【出处】《政治与法律》2009年第12期
【摘要】网络媒体政府管制的正当性问题直接关系到人们对政府管制网络媒体的认同与尊重，关系到网络空间的运行秩序。弥补自律与技术手段之不足以及解决公共产品的外部性与信息不对称是政府对网络媒体实施管制的主要法理依据。而保障人权、防范网络媒体对国家主权的冲击以及引导、促进协商民主是网络媒体政府管制要达到的法理目的。对政府管制需做某种程度的限制，具体表现在网络媒体政府管制遵循网络发展规律原则、合目的性原则、比例原则等方面。
【关键词】网络媒体；政府管制；人权；主权；协商民主
【写作年份】2009年


【正文】

　　网络被人们视为继报刊、电台、电视台之后的“第四媒体”。网络拓展了人们行使宪法赋予权利的能力，制造了许多新的声音并且使信息分享更加便利。但网络与生俱来就是一把双刃剑，它在给人类带来诸多便利的同时，也带来了诸多的负面影响，网络的规范与管理已为各国政府与组织所重视，网络媒体成为政府管制的新领域。然而，在网络媒体政府管制中存在着一个悖论：一方面网络刊载内容所衍生出来的问题，己不断影响到现实的秩序，如果放任网络媒体，让其自由发展，它会给人类带来诸多的负面影响；另一方面，政府本身是网络媒体监督的对象之一，由政府这个被监督的对象对网络媒体实行管制，过于彰显这种干预方式，也难免被某些不明真相者视为政府反制网络媒体的滥权行为。政府是否应该干预网络媒体？如果回答是肯定的，那么政府管制网络媒体的正当性何在？世俗的权威可以凌驾于这种个人自由的限度又在何处？这些问题直接关系到人们对政府管制网络媒体的认同与尊重，关系到网络空间的运行秩序。由此，寻求网络媒体政府管制的正当性极其重要。

　　一、政府应当对网络媒体管制的理由

　　寻求合适的正当性依据，对于秩序的存续至关重要。正当性是在经验和理性两个维度上寻求最高的“合法性”。就经验层面而言，正当性表现为社会的普遍认同和尊重；就理性层面而言，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性。人们要实现特定的目标与方略，必须首先证明它们具有正当性，因为缺乏正当性的秩序会面临危机，很难长期存续。

　　反对政府管制网络媒体的人士认为靠网络自律与技术手段就能对网络进行有效控制。他们基于对言论自由、表达自由和信息自由的片面和绝对的理解，认为国家不应对互联网上的信息传播与共享活动进行干预，否则便侵犯了公民的宪法权利，也即侵犯了公民的言论自由、表达自由等基本权利和自由。主张国家应当介入网络媒体事务的人士则认为仅仅依靠自律与技术手段并不能解决网络空间的所有问题，政府管制是非常必要的。他们认为世界上不存在绝对的言论自由，言论自由诚然是民主社会赖以生存和发展的基本要素，但不是唯一要素，在相同层次上还有其他一些不可或缺的因素，如国家的安全、公共秩序的保持、公正审判的维护、公民人格尊严不可侵犯等；这些要素经常会相互碰撞和冲突，彼此间需要很好地平衡和协调才能保障一个社会的健康发展，而平衡和协调的结果必然造成了任何权利和自由的相对性。[1]

　　对网络媒体的规范，自律和技术手段是非常重要的，但是，网络问题是一个非常复杂的问题，仅仅依靠技术手段和自律无法解决网络空间的所有问题，不足以维护网络空间秩序。而且为解决公共产品的外部性与信息不对称，加强政府对网络媒体的管制是非常必要的。

