【出处】《法学评论》2009年第6期
【摘要】知识经济条件下，知识产权许可对市场竞争的影响凸显“双刃剑”特征。其在以特有的商业价值对市场竞争发挥积极促进作用的同时，又会衍生诸多垄断行为，妨碍、破坏或扭曲竞争，迫切需要反垄断法予以规制。但形成并发展于工业经济时代的反垄断法并无直接针对知识产权许可中垄断行为的具体制度规则，各国或国际组织普遍尝试采取延伸解释或类推的方法，将现有反垄断法规则适用于知识产权许可中的垄断行为，但无论在理论上还是在实践上都产生了严重的法律困惑和障碍。2007年8月我国颁布的《反垄断法》，虽然规定知识产权许可中的垄断行为应受该法控制，但同样未能解决究竟应“如何”控制的问题。因此，应在反垄断法中系统构建知识产权许可中垄断控制的新制度规则。该制度的主要内容应包括知识产权许可垄断控制的法律适用原则、基本分析方法以及知识产权许可中主要垄断行为的认定标准与要求等。
【关键词】知识经济；知识产权许可；垄断；控制
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　以激励创新为宗旨的知识产权，作为推动人类文明发展的一大创举，长期以来备受推崇，并在实践中展现出不可替代的独特价值和旺盛的生命力。但伴随现代科技的突飞猛进，特别是知识经济的快速发展，被日益扩张、强化的知识产权，决非仅仅作为一种激励创新的机制存在，而是在更大程度上成为经营者从事市场竞争、实施市场垄断的重要工具。[1]根据英国知识产权委员会（CIPR）发布的《整合知识产权与发展政策》的分析，在当代知识产权保护中值得注意的一个现象是：知识产权保护的扩大更多是为了保护投资的利益，而不是激励发明创造，原因是在很多情况下生产商的利益支配了知识产权政策的发展，而终极消费者的利益则被忽略。[2]在激烈的市场竞争中，知识产权人往往产生反竞争倾向，他们实施的所谓“偿还战略”( Pay-offstrategies）和“遏制战略”( Preventive strategies)[3]会严重妨碍或破坏市场竞争。世纪之交，举世瞩目的美国微软垄断案，清楚地展现了信息产业的主导者微软公司凭借知识产权实施垄断、危害竞争因而受到反垄断法规制的事实。在此背景下，知识产权许可作为知识产权交易的重要方式之一，对市场竞争的影响凸显“双刃剑”特征。一方面，知识产权许可以其特有的商业价值对市场竞争发挥积极促进作用；另一方面，知识产权许可中又会衍生诸多垄断行为，妨碍、破坏或扭曲竞争，需要对其进行法律控制。与长期以来人们对知识产权许可的商业价值已予以充分挖掘、深刻理解、广泛认可并积极利用的情况不同，对知识产权许可中垄断的法律控制，则是知识经济条件下世界各国共同面临的新课题，特别是形成并发展于工业经济时代的反垄断法尚未能确立直接针对知识产权许可中垄断行为的具体制度规则，难以适应有效控制知识产权许可中垄断行为的需要。虽然为解决知识产权许可中危害日益严重的垄断问题，一些国家的反垄断行政执法机关于20世纪末结合执法实践尝试确立了一些规制知识产权许可中垄断行为的新规则，[4]但由于这些规则仅表现在反垄断行政执法机关的规章或咨询性政策说明文件中，效力层次很低或没有效力，不能作为反垄断司法救济的法律依据，实践中作用极为有限。2007年8月我国颁布的《反垄断法》虽然以“但书”的形式规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，但这仅仅为适用《反垄断法》控制知识产权许可中垄断行为提供了原则性法律依据，同样未能解决究竟应“如何”控制的问题。因此，在反垄断法中系统构建知识产权许可中垄断控制的规则体系，通过反垄断法制度创新以有效解决知识产权许可中的垄断问题，是知识经济条件下反垄断法面临的一项重要任务。本文尝试就这一问题进行较为系统的论述，在分析知识产权许可中存在的各种垄断行为对竞争所产生的严重危害的基础上，重点探讨反垄断法应“如何”控制知识产权许可中的垄断行为这一问题，以期对推进知识产权许可中垄断控制规则体系的建立有所裨益。

