【出处】《法学杂志》2010年第3期
【摘要】我国通说的共同犯罪理论认为共同犯罪的自然人主体必须具有刑事责任能力，无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人不构成共同犯罪，从而将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外。但是，当无刑事责任能力之人在“共同犯罪中”为“实行犯”或“主犯”之时，传统的共同犯罪理论容易在共同犯罪上产生处罚上的间隙以及量刑上的不合理。应当借鉴国外共同犯罪的理论对我国的共同犯罪理论进行修正。
【关键词】共同犯罪；间接正犯；间隙；量刑
【写作年份】2010年


【正文】

　　共同犯罪理论是犯罪构成理论的延续和发展，且为犯罪构成理论的“试金石”。[1]为此，犯罪构成理论不仅应当公平、公正地解决直接实行犯的定罪与量刑问题，更应能够合理地阐释共同犯罪领域中相关难题。

　　我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。我国犯罪构成理论通说认为，一行为若要成立犯罪，必须同时具备犯罪构成四要件。为此，共同犯罪的自然人主体必须是符合犯罪主体要件的人，即具有刑事责任能力之人；具有刑事责任能力之人与没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。由于将共同犯罪的自然人主体定位于“需罚性”，我国共同犯罪理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立研究之外。这种解释结论可能导致“实行犯”、“主犯”、“从犯”或“胁从犯”的缺失，从而产生刑罚处罚上的间隙以及量刑上的不合理。

　　一、我国共同犯罪理论可能产生刑罚处罚上的间隙

　　在共同犯罪中，数行为人之间相互联系、相互配合，共同导致了法益被侵害或被威胁，数行为与危害结果之间具有共同的因果关系，这是共同犯罪人承担刑事责任的基础。也正因为如此，共同犯罪往往相对于单个人犯罪具有更为严重的社会危害性，一直是刑法严厉打击的重点。[2]我国通说的共同犯罪理论由于将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外，导致当无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施“共同犯罪”且无刑事责任能力之人为“实行犯”时，无法为追究其他犯罪人的刑事责任提供理论依据。

　　在共同犯罪中，帮助行为和教唆行为虽具有相对的社会危害性和可罚性，但是离开实行犯的实行行为和犯罪形态，帮助行为和教唆行为则无力说明自己的犯罪性质和犯罪形态，如放风行为，既可以是盗窃、抢劫的帮助行为，也可以成为强奸、故意杀人等的帮助行为。诚如陈兴良教授所言：“教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定，是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为，只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态。”[3]若无刑事责任能力之人为“实行犯”时，当我们把无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，帮助犯的罪名以及犯罪形态也就成了无本之木、无源之水，从而产生刑罚处罚上的间隙。因此，大陆法系犯罪论体系建立之初，针对主观违法论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与共同犯罪成立之外所可能产生刑罚处罚上的间隙，古典犯罪论的代表者李斯特、贝林格等人严格区分了违法性和责任，认为即使没有责任也是违法的，从而避免了刑罚处罚上的间隙。[4]

　　我国通说认为，如帮助者认为所帮助的对象具有刑事责任能力，但实际上所帮助的对象不具有刑事责任能力，帮助者应作为从犯处罚；帮助者认为所帮助的对象无刑事责任能力，实际上所帮助的对象具有刑事责任能力，帮助者应按间接实行犯论，可按从犯处罚。[5]其实，这一观点背后隐藏着一个理论前提，即无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人亦可以构成共同犯罪，否则何来从犯？然而，在阐述共同犯罪的成立要件之时，该观点却又认为：“从犯罪主体来看，行为人必须是二人以上……同时二人以上的共同犯罪人必须都是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”[6]显然，从其关于共同犯罪的构成并不能必然地推断出该结论，理论前提和结论在逻辑上是自相矛盾的，我国许多学者亦对此提出了批评意见。[7]此外，根据该观点，帮助者认为当所帮助对象无刑事责任能力而实际上却具有刑事责任能力时，对帮助者按间接实行犯论、同时又按从犯论处也难免牵强。

　　二、传统共同犯罪理论产生量刑上的不合理

　　我国《刑法》第61条规定：“人民法院应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等来决定对犯罪分子施以何种刑罚。”量刑是实现刑罚目的的重要手段和前提，畸轻与畸重的量刑不仅对于被告人来说是不公平、不合理的，而且有损于刑法目的及各项机能的实现。

　　共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位直接而明确地反映了共同犯罪人行为的社会危害程度及人身危险性。因此，对共同犯罪人按地位作用分类法进行划分的目的在于确定各共同犯罪人刑事责任的大小，以便合理地对共同犯罪人量刑。但是，我国通说的共同犯罪理论将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪成立之外，导致一些本应按共同犯罪处理的案件，只能按单独犯罪处理，或者说导致主犯、从犯、胁从犯的缺失，使得某些“共同犯罪人”应当按照某些法定情节进行量刑而按单独犯罪却无法进行，有违罪责刑相适应原则。下面分述之。

