【出处】《法学杂志》2010年第2期
【摘要】精神损害赔偿制度在我国民法领域已经得到了初步确立，然而刑事附带民事诉讼却将其拒之门外，造成了诸多弊端。为实现法之公平正义，我国应当建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，具体应从实体法、程序法以及配套措施三个层面进行构建。
【关键词】刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；构建
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、精神损害赔偿制度在我国刑事附带民事诉讼中的缺失

　　我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院2000年12月13日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第1条第2款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”从以上法律和司法解释的规定可以看出，我国附带民事诉讼的请求范围仅限于“由被告人的犯罪行为直接引起的物质损失”，而对于因其所遭受的精神损失，则被严格排除在外。那么，当被害人认为其身心受到侵害而遭受精神痛苦时，该如何获得救济呢？有人试图通过在刑事案件审结后另外提起民事诉讼请求精神损害赔偿，但最高人民法院在2002年7月11日《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”至此，我们可以看出，刑事案件中不存在精神损害赔偿的规定，被害人由于犯罪行为所遭受的精神损害是无权要求赔偿的。

　　二、我国建立刑事附带精神损害赔偿制度的必要性

　　（一）将精神损害纳入附带民事诉讼，是切实全面保护公民合法权益的必然要求

　　随着我国社会向法治化的转变，人们的维权意识不断增强，刑事立法也应当加强对个人权利的保护。也就是说，当被害人的人身权利受到侵犯时，被害人所遭受的精神损害，应当同其所受到的物质损害一样，得到相应的赔偿。如强奸罪和奸淫幼女罪，强奸给被害人造成的伤害是巨大而且特殊的，具体可分为物质（身体）伤害和精神伤害。其中，物质伤害主要是指由于犯罪人在实施强奸犯罪中往往使用暴力而导致被害人身体受到的损害；精神伤害主要是指被害人因此而在心理上产生绝望、忧郁、羞耻等情绪甚至长期处于噩梦般的被害经历回忆中。[1]我国刑事诉讼法既然允许被害人对其所受到的物质损害提起赔偿，又有什么理由将其所遭受的精神损害赔偿排除在外？

　　更何况，实践中也已不乏刑事附带民事诉讼适用精神损害赔偿的案例。例如，在审理交通肇事罪的附带民事诉讼时，其赔偿范围就包括《道路交通事故处理办法》第37条第1款第（八）项规定的受害人亲属的死亡补偿费，而死亡补偿费就属于精神损害抚慰金的范畴。因此，为了切实保障被害人的合法权益，使已经身心俱损的被害人不至于再次遭遇到法律瓶颈而诉求无门，我们必须停止这种以刑代赔、仅仅给予公法保护的方法，应当尽快将精神损害赔偿纳人刑事附带民事诉讼。

　　（二）把精神损害纳入附带民事诉讼，是实现国家法制内在统一的必然要求

　　我国民事法律中已经确立了精神损害赔偿制度，且相关司法解释也明确规定了自然人因民事精神损害向人民法院提起赔偿请求的范围、方法及确定赔偿数额的原则等具体内容。而作为国家基本法的刑事诉讼法及相关司法解释都把精神损害赔偿排除在附带民事诉讼之外，形成了两个部门法之间的激烈冲突，造成了实践中被害人可能因同一事实在不同的诉讼程序中而产生不同的法律后果，例如侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪的被害人及其他造成精神损害的刑事被害人，依据刑事法律不能提起损害赔偿，而依据民事法律则可以提起精神损害赔偿。