　　（一）弥补自律与技术手段之不足

　　1．网络行业自律的不足

　　因特网工程工作人员的信条是：“我们不依赖国王、总统和投票，我们依赖公式和运行规则。”此信条表明网络自治的特征。自律监管组织制定的规则和标准是企业自愿地或大多数一致同意的，所以规则的实施也更加容易和灵活。在速度和效率方面，自律监管的优势也是非常明显的。但是，网络行业自律有其不足与局限性，主要体现在以下几个方面：其一，自律缺乏有力的执行措施和保障手段，没有强制力。其二，由于从业者个体道德参差不齐，以及自律模式中用户与业主信息不对称的事实，现实生活与网络联系得越紧密，反而越容易遭遇网络秩序不一带来的危险；通过自律能够履行的承诺也越加脆弱，对于孩子，网络自律显然行不通。在有些方面，自律监管是不成功的，私人自律组织往往只能代表强大利益集团的意志，而不能反映弱势群体及大众的利益，需要一个强有力的政府机构来监督私人自律组织。在新兴的网络社会中，建立良好的秩序，仅仅靠自律规则，是不能完全胜任的，还必须有政府管制予以配合。

　　2.技术手段不能解决所有问题

　　网络技术规范诸如IP传输协议、域名规则体系、防火墙技术、数据加密技术等，反映着自然规律以及科学家的选择，是当代科技成果的结晶，它调整的是网络构建行为—网络基础关系，并以行业的共识和自律为基础。网络技术规范是网络构成中不可缺少的一部分，如果没有统一规则，遍及全球、无所不包的网络将是不可思议的。不过仅仅依靠技术手段也只能解决某个方面的问题，而不可能长远、全面地规范保障网络安全，更为严重的是，技术本身是一种具有两面性的事物，尽管人们在发明技术之初是为了造福人类，但是技术也可能对社会产生危害，互联网技术在为人类带来福祉的同时，也在被坏人利用，防范技术的增强可能会激发某些人在网络犯罪方面的兴趣。正如尼尔．巴雷特所言，网络吸引了许多坏人、盗窃分子、诈骗犯和故意破坏分子，它还是恐怖主义分子的避风港。全球性的因特网连接时的病毒、破坏和黑客软件到处可见；因特网同样使恐怖分子在自己舒适的房间里对选定的目标发动攻击，安全隐蔽在数字化名下。[2]就个人层面而言，一些网民经常打着表达自由的幌子侵犯其他网民的人权如隐私权；就国家层面来说，西方一些别有用心的国家，借用先进的媒体技术，对其他国家进行‘和平演变”，干涉他国内政，侵犯他国主权。这些对网络应用层面的社会化行为的调整就不是纯技术规范所能奏效的了。要从根本上对网络空间进行治理，保护网络安全，保障网络用户的合法权益，还是要依靠政府管制，甚至可以说，没有政府管制，就没有网络。

　　（二）解决公共产品的外部性与信息不对称

　　1．公共产品的外部性

　　公共产品是指与私人物品相对应的一种社会产品。外部性是公共产品三个特性之一。其又称为“外部效应”，是指通过市场的价格机制未能得以补偿的成本或效益。当某一社会个体受到其他社会成员的行为活动的正面或负面影响，却又没有向之提供相应的补偿，就称之为“外部性”(external ity)或“外部效应”。外部性可分为正外部性与负外部性。正外部性(positive externalities）是指一种经济行为给外部造成积极影响，使他人减少成本，增加收益。负外部性(negative externalities)是指一种经济行为给外部造成消极的影响，造成他人成本增加，收益减少。[3]外部性问题在互联网领域是存在的。一方面，互联网的正外部性表现在：随着网络用户的不断增多，每个用户通过网络获得的收益也就越多；另一方面，其负外部性表现为：第一，是网络本身带来的负外部性，即网络阻塞。对于互联网来说，使用的人越多，网络的价值就越高，这正好是互联网的正外部性的表现。但是由于网络本身的限制，当互联网的介入人数达一定数量时，网络将会无法承载，这势必会带来数据阻塞，影响数据的传送速度。第二，互联网的外部性是网络信息带来的。信息社会的优势就在于信息资源的充分共享与交流，而信息资源的充分共享与交流带给人们的不仅仅是收益，也会带给人们隐患甚至危害。要剔除或过滤有害信息，组织有关信息的传播与扩散，仅仅依靠自由竞争的市场机制，等待实现信息资源的最优化配置是不可能的，因为有些有害信息的传播会给某些组织、集团或者个人带来巨额利润，正符合他人的需要。[4]第九次中国互联网络发展状况调查显示，我国63.3%的计算机在2003年曾被入侵过，同时病毒对信息安全的威胁也越来越大，造成的损失也越来越大。第三，由于一些‘害群之马”混杂其中，网络中的用户由于其他用户的加入而受损。第四，信息霸权与信息渗透。西方的价值观念通过“不设防”的网络冲击着我国的文化传统和价值观念。由于这些外部性问题难以通过市场机制解决，为了促进正外部性，控制这些负外部性，需要政府管制，政府管制者通过设置“进入门槛”、制定处罚政策等管制手段，以尽可能减少甚至消除网络领域的各种负外部性问题。