　　二、知识产权许可的商业价值分析

　　知识产权许可是指知识产权人在不转让所有权的情况下转移知识产权中的财产权的行为。[5]由于知识产权许可一般是由平等主体以协议的方式来实现的，[6]因此，知识产权许可与知识产权许可协议便密不可分。“许可”( license）指的是一种“允许”(permission) 、“同意”，即知识产权所有人允许或者同意其他主体在一定范围、一定期限内实施其所拥有的一项或多项知识产权。当“允许”或“同意”发生并有效成立时，一项“许可”即被授予。用以证明知识产权人给予“允许”或“同意”这一事实，并明确双方当事人之间权利义务关系的法律文件，便是知识产权许可协议。知识产权“许可”是知识产权的抽象授权行为，而知识产权许可协议则是这种抽象授权行为的具体化，二者是抽象与具体、内容与形式的关系。实践中，知识产权许可协议也常常简称知识产权许可。

　　在构建知识产权许可中垄断控制制度时，关注知识产权许可的正面价值与关注其对竞争的消极影响具有同等重要的意义。因为知识产权许可本身就是一种利弊兼具的经济现象，对其任何一方的失察都将严重影响所建制度规则的科学与合理。知识产权许可的商业价值表现在多个方面，如对许可人的价值、对被许可人的价值、对消费者的价值、对公共利益的价值等。由于本文所研究的因商业利益驱动而产生的知识产权许可限制问题，主要与知识产权许可方有关，因此，下面重点就知识产权许可对知识产权拥有者或者许可人的商业价值作简要分析。

　　（一）有利于市场的先期进入与快速拓展

　　掌握市场进入的先机对经营者的成败具有决定意义，而知识产权许可的主要商业利益之一，就是它可以大大缩短知识产权拥有者将其知识产权产品或服务推向市场的时间。如当一个拥有知识产权的公司没有快速进入市场所需的条件和人员，即可通过许可将某些业务活动交给那些拥有足够资源的公司来做，以加快进人市场的速度。同时，知识产权许可还可以使知识产权人快速拓展市场。就产品市场而言，当某种知识产权有多种利用途径时，通过许可，可以增加其产品种类，扩大产品市场；就地理市场而言，当一个公司希望进人国外市场但在国外却无推销与发行渠道时，通过授权外国实体利用其知识产权，即可快速进入国外市场，扩大销售范围。

　　（二）引领和影响技术发展方向

　　在知识产权许可过程中，许可人因不丧失所有权或部分使用权，能够对知识产权中所涉及的技术发展方向产生一定的控制力，“这种控制不仅表现在对其自身创新的利用上，而且还体现在产业发展的方向上。仅仅基于自己是被许可的创新成功以及相应的改进、技术信息和支持的根源这一事实，创新者即可自然地保留某些控制。此外，创新者可以通过许可协议中设定的限制而在某种程度上控制其知识产权的演化。”[7]也就是说，知识产权人凭借知识产权本身对许可人的制约和通过许可协议附加限制性条款两个方面对其他公司的某一或某类技术的使用施加影响，并在一定程度上引领这一技术的发展方向。如微软将其“MS-DOS”操作系统许可给IBM销售，如果没有这种许可，IBM也许会开发出自己独特的个人电脑操作系统，这种操作系统可能与微软的截然不同。通过IBM使用其操作系统，微软不但为其软件找到了一个巨大的市场，而且做到使个人电脑的最大市场之一使用其操作系统技术。这样，微软可以对这一技术的基本特征和发展施加持续不断的影响。

