【出处】《河南财经政法大学学报》2012年第1期
【摘要】宽严相济政策兼顾保障人权与保护社会，基于对犯罪形成与发展规律的把握，强调区别对待，宽严相济，极为注重宽严并举与宽严救济，以求最大限度地实现刑事公正与效率。而轻轻重重政策以保护社会的价值理念为主导，形成于犯罪日益严重的社会事实背景，强调宽严两极发展的思想与制度，从而轻者相对去之而重者移向中心，构成新的重重阶位的刑事公正与效率。
【关键词】宽严相济；轻轻重重；刑事政策；特征比较
【写作年份】2012年


【正文】

　　宽严相济与轻轻重重是当代刑事政策的两个焦点，各有独特的内容与特征。轻轻重重政策强调轻者更轻重者更重，从而趋于宽与严的两极，而宽严相济政策既注重宽严区别，又强调宽严协同。由此，这两项政策的重心仍有重要区别。

　　一、宽严相济政策的内容特征

　　宽严相济政策是基于对犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预测的把握，由国家与执政党制定或认可的，以刑事法律规范形态展示的，旨在预防、控制与惩治犯罪、实现刑事公正与效率的价值目标，应对犯罪与社会危险行为的应有的原则与方法。其核心思想强调，在罪刑处置上应当区别对待与宽严相济。宽严相济政策具有如下特征：

　　知识背景：宽严相济政策强调把握犯罪形成与发展的规律，并且遵循这一规律在罪刑处置上予以合理的区别对待与宽严相济，以实现预防控制与惩罚犯罪的最佳效益。因此，作为宽严相济政策的最基本的知识背景，是对社会犯罪形成机制与变化机制的揭示。例如，正是由于犯罪形成有其社会事实根据，而仅凭重刑威慑难以从根本上遏制犯罪，因此应当区别对待与宽严相济；正是由于犯罪原因及其具体表现各有不同，行为的客观社会危害性与行为人的人身危害性也各有差异，因此应当区别对待与宽严相济等。

　　核心思想：宽严相济政策表述在罪刑处置上应有的行为准则，其核心思想是区别对待与宽严相济。区别对待，强调区分不同的犯罪情节，分别予以相应的、各有差异的罪刑处置，其构成要素是区别情况与差别对待。宽严相济，强调罪刑处置应当根据不同的犯罪情节，做到有宽有严、宽严并举、相互救济、相成有益，其构成要素是宽严并举与宽严救济。区别对待与宽严相济，既是罪刑处置应当遵循的一项方针与原则，也是一种应有的法律规范的具体措施与制度，既应在立法中获得体现，也应在司法中得以贯彻。

　　决策主体：宽严相济政策与惩办宽大政策一脉相承。惩办与宽大相结合政策，由我们党和国家予以决策，由立法机关与司法机关具体贯彻推行。这一政策是在毛泽东的创立与倡导下，总结中国革命长期对敌斗争的理论与实践，历经各个发展阶段，逐步成为统领我国以惩罚犯罪为主导的一项思想准则。这一政策还被写进中共八大报告以及1979年《刑法》。随着时代的发展，惩办与宽大相结合政策有了更为丰富的内容，宽严相济政策的表述以更为集中、简练、直观、明确的形式，充分彰显了惩办与宽大政策的时代特征。党和国家在许多规范性文件中，明确将宽严相济政策作为罪刑处置应当遵循的一项基本准则，这一政策由立法机关在立法中予以贯彻，由司法机关在司法中予以推行。可见，宽严相济政策的具体提出与推行，同样体现了我们党和国家的决策与立法机关、司法机关的贯彻。

　　规范表述：宽严相济政策就其灵魂而言，是区别对待与宽严相济精神的张扬，然而这一精神灵魂必有其制度形式的承载，这就是有关罪刑处置的法律规定。宽严相济政策是相关法律制度的精神与灵魂，而相关法律制度是宽严相济政策的制度化与条文化。具体而言，宽严相济政策的形式承载，表现为体现区别对待与宽严相济精神的有关罪刑处置的各种法律规定。这些法律规定体现了宽严相济政策的精神，为宽严相济政策的贯彻实施提供了可操作性的制度规范的平台。诸如出罪入罪的制度原则、犯罪情节的区分、刑罚体系的层次、保安处分措施的分类、缓刑制度、假释制度、减刑制度、起诉制度、行刑制度等，均可成为宽严相济政策的规范制度体现。从而，宽严相济政策的制度规范涉及刑法、刑事诉讼法、监狱法等法律规定。

