【出处】《法学》 2011年11期
【关键词】刑事诉讼；公安机关；定位
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　8月30日，提交给十一届全国人大常委会第二十二次会议初审的《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）向社会公布征求意见，引起了全社会特别是法律界的高度关注和热议。多数人士既基本肯定《修正案（草案）》的进步，又对之提出了许多修改的建议。其中，刑事诉讼中的公安机关是否为司法机关是热议问题之一。因为，1979年通过的刑事诉讼法全部条文中没有出现“司法机关”一词；1996年通过的修正刑事诉讼法中有两个新增的条文即第17条、第38条出现了包括公安机关在内的“司法机关”一词的规定。如第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”此条的“司法机关”显然包括公安机关及其他进行刑事诉讼的国家专门机关。此次《修正案（草案）》则进一步扩大“司法机关”一词的使用，现共有9条规定有“司法机关”一词，即第17条、第33条、第42条、第46条、第51条、第61条、第62条、第114条、第272条。其中除第17条、第38条为原有规定外，新增加了7条，这7条中的“司法机关”都包括了公安机关。如：第51条第2款规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”此款的规定显然指工商、税务、环保等行政管理机关在执法过程中发现有犯罪行为并收集到相关的物证、书证后，移送给公安机关要求立案侦查时，公安机关认为该物证、书证审查属实的可以作为犯罪证据使用，并在移送审查起诉、提起公诉时将其移送给检察机关和法院使用。这里的公、检、法都概括称为“司法机关”。另外，全国人大常委会法工委负责人所做《修正案（草案）》说明中两次提及司法机关均明确包含法院、检察院和公安机关等国家专门机关，如说：“起草工作秉持中国特色社会主义法治理念……；坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则，完善刑事诉讼中各司法机关的权力配置，更好地适应诉讼活动的需要。”以上《修正案（草案）》的相关条文和立法部门的说明明确地认为在刑事诉讼中公安机关等国家专门机关与人民法院、人民检察院一样其性质都是司法机关。

　　但笔者认为，《修正案（草案）》把公安机关定性为司法机关的规定，是有问题的，至少是不成熟、不慎重的。它不仅与国际通例相左，而且不符合我国宪法规定的中国特色政治体制与司法体制的内涵。

　　二、比较法视野下刑事诉讼中公安机关的定位

　　西方现代法治国家的政治体制均以三权分立为其思想基础，司法权由法院行使，检察机关大多被认为是行政机关，警察机关无论是行使治安管理权还是行使刑事诉讼中侦查权的，都被认为是行政机关。但英美法系与大陆法系在对待三机关性质的界定上还存在某些差异。

　　（一）英美法系

　　英国是世界上最早确立权力的分立与制衡的国家，美国是当今世界上实行三权分立最典型的国家，它们都坚持立法权属于议会，司法权属于法院，行政权属于政府机构。按照美国宪法规定，“立法权，全属合众国的国会”；“行政权力赋予美利坚合众国总统”；“合众国的司法权属于一个最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。”[1]

　　英国是现代意义上的警察制度的诞生地，1829年国会授权内政大臣罗伯特？皮尔组建了大伦敦警察厅，标志着世界上现代警察制度的开始建立。当今英国的警察系统由内务部领导，内政大臣是英国警察的最高首长。英国警察最重要的职责之一是犯罪侦查，绝大多数刑事案件的侦查是由警察负责进行的。“警察机关拥有侦查犯罪、逮捕罪犯以及收集定罪所必需的证据等一系列权力，是英国现代刑事司法体系的重要组成部分。”[2]警察过去还承担着向法院提起公诉的职责，直到1985年《犯罪起诉法》颁布后，才由新建立的皇家检察机构承担公诉职能。虽然行使侦查以至起诉职权，警察仍然是行政机关，并不因为其从事刑事司法活动而成为司法机关。

　　在美国，联邦政府各重要部门都设有自己的执法机构承担不同案件的侦查任务，如司法部下属的联邦调查局是主要的侦查机构、毒品管理局负责毒品犯罪的侦查；内政部下属的国家公园警察局、总督察署，国防部下属的国防调查署、海军部调查局等诸多机构也都承担与本部门职责直接相关的犯罪侦查任务。在州一级，州内政部负责领导州的警察机构。以上这些机构在侦查犯罪时都以警察身份进行，与检察机关是平行的分工协作关系。警察的侦查行为一方面是行政行为，另一方面是刑事诉讼程序的第一阶段，具有一定的司法属性。