　　（三）推动企业形象与影响力的提升

　　知识产权人通过知识产权许可可以向外传播公司的形象以及公司的技术、产品或服务，特别是当许可人将技术方面的知识产权连同商标、商号一道许可给被许可人时，许可所产生的广告宣传价值将被极大地提高，在被许可人通过努力使其产品、销售和服务等保持较好的质量时，会大大提高许可企业的声誉和信誉。如AT&T通过许可一些计算机制造商在多种不同型号的个人电脑上使用其Unix操作系统软件，让该产业里的技术人员对之有深刻的了解，并广泛认可，从而使自己这个计算机产业的新手在计算机产业中享有极高的声誉。

　　三、知识产权许可中垄断的表现与危害

　　（一）强化许可人的市场力量

　　知识产权人因拥有知识产权而往往在交易中处于优势地位，在与被许可人进行知识产权交易时，常利用自己的优势，对被许可人施以各种限制，进一步扩大、巩固自己的优势地位。如要求被许可人将使用该知识产权过程中所进行的技术改进单方面回授许可人使用，许多情况下还要求被许可人实施独占性回授，即只能将所改进的技术回授给许可人使用，而不得许可其他任何人，从而保证许可人在所许可的知识产权及相关技术领域始终处于技术垄断地位，这不仅严重抑制竞争，而且还会挫伤被许可人对许可技术进行进一步开发的积极性，阻碍创新。当有以下几种情况存在时，许可协议中的这种独占性回授条款对强化许可人的市场力量具有更加突出的影响：(1）如果知识产权人本身在市场上已处于支配地位；(2）如果知识产权人所许可的知识产权已经进入技术标准；(3）如果知识产权人以联合方式实施许可。

　　（二）限制产品转售价格

　　知识产权人为了实现其自身利益的最大化，往往在许可协议中确定限制知识产权产品转售价格条款。如知识产权人在许可其知识产权过程中，要求被许可人必须按照其所指定的价格销售依其知识产权所生产的产品，即实施限制转售价格的反竞争行为，减少或消除被许可人之间的价格竞争。有时知识产权人还利用其优势将这种限制价格行为延伸至下一个销售环节，即促使被许可人在销售依被许可的知识产权所生产的产品时，对购买人转售价格的限制。价格是市场经济的灵魂，是竞争机制发挥作用的前提条件，价格机制一旦受到限制或破坏，那么，市场竞争机制的运行将会产生严重障碍。特别是在知识产权人在市场中具有支配地位的情况下，这种以协议方式所形成的纵向价格限制可能直接损害知识产权产品的价格竞争，损害消费者的利益。

　　（三）损害许可人与被许可人之间的竞争

　　当知识产权的许可人与被许可人处于竞争关系时，知识产权人往往会通过许可协议确定限制性条款，直接减少或消除许可人与被许可人之间的竞争。这种限制既可以直接表现为许可协议中的不竞争条款，也可以表现为与知识产权的其它限制形式相结合，如与地域限制、领域限制等结合起来，通过分割市场，结成卡特尔等方式来实现。具体讲，主要有以下几种情况：(1)知识产权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方不得与自己竞争，不能使用与许可技术形成竞争的技术，不能制造或销售与使用许可技术制造的产品竞争的产品等；(2)知识产权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方只能在特定的领域或地区销售知识产权产品，而将该领域或地区以外的广阔市场留给自己，从而在实质上削弱许可人与被许可人之间的竞争，以许可协议的方式达到瓜分市场的目的；(3)知识产权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方只能依其要求的数量和规模进行生产，通过许可协议，限制知识产权产品数量，控制市场产品供应量，维持垄断高价。