　　宗旨目标：宽严相济政策旨在预防、控制与惩治犯罪，实现刑事公正与效率的价值目标。刑事处置存在报应主义与目的主义的理论分野，而单纯的报应主义与目的主义均有失偏颇。现代刑事政策，虽然盛行于刑事近代学派目的主义的背景，但是在当今社会发展阶段，折衷主义刑法仍居主导地位，刑事政策仍有其法律制度规范的形式框架[1]，而这种法律制度规范的应有理念，仍然是惩罚与预防、公正与效率的有机结合。宽严相济政策，作为一种罪刑处置应当遵循的基本准则与策略方法，同样形式化于刑事法律制度规范的平台，坚持折衷主义的思想理念。法律制度规范框架下的犯罪处置，既为惩罚犯罪也为控制预防犯罪，既是刑事惩罚公正的追求也是防控犯罪效率的求取。这意味着，在犯罪处置中应当坚持宽与严的区别对待与相互救济，由此最大限度地实现预防、控制与惩治犯罪的效益，最大限度地体现刑事公正与效率的价值目标。

　　应然重心：总体而言，宽严相济政策系属罪刑处置的价值标准。宽严相济政策既是一种思想精神，也是一种制度规范。就思想精神而言，立法与司法应当以宽严相济政策作为指导原则，在这里，宽严相济政策作为衡量立法与司法是否合理的标准而存在。就制度规范而言，基于宽严相济政策的法律规定，宽严相济政策在其中的体现可谓实然。然而，由于法律规定所涉情形的复杂，即使明确宣告某种政策依据的法律也未必在所有的制度规范上均与这一政策吻合，同时由于法律规定的抽象，法律解释成为不可避免的现实，因此宽严相济政策始终作为现有法律规定的校准标准与理解标准而存在着。

　　焦点指向：宽严相济政策以应对犯罪与社会危险行为的罪刑处置[2]为核心。犯罪存在轻重差异，犯罪人的人身危险性存在大小之别，由此刑事处置也有轻重程度的不同。宽严相济政策，就是强调在罪刑处置中，应当体现宽严有别、宽严并举、宽严救济的思想与措施，以求最佳效益。这种宽严的区别与协同，不仅体现在不同罪质的刑事处置适当遴选上，而且也体现在同一罪质的罪量幅度内的刑事处置适当遴选上，还应当体现在法律框架限度内的人罪或出罪的适度调整上。就犯罪情节的前提而言，刑事处置宽严的区别与协同，既可以是侧重针对行为罪行的不同而采取，也可以是主要针对行为人人身危险性的差异而适用；就刑事处置的表现而言，既可以是在刑罚或保安处分上体现宽严的区别与协同，也可以是在其他刑事处置[3]上体现宽严的区别与协同。

　　政策类型：宽严相济政策系属关涉罪刑处置的总体原则与基本方法，对于行为定性及其刑事处置以及起诉、审判、行刑等均有意义，从而具有相当的普适性。可见，宽严相济政策是应对犯罪的一项基本刑事政策。就具体指向而言，宽严相济政策包容了以区别对待与宽严相济为核心思想的诸多具体政策：犯罪预防政策、犯罪控制政策、犯罪惩罚政策，刑事立法政策、刑事司法政策，刑事实体法政策、刑事程序法政策，定罪政策、刑罚政策、处遇政策，刑事犯罪政策、社会危险行为政策等。作为宽严相济政策的范畴，这些具体政策坚持区别对待与宽严相济的基本精神，而在具体指向与框架范围上则各处不同的相对地位。例如，定罪政策以犯罪评价为基本框架，宽严相济政策的精神体现在：以行为为中心的犯罪构成理论模式，以行为人为核心的社会危险行为测定，犯罪化与非犯罪化的合理配置等。刑罚政策与处遇政策，以刑事处置为基本框架，宽严相济政策的精神体现在：刑罚方法与刑罚制度[4]，保安处分措施与制度，其他刑事处置，各种处置的罪犯处遇[5]等。

　　二、轻轻重重政策的内容特征

　　日本学者森下忠对第二次世界大战后世界各国的刑事政策发展趋势作了分析，指出世界各国的刑事政策朝着“宽松的刑事政策”与“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，即刑事政策两极化{1}。我国学者将这种“刑事政策两极化”归纳为“轻轻重重”的刑事政策趋向。轻轻重重政策基于注重保护社会的价值理念，形成于日益严重的犯罪事实背景与愈加柔韧的刑事制度平台，以罪刑处置的宽严两极发展为形式内容，通过一系列的具体思想与制度建构，促成新的社会背景下罪刑处置的公正与效率。具体而论，轻轻重重政策存在如下特征：