　　（二）大陆法系

　　大陆法系国家的法院、检察机关、警察机关的性质、相互关系与英美法系国家大同小异。多数国家的宪法规定司法机关仅指法院，如德国《基本法》第九章第92条规定：“司法权赋予法官，由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。”但有的国家的宪法规定，司法机关包括法院和检察机关，根据法国《宪法》第65条规定，设立最高司法委员会，由总统担任主席，司法部长为当然副主席。根据《司法组织法典》的规定，法官和检察官都是司法官，由最高司法委员会管理。[3]意大利宪法第104条规定：“司法机关为独立于任何其他权力机关的自主体制。最高司法委员会由共和国总统担任主席。最高法院的首席院长和检察长为最高司法委员会的当然成员。…”

　　至于大陆法系国家的警察，其在国家机构中的地位是行政机关，归行政长官领导，这是没有例外的。德国的警察机构由两部分组成，联邦警察隶属于联邦内务部，州的警察机构由州内务部长领导。《法国国家警察职业道德准则法令》第4条规定：“国家警察按一定的等级制度而组成，归属内政部长管辖。”[4]日本警察机构分为国家警察机构和地方警察机构。按照《日本警察法》规定，在内阁总理大臣辖下设置国家公安委员会，作为中央警察机构最高权力机关，其下设警察厅。地方警察机构是在都道府县知事领导下的公安委员会，负责管理地方警察。在刑事诉讼领域，与英美法系不同，大陆法系国家的警察在从事刑事侦查工作时受检察官的领导和监督，甚至作为检察机关的辅助人员在其直接指挥下开展侦查工作。由于警察的侦查活动具有一定的司法性质，因此大陆法系国家一般把从事侦查的警察称为司法警察，把侦查机关称为刑事司法警察机关。法国刑事诉讼法第14条规定了司法警察的职责：“只要没有开始侦查程序，司法警察依本编所定区分，负责查证违反刑事法律之犯罪行为，搜集犯罪证据，查找犯罪行为人。在已经开始侦查程序的情况下，司法警察执行预审法庭的委派，按照预审法庭的要求办案。”[5]该法第15条、16条、20条规定了司法警察的人员组成主要包括两类；一是国家警察，由内政部长领导；二是国家宪兵，由国防部长领导。司法警察属于行政机关序列，在刑事诉讼中是与司法机关并列的机关。[6]意大利和日本对司法警察人员、职责的规定与法国大体相同。以上所述的西方两大法系国家的三权分立政治体制虽然与我国的政治体制性质不同，但警察机构在刑事诉讼中的行政机关定位，对我国刑事诉讼中公安机关如何定位，仍有参考意义。

　　三、我国刑事诉讼中公安机关的定位问题

　　对我国刑事诉讼中公安机关性质的界定，需要根据宪法所确定的中国特色社会主义政治体制进行两个方面的分析，一是公安机关在国家机构中的一般属性，二是公安机关在刑事诉讼中的定位。这两个有机联系的问题可以从以下几个方面进行考量。

　　（一）从宪法及有关法律的规定来考量

　　我国宪法规定的政治体制是人民代表大会制度，其特点是各级人民代表大会是人民行使权力的最高权力机关，各级政府和各级人民法院、人民检察院是行使国家行政权、审判权、检察权的机关，它们都由同级人民代表大会产生、对它负责、受它监督，并被简称为“一府两院”，公安机关则属于国家行政机关中的一个组成部分。《宪法》第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第89条规定：“国务院行使下列职权：…（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；…”根据宪法所制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：…（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；…”。根据《宪法》和有关法律规定，我国的公安机关和公安工作无疑是属于行政性质的，其领导机构在中央为国务院下属的公安部，在地方为各级人民政府中设立的公安厅、局。