　　2．信息不对称

　　信息不对称是交易一方比另一方拥有更多信息的状态。具体而言，是指市场交易的各方拥有的信息不对等，买卖双方所掌握的商品或服务的价格、质量等信息不相同，即一方比另一方占有较多的相关信息，处于信息优势地位，而另一方处于信息劣势地位。社会分工以及专业化的存在和发展必然产生信息不对称。伴随着社会分工与专业化程度的提高，行业专业人员与非专业人员之间的知识结构上的差异加大，社会成员之间的信息分布将会越来越不对称；同时，价格的分散性和质量的差异性相结合使居民和厂商在信息搜寻方面要花费大量的精力；再加上信息的交易者对信息垄断以及不同的个体获取信息的能力不同，这些都是信息不对称产生的原因。在交易者之间加强信息沟通，采取信息发送、信息甄别、激励合同等方式，可以缓解信息不对称。但是信息的显示可能不真实或显示不足、制定合同的意外成本非常高、合同执行的法律成本很高以及在合同执行过程中委托人也存在道德风险问题等诸多因素，导致在利用市场机制缓解信息不对称过程中会产生市场失灵。在互联网中，存在多元主体，而在这些主体之间，信息的分布与掌握是不一致的，甚至各主体之间存在利益冲突。在互联网中的信息不对称主要存在于信息发布者、信息传播者与受众之间。因为互联网的匿名性，网络用户在互联网上获得信息是无从得知信息的来源的，对某些信息的真实性根本无法辨别，存在一定程度的信息不对称问题。[5]这就需要政府对网络信息不对称问题进行管制，通过法律法规以及其他的管制手段最大限度的规避由于网络信息不对称所带来的社会性危害。

　　二、网络媒体政府管制的法理目的

　　（一）保障人权

　　保障与促进人权是国家等政治机构的终极价值与根本目的，网络自相矛盾的本质使它确实赋予个人权利并允许他们更加有利地行使自己的权利，如自由言论，但它也产生了有效损害这些权利的技术控制手段。[6]网络媒体的发展对人权的保护提出了新的挑战，利用网络媒体侵害个人的隐私权、名誉权、姓名权、肖像权等人格权问题日益突出。“网络暴民”仅凭一个网名，一个ID，一张照片，就将一些事件的主角从13亿中国人中挖出来，将他们的电话、住址、朋友统统曝光。这些侵犯个人隐私的行为业已挑战网络文明与法治社会的底线。为保护网民的宪法人权免于侵害，需要政府的积极管制措施来规范。任何自由都不是绝对的，有自由就有限制，政府管制意味着对自由的限制。在网络空间，网民们有自由表达的权利，但网民们行使自己权利的同时，不能侵犯他人的隐私权、肖像权等权利。权利的过度行使容易引起混乱，没有限制的自由必然导致无序的状态。为此，应当在权利社会和权利场域内对不同主体的权利依据法律设定明确的界限，既有效的保护主体正面的行使其合法权利，又有助于防止滥用权利[7]，超越法定界限，从而构成对．他人权利的侵犯。对权利限制的制度和理由需要从社会机制和个人权利的双重角度考察，为保障个人自由而对其给予必要的限制，恰恰是保障自由的应有之义。