　　保护社会：1.演绎路径：保障人权与保护社会是刑法机能的两大阵营，总体上前者为刑事古典学派所强调，后者为刑事近代学派所张扬，当然当今的刑法理论与实践总在一定程度上结合两者。不过，这种结合是有所侧重的，而轻轻重重政策趋势则以保护社会为重心。保障人权强调犯罪公民受到合法追究与善良公民不受非法追究，其核心是对国家刑罚权的制约{2}，由此刑法的谦抑性成为关注的焦点，在这样的思维路径下，“重重”无以依存；尽管由刑法谦抑可以演绎出处置轻缓，但是这种轻缓应是针对整个刑事处置而非只是“轻者”。反之，保护社会强调社会秩序的维护与各种法益的保护{3}，其核心是赋予国家更多的刑罚权以惩治犯罪，由此刑法的工具性与效率性成为关注的重心，依循这样的思维路径，“轻轻重重”也就呼之欲出了[6]。另外，“轻轻重重”其实质权重在于“重重”[7]，由此尽管刑法的谦抑性可以成为“轻轻”的理念支持，但是基于轻轻重重的整体而言，在其以“重重”为实质指向的意境中，保护社会的思想根据也就居于主导了。2.不定逻辑：基于报应刑论与教育刑论的视角，立于实然分析，轻轻重重政策的形成可谓教育刑论日趋受到质疑与报应刑论及法律威慑再度受到倾重[8]。不过，就理论逻辑而言，质疑教育刑论而倾重报应刑论未必只能得出以“重重”为主导之轻轻重重。现代报应刑论及法律威慑强调刑罚的公正与理性，由此演绎出刑罚的宽和与人道[9]。彰显教育刑论而权轻报应刑论未必就不能得出“重重”的思想。现代教育刑论强调刑罚的功利与效率，而其又是以犯罪人的个性特征为基础的，由此对于特殊危险者固然要予更重的长期监禁[10]。当然，基于刑罚教育的失落而关注刑罚报应的特质，也不是不能得出“重重”的思想。究其理论逻辑，既然教育难以奏效则报应应当位居主导，而重者理应承受重者报应，并且这种报应在理性场合可以走向绝对报应[11]，而立于以刑去刑的观念可以趋向重刑报应。因而，在报应与教育的视角下，轻轻重重的理论逻辑存在可予进一步思考的余地。

　　形成背景：1.犯罪严重：“国际的犯罪统计资料表明，自从第二次世界大战以来，美国、欧洲、英联邦的犯罪都在增长。”{4}以美国为例，自1960年至1980年犯罪率持续上升，其后犯罪率波动中有所下降，不过总体上也位于较高的水准[12]。就20世纪60年代后的增幅来看，1960年至1970年，犯罪率增长了1.11倍[13];1970年至1980年，犯罪率增长了0.49倍[14]。在这样的背景下，自20世纪70年代开始，美国刑事政策趋于轻轻重重，具体表现在：（1）轻轻：扩大缓刑和罚金的适用范围；轻微罪行非刑事化；（2）重重：有 46个州不同程度地提高了对累犯的刑期；限制假释适用；加重对严重的少年犯罪的处罚；对精神病认定采取从严政策；恢复执行死刑{5}。战后，日本犯罪率总体上上升并不明显，但是这并不否认某些类型犯罪的严重态势，由此依然采取“重重”对策{6}，这也表明犯罪现实状况对政策遴选的影响。2.制度柔韧：随着刑事近代学派思想的日益彰显，主观主义与特殊预防的价值理念在刑事法律制度中取得了更多的空间，刑事处置变得愈加柔韧，这就构成了两极化政策的制度平台。处置的柔韧意味着存在可予宽严调整的更大法定幅度，便于轻者更轻而重者更重的思想的体现。同时，处置的柔韧也表现为存有更多的置重于宽或严的若干制度与措施，这些也使得轻者更轻与重者更重有了更多的余地。例如，罚金刑，起诉犹豫、宣告犹豫、行刑犹豫等缓刑[15]，社区矫正[16]等，为轻者宽松提供了方法；而保安监禁，限制假释，恢复死刑[17]等，又为重者严厉提供了手段。3.理论推崇：国外有关学者所构建的刑事处置理论，也在一定程度上表现了这一两极化的政策思想。美国著名犯罪学家齐林在《犯罪学及刑罚学》一书中，具体阐释了处置罪犯的合理方案，其强调对于可信者施以缓刑待遇，而对于不可信者施以相应类型的监禁矫正。齐林的这一设想是基于以保护社会价值理念为主导，注重特殊预防的刑罚目的，同时侧重行为人人身危险性的事实特征，对于刑事处置所主张的轻轻重重的体现。齐林指出：“（乙）对于轻罪及重罪的人犯，经审慎考查后，证明这些罪犯在监视之下，大致均属可信的，施以缓刑待遇。（丙）对于大体上不能信任的人，应该设备监狱，但须处以一定刑期。设置这些监狱机关，必须按照上述彻底的考查，以便适合罪犯的本性。”{7}此外，仍有许多学者阐释了宽严两极化的处置思想[18]。