　　此外，就刑事法律领域自身而言，法律和司法解释对精神损害赔偿的规定也不一致。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。对此法官们各有不同的理解，有的理解成刑事案件受害人在刑事诉讼后提起诉讼，若涉及精神损害，对其中的精神损害赔偿请求应予驳回。有的理解成只有当受害人仅就精神损害赔偿提起诉讼时才不予受理，而如果是和物质损害一并提起时就应当受理，并且可以判决准予精神损害赔偿。例如，在深圳市罗湖区发生的保姆被殴案件，案中被殴保姆在刑事诉讼中提出了附带民事诉讼，诉讼中受害人以医疗费用尚未确定为由撤回了民事诉讼，之后又另行提出民事诉讼，并且提出了精神损害赔偿请求，而罗湖区法院对受害者的物质损害及精神损害均予以支持。当然，并非所有法院都会这样操作，受害人的请求是否能得到满足完全系于法官的一念之间。[2]可见，这种割裂刑事诉讼和附带精神损害诉讼的做法，不仅不能全面保护被害人的合法权益，而且严重影响了法律的统一性和严肃性，有损于法律的权威。

　　（三）把精神损害纳入附带民事诉讼，是符合世界潮流的

　　在外国的刑事附带民事诉讼立法中，一般都允许提出精神损害赔偿。大多数大陆法系国家的刑事诉讼法都肯定了精神损害赔偿，如法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神全部损失”。英美法系国家则以判例的形式对精神损害予以赔偿。如英国采用支付令的方式责令犯罪人赔偿受害人包括人身攻击、胁迫、精神折磨的损失。美国虽然不允许受害人通过刑事附带民事诉讼程序提出精神损害赔偿，却允许受害人通过另行提起民事诉讼来赔偿精神损害。而且这方面的判例也相当的多。例如，在著名的辛普森杀妻案中，虽然刑事法庭最后裁决辛普森谋杀罪名不成立，但民事法庭却要辛普森向死者家属赔偿了数千万美元。再如，一客人在麦当劳用餐时，被食物中的异物损伤了食管，结果麦当劳除了被判书面道歉、赔偿医药费、营养费外，还要赔偿精神抚慰费6万元。类似的还有美国著名拳击运动员泰森因强奸了黑人选美小姐而付出了巨额的精神赔偿。可见，保护精神方面的合法权益是一项世界性的潮流。我国已经加入了WTO，涉外案件的数量也在不断增加，因此，为了充分、平等保护各国当事人的合法权益，树立我国法律良好的国际形象，就必须遵循世界通行做法，将精神损害纳入附带民事诉讼。

　　（四）把精神损害纳入附带民事诉讼，是体现刑事附带民事诉讼价值的必然要求

　　在某些犯罪中，被告人的同一犯罪行为可能产生两种法律后果：相对于公法来说，行为人实施的该行为对社会造成了危害，构成了犯罪，受到了刑罚处罚；相对于私法来说，该行为也侵犯了他人人身权利，造成精神损害，理应承担民事上的赔偿责任。两种责任各异，但却源于同一犯罪行为。而刑事附带民事诉讼制度的立法本意也正是考虑到犯罪行为造成的民事损害与犯罪事实之间存在一定的联系，从而将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，既便于正确的定罪处罚，实现法律的公平正义原则，又能达到“以最少的司法资源取得最大的案件处理量”的目的。但是，如果将犯罪行为造成的精神损害赔偿作为单纯的民事诉讼另行起诉，这样就使人民法院的民事审判庭和刑事审判庭分别对同一事实进行审理和裁决，既不能避免因不同的审判组织分别进行审理而可能出现不同的结论和误差，同时又增加了当事人不必要的诉累，加重了法院不必要的工作量。这种人为割裂刑事诉讼与精神损害赔偿的民事诉讼之间的内在有机联系的做法，违背了设立刑事附带民事诉讼的本意，无法发挥这项制度的优越性。

　　三、刑事附带精神损害赔偿制度的具体构建

　　（一）关于从实体法上构建的几点思考

　　鉴于刑事案件中排除精神损害赔偿既不合理也不合法，笔者建议最高人民法院废除《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。这是目前解决刑事案件中精神损害赔偿问题的关键所在。在司法实践中，法院应当允许原告就精神损失提起附带民事诉讼，这既解决了人们的法观念与现行法的冲突，也有利于打击犯罪。不论附带民事诉讼怎么进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式、适用条件等均应适用民法规定，这是附带民事诉讼的内在要求。笔者主要就以下三个问题进行重点研究：