　　（四）阻碍另一市场的竞争

　　知识产权人在许可其知识产权过程中，会通过许可协议确立搭售条款，从而形成对另一市场竞争的阻碍。如许可人要求被许可人接受另一项其本不需要的知识产权，或者要求被许可人购买、使用其本不需要的产品或服务，以作为得到所需知识产权的许可的条件。在这种情况下，不仅被许可人的自由选择权会受到损害，而且更重要的是，知识产权人通过这种搭售有可能将其市场力量从许可的知识产权或受保护的产品或服务的市场转移到另一个与知识产权无关的搭售品市场中，当知识产权人具有市场支配地位时，其所实施的许可搭售行为对另一市场竞争的危害将更为严重。

　　（五）导致不公平竞争

　　知识产权人在许可其知识产权过程中，常常会利用许可协议实施一系列损害被许可人利益和市场公平竞争秩序的不公平竞争行为，主要涉及以下几个方面：(1)许可方要求被许可方对继续使用已失效或被取消的知识产权支付使用费或承担其他义务；(2）许可方要求被许可方不得更改所许可的知识产权中包含的技术方案，不得进行与该知识产权产品相关的研究与开发；(3)许可方要求被许可方不得与特定的第三方交易；(4）许可方要求被许可方不得对所许可的知识产权的效力提出质疑；(5)许可方要求被许可方支付不合理高价；(6)具有市场支配地位的知识产权人，在没有正当理由的情况下，就相同的知识产权对不同的被许可人实行差别待遇等。

　　四、知识产权许可中垄断控制的法律适用原则

　　在反垄断法长期的实施过程中形成了着名的本身违法原则和合理分析原则。这两项原则创建于美国的判例法，最早仅适用于规制限制性贸易协议，后来广泛运用于对整个横向限制、纵向限制及其他反竞争行为的规制之中。

　　（一）本身违法原则

　　本身违法原则的基本含义是：某些行为对竞争的损害明确、稳定，一般不因其他因素的影响而有实质性的变化，对其违法性的判断、认定无须加以证明，只要这种特定行为一经发生，其本身即构成违法行为。

　　本身违法原则的适用主要涉及三个方面的问题：一是准确界定适用本身违法原则的范围。一种协议只有在最高法院具有完全理解和正确评价其真实性质的充分经验，并可以高度准确地确定该协议对竞争只是一种“赤裸裸的限制”，如导致低产量或高价格等，而不存在抵消有害后果的优点时，才会被归入本身违法的范围。二是掌握适用本身违法原则处理限制竞争行为的方法。在适用本身违法原则时，协议仅仅因为其性质和特征而被认为是违法的，协议的目的、后果以及当事人的市场能力等都不在考虑之列，诸如市场上仍然存在竞争、被告之间缺乏实现统一行动的能力、协议本身宣称要实现特定良性目的等因素，都不影响对协议违法性的认定。三是明确适用本身违法原则的联合限制竞争行为的类型。一般来讲，适用本身违法原则的联合限制竞争行为主要包括四种基本类型，即固定价格、划分市场、集体抵制以及搭售。

　　本身违法原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的严厉性。其优点可以从两个方面分析：一是为行为人提供明确的指导。本身违法原则为行为人提供了一个确定的行为标准，使企业在计划和实施商业行为时不必担心可能遭受突如其来的反托拉斯法的打击。例如，固定价格具有很大的吸引力，如果该行为的违法性不确定，企业就会尽可能尝试之，并寄希望于不被查获或将其解释为“合理”，这样对竞争的损害显然较大。如果明确规定固定价格为本身违法的行为，则使企业明确该行为是被法律严厉禁止的，是不允许其进行尝试的。特别是在法律采取刑事制裁这一措施的情况下，确定明确禁止的标准尤其重要。二是节约司法资源。适用本身违法原则可以避免法院在反托拉斯诉讼中进行旷日持久的司法调查，而这些调查往往是困扰诉讼的难题。如果法院有足够的经验可以认定某种联合限制竞争行为总是损害竞争的，可以通过宣告其本身违法而节省司法资源。但本身违法原则的缺陷也是明显的，由于缺乏对具体行为有害性与合理性的分析、评价，在行为对竞争具有多面性影响的情况下，可能会妨碍有益的行为，从而损害效率和正义。