　　轻者更轻：主要针对以往的轻微犯罪，包括罪行轻微、罪质轻微、犯罪人危险性轻微的犯罪，予以更为宽松的处置。具体表现在：1.非犯罪化：是指对于以往作为犯罪处理的危害行为，在立法或者司法上予以犯罪排除的转化。立法上的非犯罪化，即对于以往由刑法规定为犯罪的行为，在刑法上予以犯罪排除的转变。司法上的非犯罪化，即对于根据刑法规定本可予以罪刑处置的行为，予以非刑事司法处理的转变。目前，国外倾向非犯罪化的一些犯罪，主要涉及无被害人的犯罪[19]以及其他类型的犯罪[20]。对于这些犯罪予以除罪转化，或者基于政治体制变化致其无从存在，或者基于社会控制合理分工致其无需刑法调整，或者基于道德价值体系演进致其失去道德否定因素。例如，美国针对侵害公共福利罪与无受害人罪予以非犯罪化。2.非刑罚化：是指对于以往予以刑罚处罚的行为，采用非刑罚的处理方法，或者采用更为缓和的刑罚处理方法。其中，原本予以刑罚处罚而采用非刑罚处理方法的情形，例如，将刑罚处罚变更为保安处分[21]，基于特定事由而免予刑罚处罚[22]。原本较为严厉的刑罚方法而采用较为缓和刑罚方法的情形，例如，确立易科罚金制度[23]，扩大罚金的适用范围[24]，广泛适用缓刑与假释[25]。非刑罚化同样包括立法上的非刑罚化与司法上的非刑罚化。所谓立法上的非刑罚化，即在立法阶段对非刑罚化予以体现；而司法上的非刑罚化，即在司法阶段具体体现非刑罚化。3.非司法化：与司法转处的观念如出一辙，是指对于原本可予刑事司法处理的危害行为，避开立案、侦查、起诉或审判等刑事司法程序而转为民事、经济、行政等领域予以处理的过程；易言之，在刑事司法过程中采取非刑事诉讼的替代方法，对于原本可予刑事管辖的案件予以非刑事处理的一种活动。非司法化是基于刑事司法的视角对于由犯罪向非犯罪转化的表述。这种司法转处包括警察转处、审前转处、少年转处等等，其适用对象主要是微罪犯罪人或者青少年犯罪人。就法律依据而言，诸如起诉犹豫、刑罚宣告犹豫、执行犹豫制度[26]，轻罪刑事和解的免予处罚[27]等，均可成为其制度平台。4.开放式处遇：是指在设施内处遇的框架下，为了避免封闭式处遇的弊端，使犯罪人能够更好地回归大众社会，而摒弃诸多有形强制的监禁模式，给予犯罪人更为缓和的限制方式，通过尊重犯罪人的尊严以及密切其与大众社会的关联，促成犯罪人的自律与责任感的一种处遇方式。严格而论，开放式处遇系属设施内处遇的一种行刑方式，这意味着犯罪人被判监禁并处执行状态，而在行刑中给予犯罪人一定自由的松动。对于开放式处遇各国存在诸多制度表现。例如，美国刑法的间歇监禁刑、日本“作为对交通肇事被处监禁以上刑罚的受刑人的集中处遇的开放式设施”{8}5.社会内处遇：与设施内处遇相对，是指避免将犯罪人收容于监狱等设施之内，而是将其置于大众社会，并不脱离一般生活，同时接受专门机构与人员的矫正、改善与援助，促使其改过自新的一种刑事处置方式。行刑社会化原则是社会内处遇的一个重要思想基础[28]。社会内处遇的典型形态是社区矫正。各个国家对于社区矫正的对象又有一定的差异。例如，美国的社区矫正种类包括：缓刑；假释；轻缓惩罚，包括严格监督缓刑、家庭软禁、矫正营{9}。英国的社区矫正种类包括：保护观察、假释、缓刑、社区服务、宵禁、护理中心、监督、行动计划、结合矫正、毒品治疗和检测、补偿{10}。