　　在网络媒体政府管制中，公权力的存在以保护私权为核心，网络媒体政府管制与保障人权是相互联系、相互促进的。管制是保障的手段，保障人权是管制的目的，政府的法律管制是人权保障的最后屏障。网络给人们带来各种便利，人们可以自由的使用互联网，政府有责任保障这一自由的行使，对政府来说，一方面，网民合理使用互联网时，国家有保护人们行使表达自由的义务，另一方面，政府有限制表达自由滥用的义务。为保护网民免受其他网民侵害，政府有提供设施、服务和法律支持的义务。政府管制不是对公民权利的绝对的、全面的干预，它的存在是以保障人权为前提的，判断网络媒体政府管制的合理性、正当性和必要性应以是否保障人权为终极目标和判断标准。

　　（二）防范网络媒体对国家主权的冲击

　　国家主权是指国家具有处理国内事务的最高权力和处理国际事务不受他国干涉或限制的独立权。在一定意义上说，互联网的发展使国与国之间长期用界碑、界河、铁丝等构筑的国界有些模糊了。管辖权是国家行使权力的象征，是国家主权的核心内容。网络空间里没有领土和疆域的概念，因而，网络空间里不存在传统的管辖权中以领土这一现实物理空间为基础的观念。网络空间的任何行为无法与现实空间的地理位置一一对应，导致传统的以地域为基础的国家管辖权难以行使。一些网络自由主义学者甚至认为，网络空间形成一个独立的超领土社会（Supra-territorial Society)，它本身就是一个主权国家，它应该有自己独特的法律规则，这一规则制定者就是网络用户自己，而不是国家。同时，网上数以亿计的不同国度的网民们逐渐形成类似的生活习惯和趋同的价值观念，对自己民族的归属感会弱化，在心理上国家的界限也逐渐模糊，国家主权意识逐渐淡化。而且，互联网对传统的国家管理职能和相关制度产生了广泛而深刻的冲击。在网络上，人人似乎都是信息的中心，网络上的任何一个节点上的个人或团体都可以在不同程度上突破国家监控，发布信息，相互交流，参与各种政治、经济文化活动，其行为很容易超越传统国家界限并造成国家难以控制的影响。[8]由此，在网络信息时代，国家的政治安全、信息安全、经济安全、文化安全等处于国家安全最高层次。而其中信息安全是国家整体安全的“基石”，信息技术革命所强化的全球相互依赖现象在范围、幅度、程度上对各国来说都不是对等的。技术发达和领先的国家在通讯、电子等技术上的领先和垄断地位，赋予了他们强大的手段和力量，去对发展中国家的内部事务进行渗透和控制。有学者认为，在网络世界，存在着三种不同的国家，即网络霸权国家、网络主权国家和网络殖民地国家。网络霸权国家以信息技术与网络技术为基础推行霸权主义，主要表现在电信霸权、软件技术霸权、网络利润霸权和网络霸权等几个方面。网络主权国家是指有独立的信息主导权、独立的信息利润和防范信息霸权的手段的国家。而网络殖民地国家被动的接受别国的信息，受到霸权国家的信息剥削，没有防范网络霸权的能力。[9]

　　国家可利用法律法规等强制性手段对单位和个人使用信息资源进行外部的监督、检查和指导，使人们的信息行为在正当的合理的范围内。对国内网络服务商和网络内容服务商，实行审批制度和年审制度。从事网络服务的网络服务商（ISP、ICP)必须报公安机关批准并备案。同时，公安机关对ISP、ICP每年进行审查，如发现有违法行为，立即取消其经营资格，并依法严惩。对国外ISP、ICP而言，国家可利用防火墙和过滤软件等技术手段拦截国外非法的ISP、ICP内容。并鼓励广大用户参与网络管理，举报ISP、ICP的非法活动，维护国家利益。尽管在实施过程中存在一些障碍，主权国家绝不会延缓对网络的规制。