　　（二）合理分析原则

　　合理分析原则的基本含义是：某些行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性，其危害的有无与大小往往受到多种因素的影响，在对其违法性进行判断、认定时，不仅要确定行为本身的客观存在，而且还要考虑行为的意图、行为的方式及行为的后果等多方面因素，只有通过综合分析、确实证明该行为对竞争造成实质性损害时，才能认定其构成违法，否则，其便是合理的行为。除法定适用本身违法原则以外的其他行为，均适用合理分析原则。

　　合理分析原则的适用，关键在于对联合限制竞争行为合理性的分析与认定。一般分为两步：一是分析联合限制竞争行为的目的是否是良性的，即认定其目的最终是促进竞争还是限制竞争，如果其目的是良性的，则该行为即为合法，无需进行其他分析；如果其目的不是良性的，则要进人下一步的分析。二是分析联合限制竞争行为所产生的最终后果。联合限制竞争行为对竞争所产生的最终后果取决于该行为对竞争的正、负影响，因此，应首先确定联合限制竞争行为业已促进和将要促进竞争的程度，再确定该行为业已限制和将要限制竞争的程度，最后将二者进行比较，如果最终的后果是限制竞争的，则该行为是非法的；反之，如果最终后果是促进竞争的，则该行为是合法的。确定联合限制竞争行为的最终结果常常要求复杂和旷日持久的事实调查，并需要经济学家、统计学家和经营专家等多方的意见和帮助。

　　合理分析原则体现了法律对联合限制竞争行为管制的灵活性，在一定程度上弥补了本身违法原则的缺陷，使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械执法可能对正常经济生活造成的消极影响。但合理分析原则也存在着自身的不足：其一，它使诉讼变得十分复杂，繁重的调查取证任务，消耗了当事人、行政执法机关和法院更多的资源；其二，合理分析原则减少了特定行为合法与违法的确定性，可能妨碍对社会有益的行为，增加了诉讼的发生率；其三，合理分析原则增加了执法人员的自由裁量权，在争议解决方面可能产生更大的非连续性和不可预见性，增加了公共决策者产生错误和滥用行为的危险。

　　（三）本身违法原则与合理分析原则在知识产权许可中的适用

　　对知识产权许可中的垄断行为，法律适用中虽然本身违法原则和合理分析原则都会得到运用，但相比较而言，本身违法原则适用的情况较少，而合理分析原则则广泛地适用于知识产权许可中各种类型的垄断行为，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。这是因为：

　　第一，在知识产权许可贸易中，交易主体之间属于一种纵向关系或垂直关系，[8]发生于其中的纵向限制或垂直限制原本就属于反垄断法中的“合理分析”范畴，这是由纵向限制或垂直限制对竞争影响的多重性、复杂性以及不确定性等决定的。