　　我国公安机关的工作大多是与维护社会治安有关的行政管理工作，同时又承担大部分刑事案件的侦查任务，公安机关的侦查活动与检察院的追诉、诉讼监督活动、法院的审判活动以及有关部门的一定执行活动[7]形成了刑事诉讼的全部活动体系。正因如此，宪法第135条明文规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。刑事诉讼法不仅把该条规定作为基本原则加以规定，同时也明确了公安机关在刑事诉讼中的职责分工。根据刑事诉讼法第3条的规定，公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审（笔者注：实际上是侦查阶段的最后程序），这就意味着我国公安机关在刑事诉讼中承担以侦查为主的重要诉讼任务。根据刑事诉讼法第4条以及其他有关规定，承担侦查任务的还有检察机关、国家安全机关，军队保卫部门、海关缉私部门以及监狱中的侦查组织。在中国的语境下，把诉讼理解为司法活动是合理的，因为侦查不仅是刑事诉讼中的重要组成部分，而且是按刑事诉讼法规定的法定程序来进行的，把它与一般行政机关的行为一样定位为行政性质是不合适的。当然，侦查活动不同于审判、也有别于起诉，既是诉讼活动，也明显带有某些行政活动的特征（如要求迅速及时、基本上不公开及受行政首长领导等）。但总体而言，侦查活动还是属于诉讼活动即司法活动的范畴。然而绝不能由此做出这样的推论：凡是在刑事诉讼中从事侦查或者其他诉讼活动的机关都是司法机关。《公安机关组织条例》第2条规定：“公安机关是人民民主专政的重要工具，人民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，承担依法预防、制止和惩治违法犯罪活动，保护人民，服务经济社会发展，维护国家安全，维护社会治安秩序的职责。”在这个条例中，也只是把人民警察规定为武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，而没有定位为司法机关。也就是说，把刑事诉讼中的司法机关与行使一定司法权的机关的性质加以区别，而没有混为一谈。同样，我们也不能把司法工作人员与其所在的单位混为一谈。我国《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”其中监管人员包括公安机关、国家安全机关以及司法行政部门所属的有关机关（监狱和看守所）中担任监管犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的人员。还包括在劳动教养场所中担任监管劳教人员职责的人员。[8]如果上述各种司法工作人员所在单位都是司法机关，那么不仅公安机关，甚至司法行政机关不都成了司法机关了吗？

　　（二）从中央有关重要文件来考量

　　再来看一下中央有关重要文件是如何对法院、检察院、公安机关定性的。中国共产党第十五次代表大会报告中指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度。”十六大报告指出：“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题。改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”这两个极为权威的文件十分明确地把司法机关定位为审判机关和检察机关，还要求逐步实现司法审判和检察同司法行政事务的分离。十七大报告中没有明确提司法机关，但强调指出要“保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。党的十六大以后，党中央先后发了两个关于加强公安工作和法院、检察院工作的决定。在《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》（中发[2003]13号）中指出：“公安机关是人民民主专政的重要工具，是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，肩负着打击敌人、保护人民、惩治犯罪、服务群众、维护国家安全和社会稳定的重要使命。”在《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》（中发[2006]11号）中指出：“人民法院和人民检察院是国家司法机关，是人民民主专政的国家机器的重要组成部分，肩负着贯彻依法治国基本方略的重要使命。”从以上一系列党中央的权威文件中可以清晰地看出，我国的人民法院、人民检察院是司法机关，公安机关既是行政机关又是重要的刑事司法力量。另外，国务院新闻办公室发布的有关文件中也有关于三机关性质的表述。《中国人权发展50年》（1949年-1999年）指出：“公安、司法机关依法打击犯罪，保护公民的合法权利不受侵犯。”《保护知识产权行动纲要（2006-2007年）》中提出：“公安、司法机关要进一步加大打击力度，加强知识产权刑事司法保护。”这里的司法机关指的是法院和检察院，这是不言而喻的。这两个文件不仅面向国内，而且面向国际社会，它们都用“公安、司法机关”表述公检法，这是很值得我们注意的。

