[内容提要]商法的现代化必然是以现代化的商事法律制度为基础的，本文将构建中国的电子商法作为研究现代化商事法律制度的切入口，把借鉴和移植发达国家的经验与中国的商事实践相结合。全文以商法的现代化开篇，围绕电子商法的建立展开论述。全文分为“电子商务的时代背景及其意义”“各个国家立法例的介绍”和“我国的立法模式选择”三大部分，从宏观的角度为我们勾勒了中国电子商法的大体轮廓。以期弥补“国内有关电子商务的讨论往往都集中在技术层面和实施方案，对于政策法规等软环境方面的诸多问题较少论及”[1]的不足。

　　[关键词] 商法的现代化,电子商务,电子商法

　　引 言

　　“现代化”一词，按《现代汉语词典》的解释，指的是“使具有现代先进科学技术水平”。[2]而对于属于社会科学的法律来说，它的现代化则是指“一个国家或地区从法的精神，观念，意识到法的制度的整个法制体系逐渐反应，适应和推动现代文明发展趋向的历史过程”。[3]法制的基本要素是法律规范，法律程序和法律意识形态。法制的现代化包含了这些基本要素的现代化，但不是要素之间的简单相加，而是各个要素互动整合的结果。我们将商法的现代化作为我们研究商法的入口，是因为对每一个商法学人来说，都迫切感到了这一部门法现代化的现实意义。作为一项与时代息息相关的部门法，在中国，商法的地位与独立存在的意义已得到了大多数民法学者的肯定。对于这个部门法来说，它的现代化不应再仅仅局陷于对民商合一还是民商分离的无休止的争论之中，而应该以更加务实的态度着眼于实际问题的解决和指导。现代化的商事实践必将产生现代化的商事理论，现代化的商事理论反过来又必将推动商事实践的发展。从理论到实践再到理论，实现商法的现代化是完全有条件的。但是对于中国的现状来说，这一问题还显得任重道远。与国外比较，中国商事法的现代化如何定位如何选择，的确是这一系列文章的开篇应该解决的问题。

　　我国的商法最早出现在清末光绪皇帝变法维新之时，《大清商律草案》是中国历史上第一部商法法典这部由外国人拟定的中国商法由于在下缺乏经济基础的土壤，在上又没有一个强有力的行政权力的推动，势必只能是“商法的萌芽”。国民党统治时期的“六法全书”中倒是存在所谓的商法，但是支离破碎的半殖半封的经济结构又阻碍了商法现代化的进程。只有改革开放以来，商法的现代化才真正具有了内因和外因的双重有利条件，得到了外力和内力的双重推进。笔者认为，我国商法的现代化固然包含着从商法规范，商法冲突的诉讼仲裁程序到商的精神文化各个方面的现代化。但在国际商务迅猛发展，世界经济一体化日趋形成，现代商法的同义语已经变成“新的国际统一的在全世界都应该是相同的商人习惯法”[4]的情况下，我国商法的现代化首先面临着大批现代商法规范空缺和滞后的问题。因此，商法的现代化应从商法的借鉴移植开始，重点选择那些能充分反映现代经济发展要求的，代表商法发展时代趋势，与国际衔接的商法理念和具体商法制度。

　　当internet以它锐不可挡的气势改变着人们生活的方方面面，电子商务伴随潮流滚滚而至的时候。我们注意到了各个国家和地区[包括联合国]立法机构对这一浪潮的积极响应。电子商务的系统化法规化，不仅仅是各国网络从业人员和法律界关注的焦点，也是商法现代化的一个里程碑。本文将从电子商务的时代背景及意义，各个国家在电子商务立法方面的经验介绍和我国的立法模式选择等三个方面来阐述这一问题。从而完成题设关于“商法现代化研讨”的第一步。