　　1.刑事附带民事诉讼精神损害赔偿金数额的确定原则

　　笔者在借鉴国外立法和研究成果的基础上，结合我国的实际情况，认为应当将以下两个原则作为我国精神损害赔偿金的确定原则：第一，法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中，由于精神损害是无形的，与物质损害之间并没有内在的比例关系，如何作出一个适当的赔偿金数额，将很难予以评析，法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。因此，必须赋予法官一定的自由裁量权，在审理案件的过程中，根据法律的一般规定和实践经验，参照必要因素和酌定因素，对赔偿数额进行取舍、增减，以确定一个适当的赔偿数额。第二，公平合理原则。有学者指出，公平责任仅适用于财产损害的范围，不能适用于精神损害赔偿数额的评定。但笔者认为这是对精神损害的误解。因为精神损害是无形的，很难用物质尺度予以准确衡量，所以不能适用财产性损失的全部赔偿原则。在适用精神损失的金钱赔偿时，要从案件的实际出发，综合考虑各种因素，公平、合理地确定适当的赔偿数额。这里，要考虑的必要因素主要有：犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度等。此外还要酌情参考如下因素：犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等。在确定赔偿数额时，应当结合酌定因素，以考虑必要因素为主，两者不可偏废。

　　2.刑事案件中的精神损害必须具备的条件

　　第一，存在犯罪行为，即行为人的侵害行为必须是触犯刑法的犯罪行为，而不能仅仅是一般的侵权民事行为。这是刑事附带民诉损害赔偿的首要条件。第二，存在严重的损害事实，即犯罪行为侵害了人格权、健康权、生命权等权利，造成了精神创伤的客观事实，且达到了较严重的程度，表现为精神痛苦的长期或可能长期持续。第三，犯罪行为与损害事实之间存在因果关系，即被害人遭受的精神损害事实的发生，是由被告人的犯罪行为直接引起的。

　　笔者认为，犯罪人的主观是否有过错及过错程度，不应成为刑事附带民事诉讼精神损害的赔偿条件。因为，立法之所以要确立附带民诉精神损害赔偿制度，从根本上讲是为了全面保护受害人的合法权益，提高诉讼效率。只要受害人的精神利益因犯罪行为而遭受到严重损害，符合上述赔偿条件，就理应得到赔偿。反之，如果遇有过失犯罪，被告人主观没有恶意，难道法律对于因此严重受损的被害人的精神利益就能够坐视不管了吗？这是极端漠视被害人的合法权益的做法，是不符合“有权利就应该有救济”基本原则的。因此，只要符合以上三个条件，被害人就应当有权提起刑事附带民诉精神损害赔偿。

　　3.刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的案件适用范围。学术界有不少人认为，立法上应对其案件范围做出具体限制，从而防止被害人滥用精神损害赔偿请求权。但笔者认为，只要被告人的犯罪行为给被害人造成了精神伤害，符合精神损害赔偿的构成要件，刑事被害人就有权向人民法院提出精神损害赔偿的请求，人民法院应当依法受理。立法上不应也不必再对其范围做出具体限定。