　　（三）从法学界的学术观点来考量

　　关于我国法院、检察院、公安机关三机关是否定性为司法机关的问题，综观法学界的学术观点，主要分为三派。一是一机关说，认为司法机关仅指法院，这是一种传统的观点，现在仍有学者主张此说。如陈瑞华教授认为“司法是与裁判有关的国家活动，司法权也就是裁判权”，检察机关只是“带有一定的准司法机构的性质”。[9]还有学者明确指出“在我们国家，司法机关就应当是人民法院。”[10] 第二种是两机关说，认为在我国司法机关为法院和检察院，公安机关是行政机关，持这种观点的学者比较多。如张文显教授认为“在我国，按照现行法律体制和司法体制…人民法院和人民检察院便是我国的司法机关，也即我国司法主体。…一些人甚至一些领导人将公安机关甚至包括司法行政机关也称为司法机关，所谓‘公、检、法、司’，实际上不符合我国现行法律法制和司法体制，是对司法机关的一种不正确的理解。因为它们属于国家行政机关的组成部分，称之为广义上的‘政法机关’尚可。”[11]王利明教授认为，“依据我国宪法的规定，各级人民法院和人民检察院属于国家司法机关。”[12]徐静村教授认为：“在我国，严格意义上的司法机关是人民法院和人民检察院，公安机关虽然行使部分司法职能，但就其性质而言，仍属于维护社会治安的行政机关。”[13]笔者（陈光中教授）一直主张我国的司法机关为法院、检察院，公安机关是行政机关，并把刑事诉讼中的国家专门机关简称为“公安司法机关”。[14]第三种观点是三机关说，认为司法机关包括法院、检察院、公安机关。如程荣斌教授说“侦查是特定的司法机关为证实犯罪和查获犯罪人而依法采取的专门调查工作和采取的有关强制性措施。”[15] 此外，有的学者的观点与前三派有所不同，如陈卫东教授认为检察机关是国家法律监督机关，公安机关是国家行政机关。“公安机关是我国各级人民政府，即国家行政部门的组成部分，受各级人民政府的领导。因此，在我国，从性质上来讲，公安机关属行政机关，而不是司法机关，这是由其功能、活动程序和组织方式所决定的。”[16]

　　笔者之所以坚持主张上述第二派观点，即刑事诉讼中的人民法院、人民检察院是司法机关而公安机关是行政机关，是基于以下几点理由：第一，是根据上述我国宪法所规定的政治体制特色和中共中央一系列重要文件对人民法院、人民检察院和公安机关的性质的明确表述。第二是认为作为司法机关应当具有独立性、中立性、裁判性、权威性等基本属性。我国的人民法院明显具有以上基本属性，是典型的司法机关。检察机关作为宪法规定的国家专门法律监督机关，在刑事诉讼中首先具备依法独立行使职权的属性。其次，检察机关在法庭上代表控方，但在审查批捕、审查起诉中对于侦查部门与犯罪嫌疑人两方而言是持客观、中立态度的。再次，检察院对案件的处理决定虽不具备终局裁判的属性，但由于其对刑事诉讼全过程实行法律监督，具有与法院同等的权威性。可见，检察机关在我国可以与法院一样视为司法机关。刑事诉讼中的公安机关的情况却有所不同。它实施侦查和其他诉讼行为受行政机关首长的直接领导，不具有独立性；其担负的追诉犯罪的职责也使其无法保持中立。虽然公安机关在刑事诉讼中的作用很重要，但主要是为后面的起诉、审判做准备，不可能具有权威性。第三，从刑事诉讼各个阶段来说，不仅起诉与审判活动具有司法性，同时侦查也具有司法性，这里的司法性是从其属于诉讼活动范畴的意义上来说的。但是不能因此认为在刑事诉讼中行使侦查权的主体就是司法机关。如上所述，在刑事诉讼中有权进行侦查的国家机关是多元的，不仅有公安机关、检察机关，还有国家安全机关、军队保卫部门、海关缉私部门、监狱中的侦查组织等。如果行使侦查权的机关都是司法机关，那么以上这些部门都成为司法机关了，这未免使司法机关过于多元化，并必然使司法机关丧失高位性、权威性，从而损害法治精神。第四，要正确理解《宪法》第135条关于“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约”规定的精神。这个规定固然在一定意义上体现了三机关在刑事诉讼中的同等地位，但是这个条文应该与宪法中有关法院、检察院以及公安机关在国家机构中的地位、职责的规定结合起来才能准确把握。还要看到，在现代法治国家，无论是西方国家还是中国，其刑事诉讼结构都是或者都应该是以审判为中心的，只有在非法治国家，才搞侦查中心主义，侦查的结果决定审判的结果。在我国，侦查固然重要，但法院在刑事诉讼中扮演着决定诉讼终局的角色；检察院在审判中起到支持公诉和审判监督的重要作用。我国尽管存在一定的侦查中心主义的现象，但我们必须要改变这种现象，从侦查中心主义走向审判中心主义。这次《修正案（草案）》的某些内容（如提高证人、鉴定人出庭率、一定情况下要求警察出庭等）也进一步强化了审判中心主义的构造。因而，我国刑事诉讼中的主要国家专门机关可以客观列为人民法院、人民检察院、公安机关或者简称为公安、司法机关，但不能概括成为司法机关。第五，为了保证公安机关完成其维护国家安全和社会治安秩序、保护公民的合法权益的重要任务，我们党和政府采取了一系列强警措施，如加强公安队伍力量、后勤装备、技术手段等，这是完全有必要的；对公安机关领导人的职务进行高配[17]也是可以理解的。但是，强警不应当改变公安机关在国家机构体制中的固有定位，不能把公安机关升格为司法机关，否则就破坏了我国宪法所规定的国家机构的有机统一体制，也有违社会主义法治理念。