　　重者更重：主要针对以往的严重犯罪，包括罪行严重、罪质严重、犯罪人危险性严重的犯罪，予以更为严厉的处置。具体表现在：1.特别重处有关严重犯罪：针对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、严重暴力犯罪等，设置特别刑法以加大处罚力度。1970年美国联邦颁行《反犯罪组织侵蚀合法组织法》（RICO），该法不惜对不溯及既往这一重要的刑事民主原则“打擦边球”，并且在私有经济极少适用没收财产刑罚的场合，将没收财产作为刑罚确定下来{11} 。 1991年日本推行《有关防止暴力团不正当行为的决定》，旨在对暴力团采取严厉的刑事处分，强化法律规制，彻底取缔构成暴力团基础的人、财、物，形成不容许暴力团存在的群众舆论{12}。 20世纪70年代后，意大利颁布了若干“紧急法”，加强了对恐怖主义犯罪和有组织犯罪的打击。例如，1979年12月颁布的关于打击以恐怖主义和颠覆民主制度为目的的犯罪的法律，1982年12月颁布的关于打击黑手党式犯罪的法律{13} 。 1992年德国颁行《德国有组织犯罪的非法毒品交易与其他表现形式的对策法》，该法对于刑法、麻醉剂法、刑事诉讼法、法院组织法、违反秩序法等10部重要法律作了修正，其核心是在实体与程序等方面，加大对有组织犯罪的处罚力度{14}。 2。。加重惯犯与累犯的处罚：大多数严重犯罪出自慢性习惯犯，这类犯罪人社会危险性大，从而对之处置也日趋严厉。1994年美国联邦颁行《暴力犯罪控制暨执行法》，规定已经两次触犯重罪，或者已经一次触犯暴力重罪或毒品重罪，如果再犯重罪将被判处终身监禁，并且不得假释。20世纪90年代以来，美国有23个州制定了有关“三振出局法”。目前，各国刑法对于实施危害行为的惯犯与累犯也都规定了超常严厉的制裁措施与制度。例如，对于常习犯、累犯等处以保安监禁或者不定期刑[29]。保安监禁处分是一种最为严厉的保安处分措施，侧重于消极的监禁隔离从而保护社会。德国学者称“保安监督是保护公众免受累犯侵害的‘刑事政策的最后一个紧急措施’”{15}。在刑罚适用上，各国刑法以不同方式加重对于累犯的处罚，包括：可以在所犯罪行应当适用的法定刑以上处刑[30]；按照一定比例增加刑罚[31]；可以加重处罚至比本刑更重的上一等级的刑种[32]；可以在本刑的最高刑以上，额外加处一定的刑罚[33]。3.恢复死刑或者适用死刑：德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、澳大利亚、英国和美国近20个州等主要资本主义国家均废除了死刑；柬埔寨、东帝汶、洪都拉斯等一些弱小国家也废除了死刑；还有像日本等保留死刑的国家，死刑的适用也受到严格的限制。废除死刑的确已成为全球性的趋势。尽管如此，这并不排除在一种总体趋势下存在某一阶段的反复，从而某些废除死刑的国家再度恢复死刑；同时，死刑的保留，通常也是针对某些最为严重的犯罪予以彻底的社会排害。在美国，1967年至1977年曾停止死刑执行，然而随着严重的治安问题，“70年代中期以后又恢复了死刑的执行”，并且“要求增加执行死刑年度数量的呼声已成大势所趋”{16}。无论是恢复死刑还是保留死刑，死刑适用总是与严重犯罪相关。这些严重的犯罪包括：叛国罪、间谍罪、爆炸罪、劫持航空器罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪、故意杀人罪、强奸罪等。在废除死刑总体趋势下，对于严重犯罪恢复死刑，固然是“重重”的表现，而在普遍废除死刑的态势下保留严重犯罪的死刑，这种“重之去而不去”，也不失对于此类犯罪的一种“重重”。

　　重重阶位：轻轻重重的两极趋向，最终形成的是新的基于重重阶位的罪刑平衡。1.两极趋向：轻轻重重政策以刑事处置宽严的两极发展为形式内容，即所谓“轻者更轻而重者更重”。这里存在三个要点：（1）以往基点：更轻或更重，是基于以往对于类似情形的处置而言的。对于轻微的犯罪，以往处置原本就轻，现在予以更为宽松的处置；对于严重的犯罪，以往处置原本就重，现在予以更为严厉的处置。（2）更轻更重：相对以往，趋向轻或重的两极。轻者向着更轻的方向发展，而重者向着更重的方向迈进，轻重处置的间距更大。限于刑事资源有限以及刑事处置规律的制约，轻重处置的区间有其合理跨度，这势必形成轻者相对去之而重者移向中心。（3）重重重心：轻轻重重的重心在于重重。更轻是针对轻者，而轻者原本就轻，由此轻轻也就致使轻者从犯罪与刑罚、从立法与司法的框架中，被相对剔除出去，也就是非犯罪化、非刑罚化、非司法化、开放式处遇、社会内处遇。相对除去了轻者，留下的重者成为关注的焦点；而重者更重则从对重者处置的角度，表现出刑事资源对于重者的更多投入。2.新的平衡：轻轻重重政策直接表述的是刑事处置的趋势，由此必然又形成一种新的刑事处置模式。刑事处置有其固有的准则与规律。从这个意义上说，轻轻重重政策所构成的是，在新的社会背景下罪刑处置的公正与效率，可谓是以重重为重心的新阶位的罪刑处置平衡。轻者更轻、重者更重，必然依存于法律的框架，施行于特定社会状况的背景，相对于以往对类似犯罪的处置。由此，倘若从司法的视角考察，轻者更轻、重者更重，则意味着对于轻微犯罪或者严重犯罪，在法律框架内，鉴于当今特定的社会状况，施以比以往更为轻缓或者更为严厉的刑事处置。如果从立法的视角考察，轻者更轻、重者更重，则意味着对于轻微犯罪或者严重犯罪，鉴于当今特定的社会状况，予以非犯罪化、非刑罚化的立法，或者设置比以往更为严厉的罪刑处置。不过，需要明确的是，这种轻轻重重，并不意味着割断罪刑均衡的平缓阶梯，否则不足以构成现代理性的罪刑结构与机制。重者更重，但“更重”的刑质不可超越极刑，“重者”的罪量也不可占据主导，否则就成了酷刑并舍弃了惩罚的差异，缺乏差异的重刑惩罚显然为世诟病；轻者更轻，也并不否认基于社会发展的新境况，有关危害社会行为的犯罪化与刑罚化，同时原有的一些犯罪也会占据那些从罪刑结构中退去的轻微犯罪的位置。因此，“轻轻重重”的所谓“两极”，仅仅是“相对于以往”的处置所显现的两极，而“相对于当今”而言，整个罪刑结构仍是平缓而有序的罪刑阶梯。这就是说，“轻轻重重”打破旧有平衡，而新的平衡也必然形成；在当今社会政治、经济、文化等的背景下，顺应社会发展规律，将会构建新的罪刑阶梯的平衡。