　　一。 电子商务的时代背景及意义

　　要提到电子商务，我们首先应该从“the Global Internet”即全球互联网开始。所谓全球互联网是建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。但是在90年代以前，internet主要应用于是科学研究、学术交流、教育以及新闻传播等领域，直到1993年，internet商用化禁止解除之后，成千上万的大小企业、个人、甚至政府，才纷纷加入到internet之中，寻求和发展商业机会。“电子商务”应运而生。电子商务的实行，打破了地域的分隔，缩短了信息流动的时间，使生产和消费更为贴近，大大了降低物流，资金流及信息流有效传输和处理的成本，为每一个企业每一个消费者提供了更好的机会。从1993年到现在，美国已有200万人在环球网上购买过商品和接受过服务。目前，国际上所有的大企业都已经或正在上网。电子商务的营业额已从1994年的800万美元剧增至50亿美元。据美国权威市场顾问公司的预测，在以后的几年内，商业网址的数量将以每年10倍的速度增长，到2000年电子商务营业额将达到2550亿美元，复合增长率超过400%.[5]2000年1月在瑞士达渥斯召开的世界经济年会向全世界宣布：网络经济是世界经济的方向。“Internet这一新兴电子技术所带来的商业机会正一步步冲击到社会各个角落，甚至会带来一场新的产业革命”。[6]

　　正是在这样的时代背景下，探讨电子商务的意义成为可能和必然。所谓电子商务指的是“通过电子方式，在网络基础上，利用WEB技术实现商品，物资，人员，信息的协调而产生的商业贸易活动”“是一个包括市场分析，客户联系，商业广告，物资调配，商业销售，银行结算，政府税收，海关通关等等涉及管理信息系统[MIS]，电子数据交换系统[EDI]，电子定货系统[EOS]，商业增值网[VAN]等在内的综合系统”。电子商务包含两个层次的内容：一是企业与企业；二是企业与个人。企业与企业间的电子商务是企业间利用计算机技术和网络技术所从事的商务活动，例如传统的电子数据交换[EDI]和新兴的快速反应系统[QRS]等；企业与个人间的电子商务是企业通过网络为个人提供的服务及商业行为，如电子购物，个人金融理财等。和传统商务方式相比，电子商务存在着这样几个特点：

　　1.经济性，由于电子商务大大简化了商品流通环节，提高了交易效率，企业和消费者从电子商务中可以大量的节约成本。据调查，使用因特网的商家基础设施投资回报率达到21%-68%.银行每年交易通过因特网付费只有13美分，通过文传付费是26美分，通过电话付费是54美分。交易成本大幅度地降低，导致信息产业界，流通产业界双赢的局面，从而为整个社会创造了财富。

　　2.时效性，电子商务打破了传统商务的时间概念，除了提高传递商务信息的速度外，电子商务可以随时随地的实现。从这个意义上来讲，电子商务已经没有上班下班的概念了。因为互联网没有节假日。另外，基于互联网的电子商务，世界各地不同时区的人们可能在共同的时间里为同一件事物工作，因此还会出现“共同时间”或“互联网时间”的概念。

　　3.交互性和个性化，顾客只要利用键盘或鼠标就可以向商家发出自己的需求信息，商家会及时作出反馈。这种反馈甚至是实时的，而且是一对一的。通过网上的定制服务，用户可以根据喜好定制有关的信息，商家可以预测用户所需的服务和所关注的商品，从而实习了个性化服务。

　　4.方便和快捷，电子商务利用多媒体及其与此相对应的软件编程技术，商家能够在网络上构筑销售其产品的销售网页，以生动逼真的视频图象，图文并茂声像并貌的与顾客进行沟通。这种商务模式的出现，取代了传统商品流通中大量存在的中间行为。商品代理制，分销商，批发及展销会等都有可能随着电子商务这种新型销售方式的崛起而变得不那么重要。