　　第二，知识产权许可对竞争具有积极促进和消极阻碍双重作用，体现利弊权衡特征的合理分析原则，强调对影响市场竞争的各种因素进行综合的比较、评估、分析、判断，充分考虑知识产权在鼓励、促进竞争方面的正效应和在妨碍、限制竞争方面的负效应，能从复杂经济事实的分析、比较中客观、合理地确定知识产权行使行为的合法与违法，在具体法律适用乃至具体的案件中协调知识产权人的私人利益和竞争所代表的社会公共利益的关系，更好地实现知识产权领域反垄断控制的价值目标。正因如此，在美国，甚至出现了在知识产权领域的反托拉斯规制中将一些过去适用本身违法原则的行为改为适用合理分析原则来判断的现象。如美国法院曾在处理知识产权许可协议限制竞争的案例中，针对过去一直适用本身违法原则的“搭售”行为指出：“授权契约中之‘搭售’限制，可能有助于市场竞争，因此，惟有在下述情况下才会被判定为不法限制：(1)在搭售的产品市场中具有足够的市场支配力量，足以限制被搭售产品市场之竞争；(2）对于被搭售产品的市场造成反竞争效果；以及（3）搭售行为可能产生的经济效果低于其反竞争效果。”[9]在1998年的美国司法部诉微软案中，上诉法院针对一审法院以本身违法原则判定微软的浏览器搭售行为违法这一结论，列举了微软搭售浏览器不可低估的三大益处：(1)捆绑IE使windows（结卖品）本身的功能得到加强，“这是以前的案例中没有料到的”;(2)“许多在技术动力时代十分有益的进步来自于捆绑，而平台软件本身又具有无可比拟的创新特点”;(3)把IE加入windows不单独收费，使人们更加普遍地熟悉了互联网，减少了公众访问互联网的成本，至少因此促使网景公司停止对Navigator收费……这些行为提高了网络浏览软件的质量，降低成本，提高可靠性，从而使消费者受益。[10]并据此认为不能直接断定该搭售为“本身违法”，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，并因此裁定将该项指控发回地区法院，要求其依“合理分析原则”重新评价微软的捆绑行为。[11]这些都从一个侧面表明“合理分析原则”在知识产权领域反垄断控制中的重要性和一般原则意义。

　　五、知识产权许可中垄断控制的基本分析方法

　　（一）分析工具的选择

　　选择分析工具是分析知识产权许可中垄断行为至关重要的一个环节。对此，长期以来，人们的看法并不一致，但整合多数人的意见，本人认为以下几个方面具有特别重要的意义；(1）判断所涉及的垄断是否影响到属于知识产权保护范围之内的商品和服务，如果垄断的影响不属于知识产权保护范围之内的商品和服务，则对其适用常规反垄断分析方法，不适用特殊的分析方法。[12](2)将知识产权许可中的垂直限制与水平限制加以区别。垂直限制对竞争的威胁较小，更多地依据合理分析原则进行处理，水平限制多是竞争者之间固定价格、划分市场等共谋行为，对竞争危害严重，适用本身违法原则。(3）将知识产权许可中的价格控制限制与非价格控制限制予以区别。非价格控制适用合理分析原则，而价格控制则一般适用本身违法原则。(4)将品牌之间的竞争和品牌内的竞争予以区别。保护和促进品牌间的竞争是反托拉斯法的基本目标，如果知识产权许可限制行为增强了品牌间的竞争，即使同时损害了品牌内的竞争通常也被宣布为合法。(5）对许可人的市场支配力予以认定。如果许可人具有市场支配力，控制了特定知识产权、产品或服务的市场，品牌之间的竞争将受到限制，那么，对于施加于品牌内部竞争的重大限制可能引起的危害，将无从通过品牌之间的竞争来补偿，因而对品牌内部竞争的限制很可能被宣布为违法；相反，如果许可人拥有极小的市场力量，并且市场上的知识产权、产品或服务与由他人提供的可行的商业替代品进行竞争，那么品牌之间竞争的增强产生了实际的经济效果，品牌内的许可限制也可能不被认为违法。(6）对品牌间竞争进行分析。某些包含独占权的许可限制具有激励许可人投人时间、精力和金钱进行品牌的竞争的作用，如果一项创新成果的开发、完善和传播有较大的成本和风险，那么，许可限制使许可人得以接受这样的成本与风险，这一效果可能为许可限制行为的合法性提供充分的理由。(7）对知识产权保护期限的认定。主要适用于只有有限保护期限的专利、版权及半导体芯片等知识产权。对于这些类型的知识产权来讲，有期限的法律保护对于平等自由竞争和合法的垄断具有决定性意义。因此，直接或间接追求延长法律保护期限的许可限制是法律首先要制止的对象。