　　三、宽严相济政策与轻轻重重政策的比较

　　轻轻重重政策注重保护社会的价值理念，形成于犯罪日益严重的社会事实背景，以罪刑处置的宽严两极发展为形式内容，通过一系列的具体思想与制度建构，促成新的社会背景下罪刑处置的公正与效率。宽严相济政策兼顾人权保障与社会保护，基于犯罪原因、犯罪条件的揭示和犯罪预测的把握，以罪刑处置的区别对待与宽严相济为核心内容，旨在预防、控制与惩治犯罪，实现刑事公正与效率的价值目标，并且作为一项基本刑事政策而长期坚持。总体而言，两项政策具有一定的相似之处，但是两者的区别也是明显的。

　　相似之处：两者在背景依据、宽严视野、核心指向等方面，表现出一定的相似性。1.背景依据：尽管轻轻重重政策直接表述的是一种罪刑处置的趋势，但是作为这一趋势的结果存在一种罪刑处置的具体内容（A），而宽严相济政策也具体表现为罪刑处置的具体内容（B），就这两种具体内容而言，两者（A与B）均应遵循刑事处置固有的准则与规律。从这个意义上说，轻轻重重政策所构成的，是在新的社会背景下罪刑处置的公正与效率，可谓是以重重为新的阶位的罪刑处置平衡；而宽严相济政策所强调的，正是在特定社会背景下罪刑处置的公正与效率，是以区别对待、宽严相济为核心思想的罪刑处置平衡。2.宽严视野：轻轻重重政策与宽严相济政策均兼顾宽与严两个方面。轻轻重重政策意指轻者更轻而重者更重。所谓更轻即对于轻者更为宽缓，而更重即对于重者更为严厉，这不失为一种宽缓与严厉的相互观照。宽严相济政策强调区别对待、宽严相济。这是区别犯罪的不同情况而予宽严有别、宽严协同的处置，显然宽缓和严厉的调整与平衡是其核心的内容。3.核心指向：两者均以罪刑处置为核心。轻轻重重政策所表述的是，在时代背景下罪刑处置原则与方法的两极趋势，即对于轻微犯罪采取更为宽缓的政策，对于严重犯罪采取更为严厉的政策。这种政策针对“轻者”与“重者”的处置，既是一种价值指导，也是具体制度规范；既表现在立法中也体现在司法上。宽严相济政策直接表述罪刑处置上的区别对待与宽严相济，既是刑事立法应当遵循的立法政策，也是刑事司法应当贯彻的司法政策，而其实现又具体体现在立法机关与司法机关的罪刑处置工作中。宽严相济政策不仅是罪刑处置思想观念的指导，也是罪刑处置制度规范的体现。

