【摘要】我国死刑的立法技术实质上扩张死刑，形式上却隐藏死刑：总则以貌似限制死刑的法文，放宽死刑适用条件；分则以罪名变更、罪状重组的方式，使死罪数量明减实增；死刑个罪或扩大罪状外延、缩小其内涵，以扩大覆盖面，或以援引、分割、转化、竞合的方式隐藏死刑。扩张死刑源于对刑罚效益规律的误读，降低了刑罚配置的整体效益；隐藏死刑源于轻刑化的外围压力，降低了死刑自身的效益，最终陷入了死刑“越限制越泛滥”的怪圈。
【关键词】死刑；立法技术；扩张死刑；隐藏死刑；刑罚效益
回首我国限制死刑的历程，不难发现，死刑立法已陷入“越限制越泛滥”的“怪圈”。如果说在旧刑法时期（1996年以前），“限制死刑”尚未引起足够重视，扩张死刑还情有可原；但在1997年修订《刑法》之时，“限制死刑”已深入人心，而新刑法竟能“暗渡陈仓”，完全是凭“高超”的死刑立法技术。该技术主要体现在死刑条件、死罪数量、死罪条文的规定中。为了真正做到“限制死刑”，提高刑罚实施效益，有必要对此深入探析。
一、关于死刑条件的立法技术：法文相似，效果迥异
在总则中，死刑立法以死刑适用的原则性条件为核心，该条件制约着个罪的死刑适用，宜反映“限制死刑”的精神，并与相关国际公约一致。但现实情况并非如此。新《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。该规定与旧刑法极其相似，却与国际公约的规定相去甚远。实质上是以貌似限制死刑的法文，“鱼目混珠”地放宽了死刑适用条件。
首先，“罪行极其严重”与旧《刑法》的“罪大恶极”相比，变化不大。但是，正如有的论者指出：“罪行极其严重”“明显具有虚幻性”，[1]以致这个本来是为了原则性地限制死刑适用的条款，事实上有扩张死刑适用的可能。尽管我们在学理上试图将“罪行极其严重”解释为“主客观相统一”，但从其用语来看，易被误解为只重视客观危害，而忽略了犯罪人的主观恶性，尤其是忽略了对人身危险性的要求。从这个角度来说，新《刑法》将死刑适用的原则性条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”，不是什么向客观主义的进步，相反却是一个恶性倒退。[2]
其次，“罪行极其严重”与《公民权利与政治权利国际公约》的标准“最严重的罪行”相比，法文极其相似（这或许是新刑法如此修改的原因），但效果迥异：“最严重”是所有罪名中取其最重者，即“第一名”；而“极其严重”则是个模糊概念，除“第一名”外，还包括第二、第三等许多排名靠前的罪名。国外刑法若这样规定死刑条件，一般会辅之以其他限制，如《俄罗斯刑法》第59条规定：“死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用”，即从犯罪性质上限制。而我国死刑几乎可以适用于一切性质的犯罪，《刑法》中除“渎职罪”外，其余九章犯罪均设有死刑，可见适用面之宽。
二、关于死罪数量的立法技术：罪名变更，罪状重组
在分则中，从总体来看，新刑法本应尽量减少死罪数量，但其却利用立法技术“瞒天过海”：通过罪名变更、罪状重组，使死罪数量明减实增。通说认为新《刑法》共68个死罪，比旧《刑法》的77个死罪有所削减，不少学者亦以此为喜，却忽视了这背后的真相：旧《刑法》的77个死罪，55个被保留，7个被削减，其余15个则通过立法技术“改造”，浓缩为6个，同时新《刑法》又增设了7个死罪。这样，死罪数量表面减少了9个，实际并无任何减少。细述如下：
（一）削减7个死罪：(1)阴谋颠覆政府罪；(2)组织越狱罪；(3)惯窃罪；(4)投机倒把罪；(5)组织、利用反动会道门进行反革命活动罪；(6)利用封建迷信进行反革命活动罪；(7)流氓罪。这些死罪，或改变罪名，或分解、包含在其他罪之中，但都取消了死刑。
（二）增加7个死罪：(1)非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；(2)抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；(3)走私核材料罪；(4)暴动越狱罪；(5)盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；(6)故意提供不合格武器装备、军事设施罪；(7)非法出卖、转让武器装备罪。