　　（二）“四步检验法”的运用

　　在合理分析原则框架下判断知识产权许可中某一特定行为是否构成非法垄断，关键在于对该行为合理性的分析与认定。本文认为，基于“利弊权衡”的“四步检验法”能较好地适用这种分析判断的要求。这一方法以权衡知识产权许可中特定行为激励创新的社会效益与损害竞争的社会成本之间的利弊为目标，通过四个步骤的检验分析，确定知识产权许可中某一特定行为是否构成非法垄断。这四个步骤是：(1）判断行为人是否具有支配地位或是否具有行使市场力量的能力。如果结果是否定的，一般被认为不需要予以干预；如果结论是肯定的，则要进行下一步分析。(2）判断是否存在竞争损害。该阶段重点分析知识产权许可中特定限制行为是否出于垄断的目的，是否已经或将会产生损害竞争的后果。如果结论是否定的，即行为人并非处于垄断之目的而为，或者虽然具有垄断之主观意图，但并未或将来也不会对竞争产生真正的威胁或损害，则这种行为是合法的，无需作进一步分析；如果结论是肯定的，则竞争损害客观存在，那么就要进人下一步分析。(3）判断竞争损害是否具有合理性。该阶段主要分析知识产权许可中特定行为所导致的竞争损害是否具有合理性，这需要综合考察该行为所在市场的总体情况，诸如市场结构、市场效率、市场支配力、行为的意图、方式、结果等均属于应考虑的范畴。如果结论是肯定的，即知识产权许可中的限制竞争行为是使其产生积极竞争效果所合理必需的，则不认为违法，无需作进一步分析。如果结论是否定的，该知识产权许可中的限制竞争行为超过必要的合理限度，给竞争造成严重损害，则要进人下一步分析。(4)权衡不合理的竞争损害与促进创新之间利弊的大小。知识产权许可中的一些限制竞争行为，在削弱竞争程度的同时，也可能以其特有的方式提高经济效率，特别是该种限制通过提高许可人的预期收人而增加的创新刺激，成为权衡该限制竞争行为合法与否的重要因素。[13]根据利弊权衡的结果，如果知识产权许可中特定限制竞争行为所产生的竞争损害小于其刺激创新等所带来的益处，则认为是合法的；如果相反，竞争损害大于益处，则被认为是非法的，应当受到反垄断法的制裁。

　　六、知识产权许可中的主要垄断行为及其认定

　　（一）知识产权许可中的搭售及其认定

　　知识产权许可中的搭售，是指知识产权许可人在向被许可人许可其所需知识产权时要求被许可人必须接受其本不需要的知识产权的许可，或者购买、使用其本不需要的产品或服务。知识产权许可中的搭售，限制了被许可人的选择自由，同时又排斥了被搭售商品市场上的竞争者，而且还会使许可人市场支配力的重心从许可的知识产权或受保护的产品或服务的市场延伸到其他市场，从而导致不在许可的知识产权范围内的市场中竞争的损害。[14]因此，搭售一直是各国反垄断法对知识产权许可限制予以规制时所关注的重要问题。在早期，各国一般采用本身违法原则对知识产权许可中的搭售予以严厉管制。但随后，知识产权许可中搭售的积极影响逐渐被人们认识，许多人认为：搭售可以增加许可人的报偿从而刺激创新；搭售可以有利于许可人技术的整合与功能的改进，促进技术进步；搭售可以减少交易费用从而提高经济效率。因此，搭售不再被认为是需要完全禁止的，各国开始适用合理分析原则对特定知识产权许可中的搭售进行分析。根据美国司法部1995年《知识产权许可反托拉斯指南》的规定，知识产权许可中构成非法搭售应具备三个条件：(1)许可人具有市场支配地位；(2)许可人的搭售安排对相关的搭售产品市场中的竞争有全面影响；(3）以效率提高为理由的辩解尚不足以抵消对竞争所带来的不利影响。其中，具有市场支配力是构成非法搭售的核心条件。从经济学的角度来看，只有当许可人具有市场控制力量时，才会迫使被许可人购买或接受他本不愿意要的东西，或者在市场中排斥被搭售产品的其他供应商，从而扭曲市场，损害竞争。因此，只有当许可中的搭售在市场支配力作用下削弱市场竞争，并影响消费者选择时，才构成违法。在欧共体，搭售是《欧共体条约》第81条所禁止的滥用行为之一，但它规定了予以豁免的“技术必要性”规则，即如果未受保护的产品或服务，对被许可的发明或技术的具体开发是必要的，则搭售是合法的。[15]日本的有关规定也采取同样的做法，如日本公平交易委员会颁布的《关于规范专利和技术诀窍许可协议中不公平交易惯例的准则》第1条规定：就保证许可技术诀窍的使用的必要性而言，要求被许可人接受一项包含多项技术诀窍的许可是合法的。