　　（三）引导、促进协商民主

　　网络技术的迅猛发展，对政治领域产生越来越深刻的影响，网络的逐渐普及使信息为公众所共享，网络媒体为协商民主参与提供了平台。网民们可借助于网络及时、明确地表达自己的政治意愿，与政府互动。政府在决策过程中，为增加决策过程的透明度，也开始借助网络收集和了解各种意见，采取一系列措施吸引公民广泛参与。但与此同时，这种建立在新科技基础上的政治参与，不管是在理论上还是实际生活中都存在一些问题：网络的发展也可能助长极端民主化倾向，网络公共论坛政治参与有产生群体极化的危险。“群体极化是指团体成员一开始即有某种倾向，在协商后，人们朝偏向的方向继续移动，最后形成极端观点。”[10]当然，群体极化不仅仅发生在网络公共论坛的协商中，只不过通过网络公共论坛更容易得到和传播志同道合的言论，假如有很多人都认同某一个观点，就会在公共论坛中形成一个讨论圈，在讨论圈中交流和讨论过程中，人们原来的想法得到强化，同时在认同感心理的驱使下，人们希望自己的观点得到其他成员的赞成，也希望自己赞同他们。在这种情况下，人们面对多数同意时，就会调整自己的立场以迎合主流的观点，相应的，不同意见和竞争性的观点就会受到约束、忽略甚至压制，认同鼓舞了彼此认同的人，但也会使原有的观点尖锐和极端化，对于社会和民主是潜在的危险。[11]群体极化问题的解决有赖于政府管制措施的正确引导。

　　协商民主需要一种具体的、相对复杂的平等，民主需要机会的平等。互联网最大的优点原本在于它的平等性，其所有的用户不管身份如何在网络上都是平等的，可是，它本身又造成了新的不平等。互联网并没得到完全普及，这就带来了在接受信息上的新的不平等。信息的共享是互联网时代公民平等地位的重要体现，如果公民在信息的享有方面处于不平等地位，就会影响其他权利的实现效果。[12]同时，在获得信息方面还存在一个贫富差距问题，这也造成网络接受信息的不平等。使社会可能产生分化，分化为占有信息的“信息富人”和不占有信息的“信息穷人”，从而在社会形成“知识鸿沟”(knowledge gap)。[13]政府应在网络公共论坛民主协商的制度化方面下功夫，构建一个官民平等对话、讨论和协商的互联网络论坛。政府还要致力于公民文化的建构与公共精神的培养，为互联网公共论坛政治参与创造文化环境。中国公民社会发展不成熟，公民意识和责任感非常欠缺，例如，在“新干线之争”中，就出现了侮辱人格的行为，一些网民无法很好地节制自己的情绪和意见，动辄对支持采用日本新干线技术的网友冠以“汉奸”、“写手”的骂名。这迫切需要政府实行一些管制措施，加快公民文化建设，努力培养和提高公民良好的民主素养，以促进协商民主。

　　三、网络媒体政府管制的原则、立法创新

　　虽然对网络媒体的政府管制是不可缺少的，但是，如果一味强调加强政府管制的力度，不仅会在一定程度上构成对言论自由等的不当限制，而且会影响市场自发地对资源进行有效的配置，而放任网络媒体的虚假信息、垃圾邮件等，则又可能会造成各种消极的社会后果。政府在对网络媒体管制的问题上既要管制飞速发展的网络媒体，使宪法所赋予公民的表达自由权和参与权在互联网上得到充分且顺利的享有，又要抑制侵害他人、国家乃至社会自由和效率的不正当行为。网络媒体对政府管制提出了系统而复杂的要求，政府管制须遵守一定的界限，否则会造成适得其反的作用。有鉴于此，对政府管制，需做某种程度的限制，其具体表现在网络媒体政府管制遵循的原则上。