（三）“改造”15个死罪：
1.罪名变更：将2个死罪的罪名变更，死罪总量不变。(1)原“拐卖人口罪”变更为“拐卖妇女、儿童罪”；(2)原“强迫妇女卖淫罪”变更为“强迫卖淫罪”。
2．罪状分解：将4个死罪的罪状分解至其他死罪中，死罪数量“减少”4个。(1)原“反革命破坏罪”相关内容转移并分解至新《刑法》危害公共安全罪相关条文之中；(2)原“反革命杀人罪”、“反革命伤人罪”分别移到新《刑法》的“故意杀人罪”和“故意伤害罪”中；(3)原“特务罪”被新《刑法》“间谍罪”所包纳。
3.罪状合并：将9个死罪合并为4个，死罪数量“减少”5个。(1)原“策动叛乱罪”、“策动叛变罪”、“持械聚众叛乱罪”3死罪合并，并被“武装叛乱、暴乱罪”所吸收；(2)原“盗窃武器装备罪”、“盗窃军用物资罪”2罪合并，并被“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”所吸收；(3)原“破坏武器装备罪”、“破坏军事设施罪”2罪合并，并被“破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪”所吸收；(4)原“绑架妇女、儿童罪”和“绑架勒索罪”2罪合并为“绑架罪”。
可见，新《刑法》通过罪状重组（分解、合并）的方法，使死刑“罪名”减少了，但死刑“罪状”仍然存在，而且覆盖范围更大。例如，与原《刑法》的“盗窃武器装备罪”、“盗窃军用物资罪”相比，新《刑法》“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”就增加了两个选择性罪名：“抢夺武器装备罪”、“抢夺军用物资罪”，死刑的规制范围明显扩大。
三、关于死罪条文的立法技术：扩充罪状，隐藏死刑
从分则死刑个罪条文的具体规定看，立法者利用立法技术一方面尽量扩大死罪罪状的覆盖面，另一方面却将死罪法定刑中的死刑隐藏起来。
（一）扩充罪状
1．外延增大：选择性罪状
如第127条规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质……情节严重的，处……死刑”。该条罪名为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”，系“选择性罪名”，在罪数上属法定的一罪，但犯罪行为、犯罪对象都有多种选择。立法者为严密法网，尽量扩大罪状覆盖面，选择性罪名极为普遍，68个死罪中就有24个是选择性罪名，占35.3％！根据排列组合原理，司法中死罪数量将呈几何极数裂变增加，远远不止68个。其他国家（如日、韩）在其有限的死刑罪名中，几乎不存在“选择性罪名”；中国台湾的死罪虽有160个，但计算方法却是“实打实”的。[3]
2．内涵缩小：模糊性罪状
罪状是以文字形式记载的构成要件，按内容可分为记述性构成要件要素和规范性构成要件要素。根据逻辑原理，内涵越小，外延越大。罪状越简练，内涵就越小，涵摄的可罚行为越多。死罪罪状普遍较简练，从而具有模糊性。
（1）记述性构成要件要素模糊
典型用语为“其他”，如抢劫罪的“其他方法”，这里的“其他方法”是记述性要素，简则简矣，却不明确。法官只能从与其并列的“暴力、威胁”出发，类推确定。类似条文不在少数。类推在新刑法总则中已被取缔，却在分则中阴魂不散。
最简练的，莫过于“以危险方法危害公共安全罪”。该罪的行为仅“其他方法”四个字，无任何限定。这不仅行类推之实，还将类推结果独立成罪，为类推披上了一件合法的“外衣”，使类推过程得以隐藏。试想，如果刑法中还设有“以其他方法破坏经济秩序罪”、“以其他方法侵犯财产罪”、“以其他方法侵犯人身权利罪”……罪刑法定还有何意义？
(2)规范性构成要件要素模糊