　　（一）无刑事 责任能力之人为“主犯”时

　　随着我国未成年人犯罪的低龄化、智能化的发展趋势，[8]无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人共同实施犯罪的现象必将日趋增多。如无刑事责任能力之人组织、胁迫其他具有刑事责任能力之人实施犯罪，对具有刑事责任能力之人按单独犯罪加以处罚，还是按“从犯”或“胁从犯”加以处罚？如按“从犯”或“胁从犯”处罚，理论依据是什么？如按单独犯罪加以处罚，“从犯”或“胁从犯”的法定量刑情节又如何在量刑中加以体现？

　　在无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施的“共同犯罪”之中，具有刑事责任能力之人并不一定就是主犯，甚至有可能出现无刑事责任之人为“主犯”，具有刑事责任能力之人为“从犯”或“胁从犯”的情况。[9]而对被胁迫参加“共同犯罪”的行为人只能按单独实行犯的法定刑量刑且行为人并不享有“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条的立法精神相违背。

　　（二）无刑事责任能力之人为“从犯”、“胁从犯”时

　　我国《刑法》第26条第3款和第4款规定：“对于组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

　　如果具有刑事责任能力之人组织、指挥一批无刑事责任能力之人成立“犯罪集团”或“犯罪团伙”，要求无刑事责任能力之人为其实施“犯罪”，如成年人甲组织一批11周岁到15周岁的流浪儿成立盗窃犯罪集团，按我国的共同犯罪理论，行为人之间不构成共同犯罪。[10]那么，对甲能否适用我国《刑法》第26条第3款或第4款之规定？如不能，如何合理地解决当事人的量刑则成为问题。

　　（三）对某些案件中的行为人不能适用加重情节

　　有一起案件中，被告人李某伙同申某某（13周岁）将幼女王某领到某村玉米地里，先后对王某实施轮奸，后因被害人亲属报案，李某被抓获。对于被告人李某能否适用“轮奸”的加重情节，意见不一。按照我国通说的共同犯罪理论，李某与申某某不构成共同犯罪，为此，李某的行为属于单独犯罪。既然李某为单独犯罪，也就谈不上“两人以上轮奸的”，只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内对李某进行量刑。但从本质上说，轮奸在于“在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女的”，至于两个以上的行为人是否具有刑事责任能力则不应影响对轮奸行为性质的认定。

　　法院经审理后认为：立法规定轮奸这一量刑情节，表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重，对被害人的危害更大。如坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸罪的共同犯罪，参与轮奸的人都必须具备犯罪主体要件，显然不利于打击犯罪。为此，即使行为人不构成共同犯罪，只要客观上有轮奸的行为，就可以适用轮奸的加重情节。依此解说，对李某适用了轮奸的加重情节。[11]法院将行为与行为人的刑事责任分阶段予以考察，对李某适用轮奸的法定加重量刑情节无疑是正确的。如此看来，似乎有必要对我国的共同犯罪理论进行反思。刑法规范应通过个案事实衍生出规范适用的经验规则[12]，刑法理论更应当通过实践获得新的发展。不妨认为在上述案件中被告人李某与申某某可以构成共同犯罪，只是此处的“共同犯罪”不同于传统理论的“共同犯罪”。

　　三、其他国家共同犯罪理论关于犯罪主体的要件

　　（一）大陆法系共同犯罪理论关于犯罪主体的要件

　　德国学者迈耶从共犯的从属性出发，提出共犯的四种从属形式：（1）最小限度从属形式；（2）限制从属形式；（3）极端从属形式；（4）夸张从属形式。[13]由于认定共犯的范围过于宽泛或苛刻，最小限度从属形式和夸张从属形式一般不被学者和法院采纳。1943年以前，极端的从属形式在德国处于通说的地位，要求正犯必须实施了“应受处罚的行为”。为了弥补可能产生的处罚性漏洞，1943年5月29日的德国法律公报增加了限制从属形式。[14]在日本1983年以前，判例一般采用极端从属形式来认定共犯的范围，但是，1983年9月21日最高法院《刑集》第37卷第7号认为即便是利用刑法上的未成年人的场合，也可能构成教唆犯，显示了向限制从属形式倾斜的态度。为此，限制从属形式在德日刑法理论界处于通说的地位，正犯是否具有有责性不影响共同犯罪的成立，无刑事责任能力之人亦可以成为正犯或共犯。

　　意大利刑法学者杜利奥·帕多瓦尼认为共同犯罪由典型行为、客观违法性和罪过三部分组成。共同犯罪的典型事实包括：（1）主体的多重性；（2）实现了与单个主体相同的典型事实。其中，主体的多重性是指要求有两个以上的自然人存在。“在多个自然人主体中，如果有人不具备刑事责任能力，或主观上没有罪过，或具备可原谅的理由，或者其它排除可罚性的个人原因，并不排除共同犯罪的成立。”[15]