　　综上所述，电子商务，实质上，是用先进的信息技术改造传统商业模式的一次革命。电子商务以数字化网络为基础的特点造成了它与传统商务在生产方式上的重大区别，但是它在性质上依然属于纯粹的商事活动。电子商务法律关系的主体依然是企业或普通消费者；客体依然是“以赢利为目的”的商行为，因此，电子商务依旧属于传统商事法调整的范围。但是，由于电子商务抛弃了传统商事流转中所必须的手写纸化凭证而实现了完整意义上的无纸化交易；抛弃了传统意义上的商事主体而使一大批没有资金积累没有社会地位没有实践经验的甚至没有可靠身份的“网络新人类”成为商事关系的主体-这样一来，传统商法所仰仗的“公示主义”、“要式主义”和“外观主义”便失去了它们存在的意义。无纸化交易中出现的电子签名到底有没有法律上的效力？如何认定？如何保障参与电子交易的各方主体的权利？如何规制主体间的义务？如何确定电子商务的诉讼管辖？如何开展电子商务的诉讼程序？现存的商事交易法无法解决这一系列新问题。而且，电子商务所特有的商业模式，如从“迂回经济”走向“直接经济”的转变，交易范围的扩大，交易双方的身份，场所，权限等要素虚拟化等等特点，使它具有着前所未有的潜在风险，因而就更加需要一个比传统商务更加完善的法制环境。理论上的真空产生了实践中的慌乱，正是由于缺乏适当法律的承认和保障，网络安全问题才成为发展电子商务的“瓶颈”，电子黑客、电子窃贼、网上侵权，严重阻碍了电子商务的发展。“网络如果要成为世界上最大的市场，就必须提供与其它任何市场相同的保证。简而言之，在人们都开始通过网络买车并取得抵押贷款之前，网络需要向顾客保证他们的交易是安全并具有法律约束力的。”[7]美国福里斯特调查核实公司的一份研究报告预测说，如果得到良好的管理，全球电子商务将在2003年达到3.2万亿美元，但是，如果安全问题和管理混乱依然存在，那么因特网经济的总额将不会超过1.6万亿美元。这一切说明，实践呼唤着新理论的出现，电子商务法的出台已成为时之所致大势所驱。



　　二。 其他国家在电子商务立法方面的借鉴意义

　　面对电子商务这一朝气蓬勃的历史潮流，各个国家分别出台了自己的法律规范，

　　其中联合国国际贸易委员会[UNCITRAL]在1996年通过的《电子商务模式法〈附修改后的第五章〉及实施规则》[UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce[1996] with additional article 5 bis as adopted in 1998and Guide to Enactment]、美国政府在1997年7月公布的《全球电子商务纲要》[A Framework For Globle Eletronic Commerce]以及欧盟的《电子商务行动计划》可以说是有关电子商务立法方面的积大成者，值得我们借鉴。UNCITRAL的《电子商务模式法〈附修改后的第五章〉及实施规则》自1996年3月颁布通过以来得到了许多国家和地区及国际组织的声明支持，作为其国内立法的重要参考，它以严整的条文结构著称。UNCITRAL的《电子商务模式法〈附修改后的第五章〉及实施规则》由“电子商务模式法”、“实施规则”两部分组成，《电子商务模式法》是这部法规的主体部分，它又分为两篇：第一篇〈普遍意义上的电子商务法〉包括三章15节，内容涉及定义，数据信息的法律要求，数据信息流通等方方面面；第二篇〈特殊领域内的电子商务〉主要涉及了货物的运输等方面。至于第二部分的《实施规则》则大体上采取了工具书的形式，将这部法律所涉及到的电子商务的调整对象，调整范围，结构，补充的技术规定和相关的辅助措施尽纳其中，更为绝妙的是，在《实施规则》的第二章，法律的制定者对照第一部分逐篇逐章的进行了标注。在《实施规则》的第三章，立法者向我们介绍了这部法律的历史背景和制作目的。在1997年7月公布的美《全球电子商务纲要》序言中，对《电子商务模式法〈附修改后的第五章〉及实施细则》这部法律作了以下评论“它支持了在电子商务环境下的国际商务合作，它建立了通过电子手段有效订立合同的规则，它建立了电子合同履行的无效的规定，它定义了什么是有效的电子合同的特性，并且，它规定了为了法律和商业目的的电子签章的可接受性并为在诉讼程序和仲裁程序中承认电子化证据提供了支持”。