典型用语为“严重”、“重大”，例如，表述“结果”的“重大损失”、“严重后果”、“特别严重危害”；表述“行为”的“以特别残忍手段”；表述“情节”的“情节严重”。
以上均属规范的构成要件要素，该要素不从客观特征而从主观评价去描述可罚对象，这使得可罚范围漫无边际，例如：“重伤、死亡”虽属“严重后果”，但“严重后果”却比“重伤、死亡”宽泛得多。可见，“规范性概念经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定”，[4]所以，为了实现构成要件的明确性，应尽可能采用记述的构成要件要素，并尽可能减少规范的构成要件要素，在必须采用规范的构成要件要素时，需要采取相应的立法措施，使其更为明确。[5]规范性要素虽然简练，却使死罪范围高度不确定。
（二）隐藏死刑
1．援引式隐藏
《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚”，该条援引了第383条（贪污罪）的死刑。类似的，第153条第1款：“走私货物、物品……情节特别严重的，依照本法第151条第4款的规定处罚”，也是援引死刑条款。
采用援引法定刑，可以避免不必要的重复，使法律条文更加简练。但是，新《刑法》多在法定刑升格时（尤其是处以死刑时）援引法定刑，其目的显然不是出于“简练”，何况“死刑”二字也根本无需简化。援引技术使得死刑在视觉上变得不明晰了，是对立法威吓资源的极大浪费，不利于国民预测。
2．分割式隐藏
（1）分割法定刑
在“章”的范围内分割法定刑，将死刑集中规定在本“章”最后一“条”，如：“本章上述危害国家安全罪中，除第103条第2款、第105条、第107条、第109条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑”（第113条）。立法者将该“章”所有死罪（共7个）的死刑分割出来，集中规定在该“条”。由于死罪中的死刑与非死刑分别置于不同法条，须前后查读才能察觉，隐秘性极强。
在“节”的范围内分割法定刑，将死刑集中规定在本“节”的末“条”，如：“犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪……处无期徒刑或者死刑”（第199条）。在本“节”（金融诈骗罪）中，3个罪名的死刑被隐藏在该“条”。
在“条”的范围内分割法定刑，将死刑集中规定在本“条”的末“款”。如：“犯第1款、第2款罪，情节特别严重的，处……死刑”（第151条第4款）。通过该款，第1、2款的6个罪名（走私武器、弹药罪等）被挂上死刑，但其死刑被第3款（非死罪）分割开来，放在末款，从而具有隐蔽性。
(2)分割罪状
典型条文如第157条第1款：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚”。由于151条第4款设有死刑，所以，在“武装掩护走私”的情形下，“走私罪”一“节”的全部罪名（共10个）均为死罪。但立法者将“武装掩护”这一共同的死罪罪状分割出来，集中规定在该“节”最后一“条”，从而达到了隐藏死刑的效果。通说认为新刑法共有68个死罪，就只将本“节”10个罪名中的7个纳入死罪统计，而错误认为其余3个罪名（第151条第3款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”、[6]第152条“走私淫秽物品罪”和“走私废物罪”）并非死罪。[7]
可见，我国死罪数量并非通说的68个，而应为71个。退一步说，即使死罪仍为68个，但却增加了3个可判处死刑的转化罪状，实质上与增加死罪无异。
3.转化式隐藏
典型条文如第238条第2款：“非法拘禁……使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。非法拘禁罪本无死刑，但在“使用暴力致人伤残、死亡”时转化为故意伤害罪、故意杀人罪，可适用死刑。可见，将本罪的加重情形转化为其他罪名，既避免本罪多挂死刑，又扩大死刑适用，这是转化犯比结果（或情节）加重犯“优越”之处。类似的条款相当多，如刑讯逼供罪、暴力取证罪等。