　　（二）关于从程序法上构建的思考

　　附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于，“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利”[3]，实现诉讼经济，但这并不意味着刑事诉讼优先于民事诉讼。虽然大多数被害人具有惩罚犯罪的强烈愿望，但他们往往更关注自身受损的民事权益能否得到迅速赔偿，这意味着在追究民事责任的时间和方式上，国家利益与被害人的个人利益可能会发生冲突。也就是说，国家利益要求优先刑事诉讼，将受害人的民事赔偿放在附带民诉中解决；而受害人的个人利益则可能要求优先解决民事赔偿问题。如在故意伤害等案件中，被害人一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，刑事部分如因种种原因而久拖未决，则造成的民事损害也得不到赔偿，往往使受害人雪上加霜。为解决这一矛盾，有学者提出赋予被害人程序选择权，即刑事案件的被害人或被害人的近亲属在寻求刑事损害赔偿救济时，既可以选择在刑事诉讼中附带提起民事诉讼；也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼；还可以在某些特殊情形下取消“先刑后民”的审理顺序，不需要等待刑事案件审结即可先行提起民事诉讼。但笔者认为此举实属不妥。因犯罪行为而遭受到民事损害的被害人，仅就其民事损害而言，往往只关心民事纠纷能否得到尽快解决以实现自己的实体权利，而并不在乎是通过附带民事诉讼还是单独的民事诉讼解决，可见，被害人其实对于程序选择权带有很大的随意性。如果赋予其程序选择权，可能会使附带民事诉讼制度得不到保障，功能无法得到正常发挥。

　　还有学者主张确立法院对附带民事诉讼的程序选择权，即审判刑事案件的法官对被害人提起的附带民事诉讼进行审查，选择那些适合在刑事诉讼中一并审判的附带民事诉讼案件审判，而对不适合在刑事诉讼程序中解决民事责任的附带民事诉讼案件做出排除处理。该学者认为这样可以在很大程度上消除被害人对选择诉讼程序的漠不关心和随意性。但笔者认为将刑事附带民诉制度的适用选择权赋予法院也是不妥当的，同样可能会使附带民事诉讼制度得不到保障。如我国台湾地区《刑事诉讼法》第504条规定，在法院认为附带民事诉讼确系复杂，非经长久时日不能终结其审判，得以合议裁定或由院长裁定移送该法院之民事庭。但据我国台湾地区学者研究，刑事附带民诉制度的实行并不理想，有90％以上的刑事附带民诉案件均以案件繁杂，非长久时日不能终结为 由自刑庭移入民庭，所以该地区许多学者建议立法删除附带民诉得以移送民事庭之规定。[4]

　　可见，不管将程序选择权赋予被害人还是法院，都是行不通的。笔者认为，立法应当确立“以附带民事诉讼为原则，以另行提起民事诉讼为例外”的原则。具体设计如下：[5]

　　第一，原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼过程中进行，例外的在刑事诉讼以后解决，法律应对这些例外做出明确规定。同时规定在刑事诉讼中，司法机关特别是法院应当主动告知被害人提起附带民事诉讼的权利，并记录在案。若在告知的前提下被害人仍怠于提起附带民事诉令，应视为放弃该起诉权和胜诉权。只有未被告知或未得到司法机关保障的情况下，受害人才可作为例外，在刑事判决生效后，单独提起相关民事诉讼。

　　第二，为保证法律的统一性，涉及刑事诉讼的民事诉讼无论是附带还是单独提起，都应当适用民法、民事诉讼法的相关法律规定，即刑事案件中的精神损害赔偿制度，均应适用民事诉讼的证据规则、证明标准等规定。

　　第三，通常情况下，民事诉讼应在刑事诉讼发动后附带进行，但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼的制度，即对暂不能提起刑事诉讼但民事侵权证据比较充分的侵权人，可以先行提起民事诉讼的制度。