　　主要区别：两者在政策视角、理念侧重、核心思想等方面，表现出较大的差异。1.政策视角（趋势与本位）：轻轻重重政策直接表述的是一种罪刑处置的趋势，即轻者向轻的方向发展而重者向重的方向发展。这是以同类情形的以往处置为基准的宽严轻重的展开，而对于犯罪轻重的相对意义及其宽严处置的平衡问题，没有直接予以阐释。相对而言，宽严相济政策直接表述的是罪刑处置的宽严界分与平衡的规则。这并非立于前瞻趋势与后顾比较的视角，而是在同一特定时空的框架内，以犯罪轻重本身的不同为基准，对于不同犯罪而予刑事处置的宽严轻重规则予以具体阐释。由此，轻轻重重政策系属罪刑处置横向发展的考察，宽严相济政策可谓罪刑处置纵深内容的揭示。2.理念侧重（保护与保障）：轻轻重重以同类情形的以往处置为基准，从而在趋势的视角下，轻轻重重政策以保护社会为重心，而宽严相济政策兼顾保障人权与保护社会。在保障人权的框架下，刑法的谦抑性成为关注的焦点，这就为罪刑处置的宽和留下了空间；而在保护社会的平台上，刑法的工具性与效率性成为关注的重心，由此为罪刑处置的严厉提供了理论根据。轻轻重重政策虽言呈现宽缓与严厉的两极趋势，但是其实质权重在于“重重”，而这种“重重”的权重难以依存于强调刑法谦抑的语境中。与此不同，宽严相济政策既注重区别对待也强调宽严相济。在宽严相济政策的思想中，宽和与严厉是直接印衬、沟通、协同、促进的；其核心是经由合理的刑事处置措施与制度，最大限度地实现刑事公正与效率。由此，无论是处置的宽和还是严厉，保障人权与保护社会均是其需要考虑的价值。3.核心思想（两极趋向·兼容协同）：轻轻重重政策以刑事处置宽严的两极发展为形式内容，即所谓“轻者更轻而重者更重”。其中，“轻者更轻”致使“轻者”趋于非犯罪化与非刑罚化，由此“重者更重”成为刑事处置的重心，从而轻轻重重政策实质上又是以重重为核心的。相对而言，宽严相济政策以刑事处置的宽严有别与宽严并举及宽严救济为形式内容，即所谓区别对待与宽严相济。这是既注重宽严区别又强调宽严辅助，是以宽严两点之间的兼容与协同为重要特征的。宽与严两者既相对存在，又相辅相成、相互救济、相得益彰。

　　总之，轻轻重重政策重在表述罪刑处置的两极趋势，这是基于宽严间距的拉大，由此致使宽缓一端非犯罪化与非刑罚化，而严厉一端趋于罪刑处置的重心。这种“重重”之重心的政策，生成于犯罪形势日益严峻的社会背景，侧重保护社会的刑事价值理念。就其作为趋势结果而存在的罪刑处置的具体内容而言，轻轻重重政策所构建的可谓是以重重为新的阶位的罪刑处置平衡。而宽严相济政策重在表述罪刑处置宽严的策略与方法，强调宽严两者不可偏废。这是以同一时空下犯罪轻重本身的不同为基准，注重区别对待与宽严相济。虽然宽严相济政策的具体思想内容随着时代演进而有所发展，但是这一政策的宽严不可偏废等思想框架不会改变。无论犯罪形势有所缓和还是日益严峻，宽严相济政策始终是我国遵循的一项基本政策。这一政策在兼顾保障人权与保护社会的价值理念下，最大限度地实现刑事公正与效率。