4．竞合式隐藏
典型条文如第329条第3款：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。依此规定，携带凶器抢夺国有档案的，有可能同时构成抢夺国有档案罪、抢劫罪（想象竞合犯），从而适用死刑。但这需要对刑法极熟悉才能察觉，远超出国民预测之可能。
四、现行死刑立法技术的原因剖析及效果评价
综上，我国死刑立法技术可概括为：从实质上扩张死刑，从形式上隐藏死刑。这一矛盾，是立法者误解刑罚效益规律而产生“重刑化”冲动但又迫于“轻刑化”外围压力的反映。
（一）实质上扩张死刑的原因及评价
1．原因剖析
立法者从实质上扩张死刑、增加死罪覆盖面，主要是基于法律层面的考虑，是遏制犯罪的“对策”。但这种“对策”却源于立法者对刑罚效益规律的误读。刑罚效益是指刑罚收益与刑罚成本的比值，与刑罚收益成正比，与刑罚成本成反比。刑罚效益的基本要求是以最小的刑罚成本取得最大的刑罚收益。[8]刑罚收益即遏制犯罪，与刑罚目的相联系。立法者对刑罚效益的误读表现在两方面：
一是对刑罚成本的片面理解。刑罚成本本应符合经济性原则，但在庞大的国家机器面前，在追求正义的口号下，节约成本已显得不那么重要。然而，限制刑罚成本不仅是经济性原则的要求，更是刑罚自身正当性的要求。西方强调，国家存在的目的是为了保护个人利益，此外不应还有其他目的，“每个政治体制的最终目的是保障人的自然和不可侵犯的权利”（《人权宣言》）。刑罚是国家对个人施加的痛苦，应被限制在尽可能小的范围内，遏制死刑也就成了题中之义。与之相反，我国传统价值观却认为，个人利益应服从国家利益，为了国家利益而牺牲个人利益被视为正当。为维护统治秩序对罪犯施以刑罚，是无须论证的，因而难以产生遏制刑罚的动机，重刑、死刑再多也就无关紧要了。
二是对刑罚收益的片面追求。在刑罚成本投入加大时，往往会产生一定刑罚收益。例如，“严打”期间，社会治安会明显好转。这加强了刑罚主体对重刑的迷信。在片面追求刑罚收益的驱动下，刑罚主体一味加大刑罚成本投入，以致重刑、死刑泛滥。但是，刑罚的严厉程度不是任意扩大的，而有其自身规律，不仅受犯罪危害程度的制约，而且受社会文明、人类伦理道德水平制约。
2．效果评价
首先，过量的死刑与世界范围轻刑化趋势不符，我国死刑罪名之多，世所罕见，这影响了我国的国际形象。
其次，过量的死刑降低了刑罚配置整体的效益。为获得刑罚收益，实现刑罚目的，刑罚手段应具有合目的性，即具有工具价值；而且，各种刑罚手段应相互协调、合理配置。“刑罚的目的在于预防”，包括特殊预防与一般预防。特殊预防以矫正为主要内容，但死刑彻底淘汰罪犯，不具特殊预防之效；一般预防以威吓为主要途径，而刑罚严厉性并非威吓的唯一决定因素，死刑虽比终身监禁严厉，但其威吓作用是否更大，能否带来比终身监禁更大的效果，即死刑的边际效益是否存在，都是存在疑问的。古典功利主义的代表人物贝卡利亚与边沁均以死刑不具有大于终身监禁的边际效益为根据吹响了废除死刑的号角。扩张死刑并不能降低犯罪率，已是不争的事实。可见，从工具价值上看，死刑并不比终身监禁更有效，甚至更差（因无特殊预防之效）。这种并不“高明”的刑罚手段却在刑法典中占据了相当比例，挤占了其他刑罚手段的存在空间，拉低了整体刑罚配置的效益。而且，死刑的比例过大，反使得其副作用更加突出。
（二）形式上隐藏死刑的原因及评价
1．原因剖析
立法者从形式上隐藏死刑，淡化死刑视觉效果，主要是源于国际轻刑化外围压力的反映。由于死刑是刑事政策的无奈选择，是病态社会的药剂，[9]在大多数国家，死刑已成为社会指诟的对象，即使在崇尚死刑的国家，死刑也不会“招摇过市”。我国长期的高死刑率一直备受世界关注，随着人权保障观念日益加强，我国虽对死刑“情有独钟”，也不得不将之隐藏起来。
2．效果评价