　　（一）政府管制原则创新

　　只有确立科学的网络媒体政府管制原则，才能在客观上真实、全面反映网络管制的要求，才能成为网络管制的具有普遍意义的基本准则和指导思想。互联网的虚拟世界是现实世界的社会关系的延伸，是现实世界的一部分，虚拟世界的关系仍然要受现实世界中现行法律的规范和调整。因而，网络媒体政府管制首先要遵循传统的一般原则，主要包括依法行政原则、保障人权原则、程序正当性原则等。当然，网络媒体的政府管制还必须依据网络发展的特征遵循一些特殊原则。

　　1.遵循网络发展规律原则

　　网络管制应准确把握互联网的特征，唯如此，才能为网络的发展提供一个和谐的环境。自由是网络的天性，互联网的开放性、无国界性决定了网络的自由性格，网络从一开始设计就有自创性功能，任何政府都不可能扼杀它的存在和进行彻底的管制。因此，在对网络管制时，应遵循维护网络自由的原则。例如，网络意思自治是自由理念在网络民事活动中的体现，网络时代民法中的意思自治原则应当包括以下内容：第一，是否进行网络民事活动的自由；第二，选择网络民事活动形式的自由；第三，选择网络民事合同相对人的自由。网络民事立法应该尊重网络民事活动的客观规律，充分发挥网络环境的自由价值，网络立法应该最大限度地使自由价值能够在网络民事活动中得到体现。[14]在维护网络自由方面，国外立法中有很多成功的经验。例如，《俄罗斯发展和使用互联网国家政策的联邦法》（草案）第四章第4条规定：“在用户和提供相关服务的操作人员都遵守俄罗斯现行法律的情况下，为俄罗斯联邦内的用户提供与使用互联网有关服务不受任何限制”；第6条规定：“国家权力机关和地方自治机关不得干涉符合本联邦法的与使用互联网有关的活动和互联网用户即操作人员根据本联邦法所从事的活动。”再如联合国贸发会制定的《电子商务示范法》授权性条款占的比重非常大，该法共17条具体规定，其中授权性规定为13条，强制性规范仅有4条。这些授权性条款是通过确定权利，直接鼓励当事人意思自治，体现了意思自治原则的要求。网络管制还应考虑网络的技术性。一方面网络存在的问题在很大程度上是技术问题，法律不可能代替技术而是要依赖技术的发展，政府要积极鼓励技术发展并且利用技术解决管理上的难题。

　　2．利益平衡原则与适度原则[15]

　　网络空间到处充满了个人与社会、用户与商家、公民与国家的矛盾与利益冲突，不管制或管制过弱会牺牲社会的利益甚至造成网络失控，管制过度则会牺牲网民的利益、减少个人自由，这与网络的“天性”悖。国家如何把握好力度平衡好各方的利益进行适度管制成为需要考虑的关键问题。利益协调主要涉及如何保护未成年人免受网上色情、暴力等内容的伤害但又不限制其他人的权利；如何保证上网者不受垃圾邮件的干扰；如何保障网络运营商的权利不受侵犯；如何控制通过互联网传播威胁国家安全信息的行为等等。对这些问题的解决构成政府对于互联网的管制原则和政策的主要方面。各个利益主体之间存在着利益让渡关系。政府鼓励网络行业的发展，但网络行业不能侵犯公众的基本权利，当国家利益对网络传播管制提出要求的时候，网络行业利益、公众利益等都要为其让路。

