案例：韦某与李某是夫妻关系，婚后未生育子女。因感情不合，于2005年2月9日签订一份《离婚协议书》（以下简称05年协议），约定婚姻期间购得的、户名为韦某的A、B、C三套房中A、B两套房屋以及李某名下的D套房屋归李某所有；无其他债权债务。该协议签订后双方并没有办理离婚手续。直到2006年1月17日，双方在民政部门办理了协议离婚手续，并提交一份《离婚协议书》（以下简称06年协议），约定婚姻期间购得的、户名为韦某的A、B、C三套房中A套房屋及李某名下的D套房屋归李某所有；无其他债权债务。离婚之后，李某一直仍居住在B套房。韦某要求李某搬出该房遭拒绝，遂以李某侵权为由起诉其搬出B套房并交还。
判断李某在离婚后仍居住使用B套房的行为是否构成侵权的关键，就在于李某是否享有该房的所有权。判断李某是否享有B套房的所有权，关键在于确定05年协议和06年协议的性质和效力。对此有两种不同意见：一种意见认为，两份协议都有效，06年协议是对05年协议的变更，应以06年协议的约定来认定李某是否享有B套房的所有权。另一种意见认为，两份协议虽都有效，但06年协议并不是对05年协议的变更，而是为离婚对财产进行分割所作的重新约定，应根据06年协议确定李某是否享有B套房的所有权。
笔者虽赞同上述两种意见均应以06年协议作为确定李某是否享有B套房的所有权的依据这一主张，但不同意该两种意见所持的两份协议有效及各自阐述的理由。
第一，明确离婚协议书的性质是判断其效力的前提。
离婚协议书或称婚内离婚协议书，是夫妻双方以自愿离婚为目的，就子女抚养、财产分割、债务处理、损害赔偿等协商一致的约定。为准确确定离婚协议书的性质，有必要划清它与其他民事合同或商事合同、婚内财产分割协议的界限。换言之，通过找到离婚协议书与其他民事合同或商事合同、婚内财产分割协议的区别点，就可以准确把握离婚协议书的性质。
（一）、离婚协议书与其他民事合同或商事合同的区别。从离婚协议书的内容看，一般是就夫妻双方自愿解除婚姻关系的意思表示，并对子女的抚养、共同财产的分割、共同债务的清偿等作出约定，可见该协议既有解除婚姻关系、抚养子女的身份关系的处理，也有分割共同财产及清偿共同债务的财产关系的安排，即包含了两种法律关系，是一种混合协议。也就是说，离婚协议书虽属于《民法通则》第八十五条和《合同法》第二条所规定的合同，但又不完全等同于其他纯财产性质的民事合同或商事合同。正因此，在审判实践中，适用法律认定离婚协议书的效力，应优先适用《婚姻法》及其司法解释；当《婚姻法》及其司法解释没有明确规定时，才可以适用《民法通则》和《合同法》的相关规定。不过，依照《合同法》第二条第二款的规定，离婚协议书中有关身份关系的约定不能适用该法，或者说仅其中财产关系的约定可以适用该法。
（二）、离婚协议书与婚内财产分割协议的区别。夫妻双方对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，只要这种约定不具有法律所规定的无效情形，都是符合《婚姻法》第十九条规定的。《物权法》第九十九条对此也有相关的规定。婚内财产分割协议与离婚协议书相区别的关键，在于协议签订的目的。即如果夫妻双方以离婚为目的对财产分割作出约定的，就是离婚协议书；如果夫妻双方不是为离婚目的，而是就婚前或者婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分等作出约定的，就是婚内财产分割协议。
通过上述分析可见，离婚协议书具有以下性质或特征：1、离婚协议书是夫妻对身份关系和财产关系进行处理的意思表示，具有民事协议的性质。2、离婚协议书这种民事协议具有生效条件，即根据婚姻法律的相关规定，夫妻双方虽具有离婚的合意，但还必须办理离婚手续，才发生解除婚姻关系的法律后果。3、离婚是子女抚养、财产分割等其他问题处理的前提条件，或者说子女抚养和财产分割等问题的解决附随于婚姻关系的解除。反过来讲，在夫妻关系存续期间，无须解决子女由谁直接抚养的问题；夫妻作为共有人任何一方无重大理由都无权请求分割夫妻共有财产。
第二，离婚协议书是附条件生效的协议。
离婚协议书虽自夫妻双方签字时就成立，但并不是一成立就发生法律效力，而是一种附条件生效的协议。所附生效条件就是双方自愿办理离婚手续。《婚姻法解释（二）》第八条第一款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”该条款包含两层意思：一是适用本条的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成协议；二是明确规定当事人在向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款以及作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人均具有法律约束力[黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》第76-77页，人民法院出版社2004年第1版]。这一规定也反映出离婚协议是附条件生效的协议。试想，认定离婚协议书自成立时起生效，在离婚协议书签订后，夫妻一方反悔拒不同意依约办理离婚登记手续，另一方就以此为由起诉请求法院判决违约方履行协议去民政部门协理离婚手续，法院据此判决限期违约方与另一方去民政部门办理离婚手续。这样的判决结果显然违反了离婚自愿、自由原则，也与前述离婚协议的性质不相符。总之，只有夫妻双方办理离婚手续后，协议约定的子女抚养、财产分割等内容才随之发生法律效力。换句话说，在夫妻双方自愿办理离婚手续之前，离婚协议书并没有生效，协议中关于子女抚养、财产分割等内容的约定也同样没有发生法律效力。
据上分析，本案中，韦某与李某虽签订了05年协议，但未办理离婚手续，该协议虽成立，但不生效。双方当事人去民政部门办理离婚手续的同时提交了06年协议，因此认定该协议发生法律效力，并且依06年协议约定认定B套房归属韦某所有。据此李某离婚后仍居住使用该房即失去了权利行使的合法性，应认定其构成侵权。
至于上述两种意见认为两份协议均应认定有效，主张离婚协议书是韦某和李某在离婚手续办理之前所签订的，而且婚姻法律没有关于当事人在办理离婚手续之前只能签订一份离婚协议或签订离婚协议后必须立即办理离婚手续的限制，所以在韦某和李某最后办理离婚手续后，应确认此前双方签订的两份离婚协议书的效力。至于两份协议的内容不同，可以看成是新协议对旧协议的变更或重新约定。笔者不同意上述两种意见的主张，原因在于持两种意见的人并没有看到05年协议未在民政部门备案，而06年协议已在民政部门备案的事实；即使他们看到了这些事实，但也没有准确理解《婚姻法解释（二）》第八条第一款所规定的含义或要求。离婚协议书在离婚登记部门备案的法律意义在于，夫妻双方仅合意离婚是不够的，必须得到离婚登记机关的确认才算真正解除婚姻关系。离婚协议书在离婚登记机关备案，说明其审查和确认了婚姻当事人的离婚意思表示和关于子女抚养和财产分割等约定内容的自愿性和合法性。
假如韦某与李某签订05年协议后，并未自愿办理离婚手续，直到2006年，双方不是自愿到民政部门办理离婚手续，而是由韦某起诉离婚。在这样的情形之下，在离婚诉讼中如何确认05年协议的效力？这也是常遇到的审判问题。同理，05年协议只能认定成立，不能认定生效。但不能因此说05年协议没有任何诉讼价值，或者说否定05年协议的证据作用。离婚协议书中所约定的如子女抚养、财产分割、债务处理、损害赔偿等内容，对案件的事实具有一定的证明力，法官可以结合双方当事人的主张及其他证据来认定其证据效力。

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