一方面，隐藏死刑使死刑失去目的的正当性。刑罚以痛苦为内容，基于我们对于国家存在意义的理念，允许国家对公民制造痛苦，一定是基于一个合理的、可以被接受的、所谓有正当性的理由，即刑罚目的。[10]其中，一般预防主要体现在刑罚法规中，而特殊预防则在刑罚执行过程中更多地得到强调。死刑执行不具矫正功能，与特殊预防无缘，其正当性只能从立法、从一般预防中寻找。一般预防的核心是“用法律进行威吓”。死刑为最严厉的刑罚，为起威吓之效，应尽量明确。隐藏死刑，无疑是立法威吓资源的极大浪费，难以实现一般预防。可见，死刑被隐藏后，完全失去了目的的正当性，只是纯粹的痛苦，其独立价值受到怀疑。
另一方面，隐藏死刑降低了死刑自身的效益，进而在立法上使死刑“越限制越泛滥”。
目前，不可否认的现实是我国刑罚量投入越来越多，然而效果并不尽如人意，犯罪仍呈上升态势。根据对罪犯的犯罪决策的经济分析表明，罪犯之所以犯罪，关键在于其预期的刑罚成本低于预期犯罪“收益”。按照这一犯罪决策模式，可以说我国目前犯罪率上升的原因主要在于某些罪名的预期刑罚成本过低。预期刑罚成本是刑罚严厉性与刑罚确定性相乘之值。导致预期刑罚成本过低的因素无非是刑罚量不足，或是刑罚确定性过低，或兼而有之。[11]就死罪而言，其刑罚至为严厉，罪犯的预期刑罚成本应当极高，从而抑制其犯罪冲动。但是，其死刑被隐藏后，使得罪犯不知道或不确定该罪配有死刑，从而降低了对该罪刑罚严厉性的预期，也就降低了预期的刑罚成本，犯罪冲动得不到抑制，犯罪率上升也就在所难免了。
而犯罪率上升又让立法者误以为刑罚严厉性不足，为遏制犯罪，立法者进一步增加刑罚的严厉性，促使重刑、死刑进一步增多，加上罪刑攀比效应，最终陷入犯罪与刑罚量轮翻上涨的恶性循环；出现有些学者所称的刑罚量增加，犯罪总量也上升的“罪刑矛盾”，以及刑罚“厉而不严”的局面。[12]于是，死刑“越限制越泛滥”。更为严重的是，刑罚量持续绝对增加，刑罚效益就会相对下降，造成刑罚效益贬值，动摇刑罚目的的根基。
这两种自相矛盾的死刑立法技术，表明立法者既想顺应时代趋势“限制死刑”，又对刑罚效益规律存在误解，不能摆脱死刑万能的传统观念，在高犯罪率下陷入左右为难之境。其出路，在于正确认识死刑功能发挥机制，遵循刑罚效益原则，防止通过立法技术抵销“限制死刑”的努力。
【注释】
[1]曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第251页。
[2]陈兴良、葛向伟：《死刑限制论的一个切入—以故意杀人罪为线索的展开》，载《法学杂志》2005年第5期。
[3]谢望原：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第300页。
[4][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第134页。
[5]张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期。
[6]该罪名系根据2009年2月28日《修正案（七）》，由“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改而成。
[7]钊作俊：《论死刑罪名与死刑限制》, http：//www. law - lib. com/lw/lw_view. asp？ no ＝ 1082，访问日期：2009年11月29日。
[8]姜忠：《论刑罚效益的实现途径》，载《法学论坛》2008年第2期。
[9]马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1999年版，第20页。
[10]黄荣坚：《基础刑法学（上）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第50页。
[11]陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，载《现代法学》1998年第4期。
[12]储槐植：《罪刑矛盾与刑法改革》，载《中国法学》1994年第5期。
作者 潘星丞 彭 军
【作者单位】华南师范大学
【文章来源】《法学杂志》2010年第7期