　　（三）配套措施：国家补偿制度

　　在我国，即使刑事诉讼法允许被害人提起精神损害赔偿，被害人也极有可能无法实际得到相应的赔偿金，以至于法律形同虚设。因为在司法实践中，常常会出现被告人无力支付赔偿金的情形。在这种情况下，又该如何切实保障被害人的精神权益？笔者认为，应建立国家补偿制度，以此作为刑事附带民事诉讼的保障措施。理由如下：第一，从刑事政策上看，虽然国家对犯罪人进行了相应的刑事惩罚如剥夺其人身自由等，但国家仍然要通过提供教育、生活、医疗等条件设施来满足犯罪人的各种需求；而对于被害人，在其帮助国家成功实现了追诉惩罚犯罪，维护了社会秩序的目标后，却不再被国家所关注，甚至对其合法权益都不再予以保护。显然，这对被害人来说是极为不公平的。第二，从国家的责任上看，“保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，国家至少应当在某种程度上对那些造成重大损害的犯罪的被害人给予补偿。”[6]这既是我国宪法精神的具体体现，同时对被害人而言也是一项人权。第三，从被害人角度看，如果其明知合法权益无法得到保障，则可能放弃对犯罪行为人的控告和起诉，通过与犯罪行为人达成私下协议的方式来得到赔偿。苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中分析了一个在农村发生的强奸私了案件。被害人为什么会选择私了，而不愿向司法机关举报？因为被害人如果请求严格执法，就可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”；而另一方面，被害人如果选择私了，不仅可以在某种程度上保护自己的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且自己及家庭还可以得到一笔赔偿。这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。[7]但这种做法却在客观上造成了对犯罪的放纵，不利于刑事诉讼功能的发挥。甚至，有的还可能产生绝望情绪而走向另一极端：向犯罪行为人及其亲属进行报复，从而形成社会不安定因素，与刑事诉讼目的相悖。反之，如果能够建立国家补偿制度，可以使被害人没有自身利益之顾忌，从而提高其控告行为的积极性，同时也能够避免激化社会矛盾。

　　可见，建立刑事被害人国家补偿制度，不仅有利于实现犯罪控制的价值目标，而且是刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个非常普遍的潮流。世界已有许多国家建立了犯罪被害人补偿制度，并日益完善，如美国、新西兰、澳大利亚、德国、法国等。

　　关于补偿的条件，笔者认为可以作如下限定：第一，实行以“赔偿为主，补偿为辅”的原则，即被害人无法从其他任何途径（包括从犯罪人处或社会保险、社会捐助等）得到充分的、实际的赔偿，这是国家补偿的首要前提。如美国法律规定，若被害人从保险公司或其它部门获得了充分的补偿或赔偿，则不能够再向国家申请补偿。第二，补偿范围仅限于人身受到伤害的被害人，特别是因受严重暴力犯罪而使其生命、健康遭受极大损害的被害人，而财产损害的被害人则不属于补偿范围。第三，被害人对于遭受犯罪侵害不承担责任或责任较小。但是，如果被害人是未成年人、老年人、基本或完全丧失劳动能力者，国家确立补偿数额应当根据其生活来源情况而不应当考虑其责任大小。[8]第四，被害人及时向公诉机关报案，积极协助国家机关追诉犯罪的，如果被害人主观上有过错，可以酌情减少或不予补偿。综上，只要被害人满足上述四个条件，即可向国家申请补偿金。至于补偿的具体数额，可参照《道路交通事故处理办法》的相应规定予以确定。此外，国家还应设立专项补偿基金，统一进行管理，从而确保补偿金及时发放到位。




【作者简介】
甄贞，单位为中国人民大学。李美蓉，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]邵世星、刘选：《民事诉讼疑难问题研究》，中国检察出版社2002年版，第42页。
[2]肖胜方等：《论刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿》，载《判解研究》2004年第2辑，第149页。
[3]肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，载《法学研究》2001年第6期，第61页。
[4]王铭勇：《刑事诉讼程序被害人之地位》，载《刑事诉讼新制周年专刊》2004年发行，第96页。
[5]刘金友、奚玮：《附带民事诉讼原理与实务》，法律出版社2005年版，第220页。
[6][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。
[7]参见苏力：《法律规避及法律多元》，载《中外法学》1993年第6期，第15页。
[8]曲涛：《创建刑事被害人国家补偿制度的新思考》，载《中国矿业大学学报》2006年第3期，第58页。