误读。

　　又如，持“具体危险犯说”的学者指出，“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，即构成本罪（具体危险犯）。只要有这种危险的存在，生产的假药是否实际卖出、消费者是否购买并使用，都对犯罪成立没有影响。对足以严重危害人体健康的具体危险犯如何判断，一直是有争议的问题。因为本罪是具体危险犯而不是抽象危险犯，具体危险是否存在，需要就案件的具体情况作判断，而这种判断主要以医学标准和他人使用可能性为准。”[19]可是，无论如何判断具体危险，生产了尚未销售的，不可能已经对人体健康的危害形成了具体性危险。正如，无论自己研制的爆炸装置多么具有杀伤力，只要还没有运到现场安装，都不可能对爆炸现场的的人的生命、健康、财产安全形成具体性危险。可见，主张该罪属于具体危险犯的观点存在疑问。

　　值得注意的是，无论主张“具体危险犯说”，还是坚持“危险犯说”，都赞成《解释》第三条关于“足以严重危害人体健康”的判断的规定。可是无论是《解释》还是2009年的最新解释，所谓足以严重危害人体健康，均是对假药药效的认定，而不是所谓具体危险或危险的判断。如2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。对前款第（一）项、第（六）规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。上述规定均是对假药药效的规定，没有一项与是否形成具体性危险或者危险的判断有关。

　　从司法实践看，仅生产了假药尚未销售的，法院直接以生产假药罪既遂论处。然而，仅生产而未销售的，不可能已经形成具体性危险或者危险。这说明理论通说与司法实践也是相冲突的。例如，河南省范县人民法院经审理查明：“2007年农历10月份，被告人牛恩海通过台前县一叫‘三’的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料，在范县高码头乡宋楼村，利用小磨、粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该‘药’经《河南省食品药品检验所豫食药评[2008]4号文件，关于对假药‘速效咳特灵’胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是，该‘药’含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物，在服用本‘药’的同时，服用同类或相似的药物，会造成剂量迭加，足以严重危害患者健康。2007年11月12日，其生产的‘药品’已被全部扣押并销毁。”该院认为：“ 被告人牛恩海生产的‘药品’无国家明文批号，且足以严重危害人体健康，其行为已构成生产假药罪。……判决如下：被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元。”[20]

　　综上，生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”，不是关于具体危险或者危险的规定，而是对假药药效的规定，也可以认为是对生产、销售假药行为性质的规定。换言之，只要假药“足以严重危害人体健康”，即便生产了假药尚未销售的，也构成生产假药罪的既遂，相反，若生产、销售的假药不“足以严重危害人体健康”的，根本就不构成生产、销售假药罪。同样，生产、销售不符合卫生标准的食品中中的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，以及生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“足以严重危害人体健康”，均是对所生产、销售的食品、医用器材性质的规定，生产了尚未销售的，构成生产不符合卫生标准的食品罪、生产不符合标准的医用器材罪。

　　（三）非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪

　　2008年9月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，对非法采集、供应血液、制作、供应血液制品，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十四条第一款规定的“不符合国家规定的标准，足以危害人体健康”，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）采集、供应的血液含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋体等病原微生物的；（二）制作、供应的血液制品含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋体等病原微生物，或者将含有上述病原微生物的血液用于制作血液制品的；（三）使用不符合国家规定的药品、诊断试剂、卫生器材，或者重复使用一次性采血器材采集血液，造成传染病传播危险的；（四）违反规定对献血者、供血浆者超量、频繁采集血液、血浆，足以危害人体健康的；（五）其他不符合国家有关采集、供应血液或者制作、供应血液制品的规定标准，足以危害人体健康的。该规定仍然仅是对所采集供应的血液本身质量的规定，与所采集、供应的血液是否形成危害人体健康的具体性危险或者危险无关。

　　笔者认为，非法采集、供应血液、制作、供血液制品中的“足以危害人体健康”的规定，并非表明该罪是具体危险犯或危险犯，仅说明所非法采集、供应的血液、非法制作、供应的血液制品必须达到“足以危害人体健康的程度”，构成该罪不要求已经对人体健康形成了具体性危险或者危险；仅非法采集了或者制作了“足以危害人体健康”的血液或者血液制品，尚未供应出售的，也已构成非法采集血液罪或者非法制作血液制品罪。

　　综上，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中的“足以”，均是对行为性质或者程度的规定，正如侮辱诽谤罪中的“情节严重”、虚报注册资本罪中“数额巨大”一样，均是对行为性质或者程度的要求；只要达到“足以”的要求，即便还没有对人体健康形成危险或者具体性危险，均已构成相关犯罪的既遂；相反，若没有达到“足以”的要求，不仅不成立相关犯罪的未遂，而且根本就不成立相关犯罪。