【作者简介】
张小虎，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]这正如德国刑法学家刑事政策巨擘李斯特（Franz von Liszt,1851-1919）所指出的，“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。刑事近代学派的著名代表菲利（Fnrico Ferri, 1856-1929），试图完全以替代措施取代刑罚，然而这一极端思想却难以切合当今实际，其在1921年草拟并发表的无刑罚的《意大利刑法草案》（史称菲利案），也以无从推行而告终。
[2]这里的犯罪，是指刑法所规定的、具有严重社会危害性的、符合犯罪成立条件的行为。犯罪应当受到刑罚处罚。社会危险行为，是指虽不完全符合法定犯罪成立条件，但是有必要予以非刑罚的保安处分的反社会行为。包括无责任能力人的危害行为、具有特种社会危险的行为等。刑事处置，是指由人民法院按照刑事司法程序，依据刑法，对于犯罪分子或者社会危险行为者所适用的，剥夺或者限制其生命、自由、财产、资格等权益的法定处理方法。
[3]包括刑事特别处置、刑事特别司法。详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》（下卷），群众出版社2010年版，第1091页。
[4]量刑制度、行刑制度、刑罚消灭制度等。
[5]其实，刑罚方法与制度、保安处分措施与制度等，即已包含着罪犯的处遇。不过，这些都是基于刑种或刑罚制度而对罪犯处遇的展开。而罪犯处遇的专题阐释，则是专门从教育矫治的特殊预防的需要出发，探讨对于罪犯的恰当处置，并且关联侦查、起诉、审判、执行等整个刑事司法过程，对于矫正教育罪犯所需的处置予以考究。
[6]轻者对于秩序并无大碍，故而处置理应趋轻；重者对于秩序构成严重威胁或破坏，故而处置理当趋重。
[7]详见下文“两极趋向”。
[8]例如，有的学者认为，20世纪70年代以来，改善主义思想日益遭受诸多批评，从而形成刑事政策的危机，而在寻求防制犯罪的新的刑事政策中，“两极化刑事政策”应运而生。[台湾]许福生著《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第415-416页。
[9]刑事古典学派立于反对封建罪刑擅断、刑罚严酷的立场，强调罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道等原则，由此刑罚宽和是其重要特征。
[10]刑事近代学派与刑事古典学派针锋相对，强调刑事责任应当以行为人的人身危险性为根据，实行刑罚个别化，刑罚的目的在于特殊预防与教育。矫治可矫治者，消除不可矫治者，是其基本思想。这其中固然蕴含着对于惯犯累犯等特殊危险者的长期监禁，甚至对于有关“社会敌人”的绝对死刑。
[11]刑事古典学派绝对主义，坚持报应主义立场，强调刑罚的施加在于报应，犯罪事实不仅为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一原因，严重的杀人者理应被处死，因此，保留死刑就成为刑事古典学派绝对主义的当然选择。
[12]2005年犯罪率（3899.0起／10万人），是1960年犯罪率（1887.2起／10万人）的2.07倍。
[13]由1960年的1887.2起／10万人，增加至1970年的3984.5起／10万人。
[14]由1970年的3984.5起／10万人，增加至1980年的5950.0起／10万人。详见张小虎：《当代中国社会结构与犯罪》，群众出版社2009年版，第214-216页。
[15]另外，在美国还存在缓刑监督（probation）、暂缓监禁（suspended sentence）、附条件释放（conditional discharge）、休克型缓刑（shockprobation）、软禁型缓刑（probation under house arrest）等缓刑形式。参见朱华荣主编《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第264-265页。
[16]美国刑事司法理论对于社区矫正的类型说法不一。Joel Samaha, Criminal Justice, second edition, New York: West Publishing Compa-ny,1991.532．在英国，社区矫正属于介于罚款与监禁之间的刑种系列，2000年国会通过的《刑事法院判决权力法，2000》第33条第1款，具体规定了社区矫正的类型。
[17]例如，在美国，最近基于高涨的犯罪率，对死刑的支持复苏，“恢复主义”信念取代了“废除主义”情绪。［美］德恩·阿切尔，罗西曼里·嘎特内尔，马克·贝特尔：《杀人与死刑—对一个遏制假设的一种跨国比较》，邱兴隆译，载邱兴隆主编：《比较刑法》（第一卷），中国检察出版社2001年版，第348页。
[18]例如，德国刑法学家耶塞克基于考察世界性刑法改革运动得出了体现轻轻重重政策思想的一些结论。[德]汉斯·海因里希·耶赛克：《世界性刑法改革运动概要》，载《法学译丛》1981年第1期，第19页。
[19]包括卖淫、赌博、通奸、兽奸、乱伦、同性恋、堕胎、流浪、乞讨、安乐死等。
[20]包括亵渎神灵罪、轼君罪，违反抚养令、签发空头支票、违反经济管理法规的犯罪，轻微交通犯罪等。
[21]严格而论，由刑罚变更为保安处分未必就是“轻轻”。不过，基于某些处分措施所具有的矫治、改善、医疗等特征，从其对于行为人的积极意义来说，不失存在可予轻缓理解的余地。
[22]例如，《俄罗斯刑法典》（1996年）第76条、《德国刑法典》（1998年）第46条、《蒙古国刑法典》（1991年）第70、71条等的规定。
[23]易科罚金制度在许多国家或地区的刑法典中有着体现。例如，《德国刑法典》（1998年）第47条、“中华民国刑法”（1935年）第41条第1款。
[24]通常罚金主要针对贪利性犯罪，随着罚金适用范围的扩大，各国刑法分则也表现出罚金可适用于故意犯罪或者过失犯罪、贪利性犯罪或者非贪利性犯罪、普通犯罪或者国事犯罪，独立适用于轻罪、附加适用于重罪等。
[25]根据我国司法部预防犯罪研究所统计的数字，2000年缓刑和假释两项处置占全部刑事处置的比率，加拿大为79.76％，澳大利亚为77.48％，美国为70.25％，韩国为45.90％，俄罗斯为44.48％
[26]关于缓刑的起源与各国缓刑制度的特点，详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》（下卷），群众出版社2010年版，第593-597页。
[27]关于刑事和解的起源与各国刑事和解制度的特点，详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》（下卷），群众出版社2010年版，第1112-1113页。
[28]关于行刑社会化原则的基本思想与制度承载，详见张小虎著《刑罚论的比较与建构》（下卷），群众出版社2010年版，第592页。
[29]例如，《意大利刑法典》第216条、《瑞士刑法典》第42条、《德国刑法典》（1998年）第63条、《奥地利刑法典》第23条、《韩国社会保护法》第5条等的规定。
[30]例如，《奥地利刑法典》第39条、《瑞士刑法典》（1937年，2003年）第67条（1）等的规定。
[31]例如，《日本刑法典》（1907年，1996年）第57条、《泰国刑法典》（1956年，1997年）第92、93条等的规定。
[32]例如，《法国刑法典》（1994年）第132-8条的规定。
[33]例如，《罗马尼亚刑法典》（1996年）第51条第3款的规定。


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