　　“美国政府完全同意并且支持联合国在这一领域内的一切有效实践。”[8]

　　而美国联邦政府于1997年7月颁布的《全球电子商务纲要》从内容上来看，反应出美国在电子商务发展的初始便企图取得主导全球建立电子商务游戏规则领先地位的勃勃野心。该纲要由美国副总统戈尔牵头领导，成立了跨部门的电子商务工作小组，其成员包括美国国务院，财政部，法律部，商务部，白宫办公室[又包括国家安全局，预算控制局，科技政策办公室，副总统办公室，美国贸易代表]，联邦通讯委员会等高级部门。它的借鉴意义在于，该纲要揭示并宣布了进行电子商务所应遵循的“五大原则”和“九大议题”。所谓“五大原则”是指：1，私人企业应居于领导地位；2，避免对电子商务作不必要的限制：3，支持一个可预测，持续及简单的商业法律环境；4，确立网际网路的独特个性；和5，推动以全球为基础的网际网路商务。所谓“九大议题”，包括：1，关税与税捐；2，电子付款系统；3，制定电子同一商法典；4，保护知识产权；5，保护隐私权；6，网路安全；7，电信建制与资讯科技；8，网路内容及广告；和9，网络相关科技标准。与《全球电子纲要》相仿的是欧盟的《行动计划》，它也规定了一系列的基本原则，其中，既有实践意义又与《纲要》不同的基本原则还有“电子商务应在开放，公平的竞争环境中发展：政府干预应在需要时起到促进国际化法律环境建立，公平分配匮乏资源的作用；使私营企业介入或涉入电子商务政策的制订”等等。

　　三。我国电子商务的立法模式选择

　　我国的电子商务在短短的三年时间里，“以冲刺的速度，跑过了美国十年所走的道路。”[9]在1999年，中国的网络用户已经达到了450万，建立了一大批发展势头良好的商业网站，月交易额已达到1亿多万人民币。我国政府十分重视电子商务，于2000年初制定出了发展电子商务的总体框架-“要营造一个有利于电子商务发展的有利环境，加强政府的示范，引导作用，发展政府级的非支付性的电子商务，发展政府对企业，企业对消费者的电子商务等。审议认证体系及认证机构的审批标准和办法，开发安全技术产品，加强金融信息化建设，提供和完善网上支付和交易手段，提高全民电子商务意识，为本国的经济发展和参与全球竞争打下基础。”⑩可以说，创立中国自己的《电子商法》已经具备了相当有利的条件。

　　在创立《电子商法》的立法构想中，如前所述，基于电子商务的基本性质，笔者将其划归为商法的调整范畴。在这部法律的立法指导思想上，我们认为，应该与整个商事法的现代化相呼应，将上述国际成功经验与中国电子商务的具体实践相结合。主要应体现以下几点：

　　1.电子商务的市场主体享有市场所赋予的一切权利，强调素质而不是强调身份。针对电子商务的发展特点，甚至可以将作为市场主体的企业纳入立法者的范畴。强调市场主体是完全的主体，拥有至高无上的权利，包括可以通过协议改变法律。

　　2.电子商务的市场主体的市场行为靠自律，而不是靠他律。法律的干预应该是“透明的，少量的，重要的，有目标的，非歧视性的，平等的，在技术上是中性的”。

　　3.电子商务权力救济的机制应以自裁主，辅以他裁。与现代商法相一致，电子商法在性质上属于“自治”法。充分发挥电子商务冲突中仲裁机制的作用。

　　4.电子商务的各种技术支付手段应与传统的非电子手段的税收概念相结合，特别对于中国这样的发展不平衡的发展中国家来讲。

　　从宏观的角度来讲，中国的电子商法应是一个宽容开放的体系，中国的电子商务立法应开展广泛的国际合作，努力使其达到与全世界的协调一致。

　　具体到形式上，由于我国不存在统一的商事法典，所以我国的电子商法只能选择作为商事法的特别法这一形式，与《公司法》，《证券法》，《票据法》，《保险法》及《海商法》一起并列从属商事法这一大的部门法。《电子商法》的立法目的是为了适应电子商务发展的国际化需要，承认电子化认证方法的法律有效性，保障交易人的权利义务，建立起消费者和企业对电子商务交易的信心。从内容上看，可以将其主要分为以下几个部分：