　　四、结语与建议

　　历史的经验值得注意。在古代的封建专制主义时代，司法与行政是不分的，专职办案的司法官吏从属于行政长官。近代资产阶级革命以后，在法治理念的指导下，国家机构中建立了独立的司法机关，同时也创建了从属于行政系统的警察力量。警察尽管承担主要的侦查任务，但不是司法机关本体。在我国政治体制下，公安机关属于行政机关，其在刑事诉讼中所进行的侦查活动属于司法活动，在这个意义上说，警察是一种重要的刑事司法力量，但不能因此把负责侦查任务的警察机关定位为司法机关。我国司法体制改革的方向是应当使法院和检察院这两个司法机关越来越能依法独立、公正地行使审判权、检察权，而不是让公安机关与法院、检察院三者合为一体都成为司法机关。果真如此，这种司法体制的改革是进步的体现还是倒退的不祥之兆，就非常值得我们深思了。至少在中国现实的政治体制下，刑事诉讼中公安机关的定位是一个存在着重大争议且十分敏感的复杂问题，不宜在这次刑事诉讼法修改中贸然确认为司法机关。

　　为此，笔者建议，对《修正案（草案）》中新增加的7个条文按照宪法的规定改为人民法院、人民检察院、公安机关，同样把96年刑事诉讼法中增加的2条有“司法机关”的规定也作回归性修改。譬如，草案第62条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”其中的“司法机关”可以改为“人民法院、人民检察院、公安机关”。当然，其中有的条文把司法机关改为法院、检察院、公安机关可能在文字上不太确切、妥贴，那可以另作灵活处理。

　　为了使《刑事诉讼法修正案（草案）》在征求意见后得到更好的修改完善，更符合社会主义法治理念，特撰此文直陈己见，就教于法界同仁并供立法部门参考。




【作者简介】
陈光中，单位为中国政法大学诉讼法学研究院。


【注释】
[1]美国《宪法》第1条第1款、第2条第1款、第3条第1款。
[2]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编，姚永吉等译，何家弘审校：《英国刑事司法程序》，法律出版社2003年版，第38页。
[3]参见甄贞主编：《检察制度比较研究》，法律出版社2010年版，第26页。
[4]井致远译：《法国国家警察职业道德准则法令》，载刘伯祥主编：《外国警察法》，中国法制出版社2007年版，第660页。
[5]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第17页。
[6]参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第300页。
[7]刑事执行工作，大部分属于司法行政性质，如监狱和社区矫正管理；某些工作属于司法性质，如决定监外执行、减刑等。
[8]朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年版，第116页。
[9]陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
[10]陈界融：《证据法学概论》，中国人民大学出版社2007年版，第5页。
[11]张文显主编：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第237页。
[12]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第6页。
[13]徐静村主编：《刑事诉讼法学》（第二版），法律出版社2011年版，第60页。
[14]见陈光中主编：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第14页。陈光中主编：《刑事诉讼法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第 42页。
[15]程荣斌主编：《刑事诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社2005年版，第285页。
[16]陈卫东主编：《刑事诉讼法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第80页。
[17]如公安局局长又担任所属政府机关的副职或者担任当地党委的常委。但不宜兼任政法委书记，否则，就可能造成公安局局长实际上领导至少是干预法院、检察院办案的消极后果。