　　网络虚拟世界需要管制，但不能为管制而管制，我们需要的是适度而有效的管理，而不是过度而无效的管理。网络管制需要标准和限度，遵循适度原则，把握好力度，防止网络管制的过度或网络失控。网络管制过弱会使网络处于无政府状态之中而牺牲社会利益，相反，网络管制过度会压制竞争和发展活力，牺牲网民的利益甚至减少个人自由。因此，进行网络管制时必须平衡国家利益、集体利益与个人利益三方的利益，把握好网络管制的尺度，避免干涉网络主体的正当经营管理，管制的力度应以既可以防止违法、又不至于扼杀竞争活动为标准。网络管制既要有一定的威慑力，又不会吓走众多的网络经营者和网络用户。政府可多运用技术上或自治组织的作用，凡是市场和自治组织能解决的问题，政府就不应干涉。

　　3．比例原则

　　在西方，比例原则在公法领域被称为“帝王条款”，在保障人权、控制公权力等方面发挥着重要的作用。比例原则要求政府管制的行使应当实现公民权利的限制与保护的有机统一。具体说来：第一，政府管制以公民权利保护作为其合法的前提和价值归宿。第二，政府管制会涉及公民权利某种程度的限制与剥夺，虽然它基于损害较小利益保全更大利益的立法考量具有合法性，但是也不能越权、恣意限制与剥夺公民权利。基本权利保障构成政府管制不可或缺的宪政基础，政府管制的存在与基本权利保障的宪法精神并行不悖，一切政府管制行为必须以保障公民基本人权为归宿；政府管制应设定公民基本权利保障的最低限度，为政府管制的行使划定明确、严格而不可逾越的法律界限。第三，在政府管制中，即使涉及公民权利的限制与剥夺，政府也应合理行使管制权，以公共利益为依托，妥当处理国家公权力与公民个人权利之间的严重失衡。

　　4．合目的性原则

　　对网络表达自由的限制不能违背保护人权的宗旨，不能违背宪法，因此这种限制是有条件的、有范围的，对这种限制也要加以限制。网络人权保障本质上是对互联网权利、自由克减的措施和手段的限制，是为互联网管制划定边界。[16]在对互联网进行管制对网络表达自由限制时，是否会损害原本就先天发育不良的言论环境与保护机制，是我们不得不考虑的问题。政府在进行网络媒体的管制尤其是对网络表达权进行限制时需要格外小心，以免伤及表达自由和网络信息的自由流动，因此，政府对网络媒体实施管制不但要具有合法性，还需具备合目的性。政府在为达到以下目的时，才能限制表达自由：第一，尊重他人的权利和名誉。网民们在行使表达自由权的时候，也应当尊重他人享有的隐私权和荣誉，不应当为追求商业利益而致他人的隐私和名誉于不顾；政府有义务通过法律的实施，制裁损害他人隐私和荣誉的行为。第二，国家安全。当国家遭到严重的政治和军事威胁时，政府可以限制表达自由。这种情况包括：政府可以限制获得或散布本国的军事机密；政府可以在政治动荡的情况下，限制、制裁直接号召暴力推翻政府的公开演讲等。第三，公共秩序、公共卫生与公共道德。第四，保护未成年人。[17]只有符合这些目的，政府才可以对网络表达自由进行限制。

　　5．限制有害信息传播原则

　　网络媒体的政府管制，在很大程度上就是管制有害信息。有害信息是指违背社会主义精神文明建设要求、违背中华民族优良文化传统与习惯以及其他违背社会公德的各类信息，包括文字、图片、音频视频等。互联网的开放性为一些非法活动提供了新的土壤，导致色情、暴力、邪教等信息在网上肆虐。网络有害信息危害了网络社会中相当一部分网络行为者的实际利益，扰乱了网络社会正常运行秩序。出于对国家安全和社会安全的考虑和对公民私生活安少的保护，对信息进行网络管制变得非常必要。对网络有害信息的管制可采取这样的措施：设置国家专门管理部门，对输入信息进行义务设定，对网络所有者、经营管理者进行义务设定，使之负检查、通知、报告、写作、答复之责任，并保障网络使用者的某些权利如信息的控制权、咨询权等。[18]