　　1.电子商法的一般规定

　　这一部分主要是一些技术和概念上的规定，类似于一般部门法的总则部分。它为电子商务的开展者提供一个得到法律承认和保护的“操作平台”。包括电子商法的适用范围，有关定义，目的在于用法律的方式肯定和承认电子商务领域内出现的一些新兴事物。如数字化信息[Data information]，电子数据交换[EDI]，签章[Signature]，发件人和收件人[Orginator and Addressor]，中介商[Intermediary]信息系统[Information system]等等。

　　2.电子商事法律关系的内容

　　这一部分主要应从电子商事行为的角度出发，从电子商事行为人的主体身份认证，数据信息交换的法律模型[包括合同有效的法律规定，双方当事人对数据信息的确认，要约和承诺的时效、合同成立的时间和地点]，电子商务内容的法律限制。由于电子合同交易所依赖的载体和技术手段与传统合同不同，所以电子商事法律关系涉及到的方方面面都需要创新和改革。如电子合同的订立、电子合同的成立、电子合同的生效等问题。特别是“电子合同”成立的时间和地点问题。笔者认为电子合同的成立应采纳大陆法系的“到达生效主义”而抛弃英美法系传统的“发出生效主义”，因为发出地可以是发送人拥有计算机的任何地点，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出承诺。这样一来，将使合同成立的地点与合同失去任何意义的联系，不利于确定当事人的权利与义务以及合同的管辖。

　　3.电子商事法律关系的法律后果及相关问题

　　这一部分主要涉及电子商法对电子商务冲突的解决和救济及政府调节的相关方面，包括司法管辖权的分配，责任的担负，个人数据的知识产权保护以及关税和税赋等等。

　　4.附则

　　这一部分主要强调与电子商务密切相关的技术标准，虽然在内容上显得与第一部分有些重叠，但对于《电子商法》这一建立和开展都依赖于信息技术的新兴部门法来讲，以专门的章节来设立技术标准，不仅代表着这一部门法的特点，也显现出立法者要求的精确。

　　圄于文章内容和主题的限制，笔者没有就上述内容展开进一步具体的阐述，因为每一个具体问题的论述都必将涉及从技术的抽象到法律的抽象，从保留传统到适应现状，从国际统一到国内特色的各个方面的起承转合。在这里不再赘述。

　　综上所述，面对电子商务这一国际化的现代经济模式，刚刚从计划经济向市场经济过渡的中国已经无路可逃，唯一的选择便是勇敢的加入“游戏”并且制订出对自己有利也对国际上其他交易方有利的“双赢规则”。而基本的电子商法法规的出现，只是电子商务法制建设的第一步。我们对电子商务的法律调整的讨论只是商法现代化研讨课题的开篇。电子商务的法制建设是商法现代化的一个里程碑，是一项“任重而道远”的社会系统工程。

　　资料来源

　　[1]张保明，全球电子商务法制建设的新格局[J].互联网世界2000（2）。

　　[2]现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1977年第二版，1115.

　　[3]公丕祥，法制现代化研究[M].南京：南京师范大学出版社，1995.123.

　　[4]公丕祥，法制现代化研究[M].南京：南京师范大学出版社，1995.123.

　　[5]此处的数据资料及本文以下所提到的数据资料均来自Internet协会的网

　　[6]王德全，互联网与电子商务的有关法律问题[C]郑成思，知识产权文从（一）230页。

　　[7]斯蒂芬·贝克，驯服疯狂的网络[J].美国，商业周刊。2000-10-14。