　　四、公共危险犯的梳理分类

　　笔者认为，上述五个罪名既不是具体危险犯，也不同于典型的抽象危险犯，将其归入行为犯可能更为妥当，[21]若硬要归入危险犯，则可能更接近抽象危险犯。当然，重要的不是进行理论归类，因为理论归类的目的在于有助于对构成要件的解释和适用，所以，理论界应将精力放在具体罪名构成要件的解释上。

　　根据前述对具体危险犯与抽象危险犯的界定，笔者认为可归入具体危险犯的公共危险犯罪名有：刑法第114条的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、第118条的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、第123条的暴力危及飞行安全罪、第124条的破坏广播电视设施、公用电信设施罪、第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，等等。可归入抽象危险犯的公共危险犯罪名有：第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪、第121条之一的资助恐怖活动罪、第121条的劫持航空器罪、第122条的劫持船只、汽车罪、第125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、第126条的违规制造、销售枪支罪、第127条盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪罪、第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪、第128条第2款的非法出租、出借枪支罪、第144条的生产、销售有毒、有害食品罪、第333条的非法组织卖血罪、强迫卖血罪、第339条的非法处置进口的固体废物罪、第340条的非法捕捞水产品罪、第341条的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、第344条的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、第345条的盗伐林木罪、滥伐林木罪，等等。

　　五、简单总结

　　刑法分则中有六个条文存在“足以”的规定，具体是：刑法第116条破坏交通工具罪中“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，第117条破坏交通设施罪中“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，第141条生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”，第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中“足以严重危害人体健康”，第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中“足以危害人体健康”。对于上述规定，通说中存在具体危险犯和危险犯两种主张。

　　其实，“足以”并非具体危险犯或者危险犯的标志，而是对行为性质或者程度的要求。只要行为具有或者达到了“足以”就构成了犯罪，与是否形成了具体性危险或者危险无关。破坏交通工具、交通设施没有达到足以使火车、汽车等发生倾覆、毁坏危险程度的，不构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，仅可能构成故意毁坏财物罪。生产、销售的假药、生产、销售的不符合标准的医用器材不足以严重危害人体健康的，生产、销售的不符合卫生标准的食品不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，不构成生产、销售假药罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪，只要药品、医用器材、食品具有“足以”的性质，生产了尚未销售的，也构成生产假药罪、生产不符合标准的医用器材罪、生产不符合卫生标准的食品罪的既遂。非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中的“足以”也是对血液、血液制品性质的要求，与具体性危险或者危险的判断无关；血液、血液制品不足以危害人体健康的，不构成犯罪；采集了血液尚未供应、制作了血液制品尚未供应，只要血液、血液制品足以危害人体健康，就构成非法采集血液罪、非法制作血液制品罪的既遂。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第522、523、554、810页。
[2]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第393页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第287、490页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221、223、226、432页；李洁主编：《刑法学（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第76页；等等。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第383、384、416、418、420、644页；王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第279、280、312、510页；等等。
[4]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅠ, 4., Auflage, C. H. Beck München, 2006, S 423，426.
[5][日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第79-80页。
[6][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第127-128页。
[7]黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第382-383页。
[8]陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第74-75页。
[9]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第153页。
[10]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第141-142页。
[11]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第272页以下；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第369页以下，等等。
[12]参见林山田：《刑法各罪论（下册）》（修订五版），作者发行2006年版，第273页以下；黄仲夫编著：《.刑法精义（分则篇）》，台湾元照出版有限公司2006年修订版，第420页以下，等等。
[13]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第522页。
[14]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第517页。
[15]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第383-384页。
[16]王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第312-313页
[17]王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第312页
[18]笔者不赞成司法解释的上述规定，而是坚持认为刑法第140条中的“销售金额五万元以上”是生产、销售伪劣产品罪成立的条件，而不是既遂的条件。换言之，生产了尚未销售，或者购进了伪劣产品尚未销售，或者销售金额未达到五万元以上的，不是构成生产、销售伪劣产品罪的未遂，而是根本就不构成犯罪。
[19]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页。
[20]河南省范县人民法院（2009）范刑初字第00095号“牛恩海生产假药案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=367264&KeyWord=，2010年7月5日访问。
[21]危险犯与实害犯、行为犯与结果犯，这两组概念并非排斥对立的概念。行为犯也可能是危险犯（如运输枪支罪），还可能是实害犯（如侮辱罪）。同样，危险犯犯可能是行为犯，还可能是结果犯（盗窃枪支罪）。