　　（二）立法创新

　　当前，应当完善旨在保护人权的网络法律体系。我国网络立法的目的侧重于加强管理，而忽视对网络主体权利的保护。我国现行的网络立法多为国务院及其部委发布的行政法规、部门规章，这些法规调整的是管理与被管理的关系，而非权利与义务关系。虽然《关于维护互联网安全的决定》的立法目的是：“为了兴利除弊促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，促进个人、法人和其他组织的合法权益”；但在随后的立法如《国际联网规定》的立法目的在于：“为了加强对计算机信息网络国际联网的管理，保障计算机系统的健康发展”；《计算机信息网络国际安全保护管理办法》规定：“为了加强对计算机信息网络的国际联网的安全保护，维护公共秩序和社会稳定”；《互联网信息服务办法》规定：“为了规范互联网信息服务活动，促进互联网信息服务的健康发展。”这几部立法的目的都在于规范管理秩序而没有提到对网络主体包括网络用户和网络运营商权利的保护。它表明了我国互联网立法的着眼点在于控制权利而不是保护权利，相关的网络规范大部分是政府从方便管理的角度制定的，内容也大都是对网络从业者或者网民课以义务。在法律责任部分强调的都是网络经营者或者网民违反相关规定时应承担的责任，如罚款或者停业，取消刊载新闻资格或查封网站的处罚，少有对网络从业者或者网民权利进行保护的相关规定。

　　网络立法的着眼点应从控制权利转变为保护权利，立法的目的应由规范管理秩序转变为侧重于对网络主体包括网络用户和网络运营商权利的保护，立法的内容侧重于授予权利而非对网络从业者或者网民课以义务。网络立法可建立一个由《网络法》为核心，由基本法的相关内容为配套的，由行政法规和行政规章为补充的，由最高司法机关的司法解释为法律实施说明的完整的网络人权保障法律体系。[19]




【作者简介】
张小罗，单位为中南林业科技大学。


【注释】
[1]冯军：《关于计算机信息网络管制问题的思考—从宪法、行政法的角度》，《科学中国人》2003年第7期。
[2][英]尼尔·巴雷特：《数度字化犯罪》，辽宁教育出版社1998年版，第194页。
[3]参见王俊豪：《政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应》，商务印书馆2001年版，第2-3页。
[4]马民虎：《互联网安全法》，西安交通大学出版社2003年版，第165页。
[5]李滢：《聚焦于内容管制的互联网综合治理——以江苏省对互联网的治理为个案》，苏州大学2007硕士学位论文，第17-18页。
[6][美]理查德·斯皮内洛：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第1页。
[7]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第95页。
[8]杜敬明等：《互联网时代的法律探索》，法律出版社2004年版，第26-28页。
[9]何精华：《网络空间的政府治理—电子治理前沿问题研》究，上海社会科学院出版社2006年版，第45页、第43页。
[10][美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国》，上海人民出版社2003年版，第47-49页。
[11]陈剩勇、杜洁：《互联网公共论坛与协商民主：现状、问题和对策》，《学术》2005年第5期。
[12]庾向荣、秦绪栋：《论互联网对人权的影响》，《东吴法学》2005秋季卷。
[13][奥]J·多勒：《奥地利因特网的发展现状、存在问题及法律基础》，尹国其译，《国外社会科学研究》1998年第6期。
[14]刘德良：《网络时代民商法理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第66-67页。
[15]参见秦绪栋：《网络管制立法研究》，载张平：《网络法律评论》（第四卷），北京大学出版社2004年版，第130-131页，第144页。
[16]、[19]黄学贤、陈峰：《互联网管制背景下的网络人权保障体系探析》，《法治论丛》2008年第2期。
[17]王四新：《网络空间的表达自由》，社会科学文献出版社2007年版，第87-90页。
[18]张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第165-170页。