　　（二）英、美共同犯罪理论关于犯罪主体的要件

　　英、美刑法的犯罪论体系大致相同，即按犯罪本体要件（犯罪行为与犯罪心理）—抗辩事由加以建构。共同正犯是指两人以上，在一定的犯罪意图支配下，实施不同的行为，这些行为结合在一起足以构成犯罪行为；帮助、唆使、劝诱或促成犯罪实施的人，为从犯。[16]在认定共同犯罪的成立上，英、美刑法理论以违法行为的类型作为论证起点，至于共同犯罪人是否承担刑事责任，则属于责任充足要件考察的问题。美国刑法学者弗莱切指出：“所有的刑法文化都安排了违法行为和归责的理论。它们可以不使用这种精确的语言，但是，这些理论都暗含在它们使用的信条之中。”[17]因此，无刑事责任能力之人亦可以成为共同犯罪的主体，即使主犯不负刑事责任，依然可以对从犯进行定罪量刑，如行为人帮助或唆使具有可宽恕性辩护理由的行为人进行犯罪。

　　结语

　　正如赵秉志教授所言：“刑法典的完善是一个不断发展的过程”，[18]以刑法典及刑法规范为研究对象的中国刑法学更需要具有知识品格和实践能力，不断地完善自己。刑罚作为最严厉的制裁手段，不仅可以剥夺犯罪人的财产以及人身自由，甚至其生命。为此，以刑罚为研究对象的刑法理论应当为司法实践提供最为精确的理论，以保障被告人的人权及法定权益，以彰显法的精神。我国传统的共同犯罪理论将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立之外，导致了在适用具体的刑法条文上存在着诸多困惑。张智辉教授指出：“在刑法上判断行为是否违法的目的在于该行为能不能成为刑事责任的基础，以决定要不要对其进行追诉活动，而不是最终决定一个人对自己的行为是否承担刑事责任。所以，违法判断的对象（即人的行为）应当包括一切人的行为，而不应当在判断之前就把某些人的行为排除在外。按照主观违法性论的观点，必然否定未成年人实施的违反法律规范的行为具有违法性，这显然是违反常识的。”[19]

　　为此，我们主张在认定共同犯罪成立之时，将与具有刑事责任能力之人共同故意实施危害行为的无刑事责任能力之人纳入共同犯罪的成立范围，无刑事责任能力之人亦能够成为能共同犯罪的主体；在考察共同犯罪人责任阶段，排除无刑事责任能力之人不负刑事责任。通过对行为和行为人的刑事责任应当分阶段予以考察，我们才能合理地解决上述案件中当事人的量刑问题。




【作者简介】
郑延谱，单位为北京师范大学。


【注释】
[1][日]松宫孝明：《日本的犯罪体系论》，冯军译，载《法学论坛》2006年第1期。
[2]左坚卫、黄祖帅：《雇凶杀人案死刑适用问题探讨》，载《法学杂志》2009年第5期。
[3]陈兴良：《共同犯罪论》，载《现代法学》2001年第3期。
[4]参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民公安大学出版社2000年8月第1版，第71页。
[5]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年12月版第2版，第580页。
[6]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年12月版第2版，第479页。
[7]参见李凤梅：《教唆行为：共犯行为抑或实行行为》，载《法学杂志》2009年第1期。
[8]张远煌、姚兵：《从未成年人犯罪的新特点看宽严相济刑事政策的全面贯彻》，载《法学杂志》2009年第11期。
[9]例如，有些14至16周岁的人实施犯罪的手段极为残忍，其程度往往超过成年人，对其应按照主犯论处。参见陈运红：《绑架罪若干立法问题辨析》，载《法学杂志》2009年第10期。
[10]此处仅指甲组织流浪儿单纯从事盗窃行为，如组织内容包含有教唆14岁以上16岁以下流浪儿实施《刑法》第269条所规定的转化行为，则仍可构成故意伤害罪或故意杀人罪的共同犯罪。参见李希慧、徐光华：《论转化型抢劫罪的主体—以已满14周岁不满16周岁的人为视角》，载《法学杂志》2009年第6期。
[11]《李尧强奸案—与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫统一幼女的是否成立轮奸》，载《刑事审判参考》第36集，法律出版社2004年5月版，第30页。
[12]张心向：《论个案事实在刑法规范解释中的作用》，载《法学杂志》2009年第1期。
[13]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年1月第1版，第225页。
[14]参见（德）耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年3月第1版，第792 - 795页
[15]（意）杜利奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年9月第1版，第319页。
[16]（英）鲁珀特·克罗斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1990年3月第1版，第403 - 404页。
[17]（美）乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年8月第1版，第108页。
[18]赵秉志、王燕玲：《改革开放30年刑法立法基本问题研究评述》（下），载《法学杂志》2009年第3期。
[19]张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年9月第1版，第140页。