　　在一项许可证中搭售另一项或几项许可证时，被称为“一揽子许可”，又称“整套订购”或“总括许可”。一揽子许可在反垄断法上的根本性特点表现为许可人有可能要求被许可人在得到所需要的许可证的同时，必须接受一项或几项其有可能不需要的许可证。与一般的搭售一样，如果没有强制性，即许可人是自愿而非被强迫的接受一揽子许可的话，该一揽子许可一般不会引起反垄断法问题，如果许可人强迫被许可人接受一揽子许可，即实施“强制性一揽子许可”，则有可能构成违法搭售。

　　（二）知识产权许可中的回授及其认定

　　知识产权许可中的回授，是指知识产权许可人要求被许可人同意其有权使用被许可人对许可技术所做的改进技术。[16]回授可能是独占的，也可能是非独占的；可能是单方的，也可能是相互的；可能是有偿的，也可能是无偿的。知识产权人在许可时之所以要求被许可人回授改进技术，主要是为了能够及时跟上被许可人改进技术的步伐以保证自己在技术上的先进性和商业利益，特别是在许可人和被许可人都使用被许可的技术时，这种技术改新的跟进更为重要，如果许可人对被许可人在许可的技术所作的改进上没有任何权利，则许可人的技术有可能处于落后状态，甚至会被挤出相关产品或服务市场。回授对市场竞争的影响也是双向的，一方面，回授可以降低许可人被挤出市场的风险，消除许可人失去技术控制与优势的顾虑，鼓励许可人积极许可知识产权，与最有效的使用者一起推动技术进步，并使技术得到最充分、有效的应用，从而促进市场竞争。另一方面，许可人要求被许可人必须把自己所做的许可技术改进回授许可方，这不仅会加强许可人的市场力量，导致技术垄断与市场控制，还会严重破坏被许可人对许可技术进行进一步研究与开发的积极性，从而不利于创新市场上的竞争。当许可人与被许可人具有竞争关系时，双方之间的相互回授则会使双方都丧失创新的动力，从而给市场竞争带来负面影响。正是由于回授对市场竞争具有正反两方面影响，故在对许可中的回授进行反垄断规制时，应选择适用合理分析原则予以分析。认定回授是否构成违法时，应区分以下几种情况进行具体分析：(1)分析许可人在相关市场上是否具有市场支配地位。如果许可人集中掌握了相当大的市场支配力，那么回授无疑会强化其垄断，严重遏制竞争，产生反竞争后果；反之，如果许可人不具有市场支配地位，回授对竞争的影响将会很有限。因此，许可人具有市场支配力时，回授多会被认定为违法；否则，回授则可能不被认定为违法。(2）分析是否是独占性回授。独占性回授要求被许可人把所改进的技术完全授给许可人，被许可人自己不能使用，也不得许可他人使用，其会严重抑制创新与竞争，损害被许可人利益，很多情况下会被认定为违法；反之，非独占回授则一般不被认定为违法。(3)分析是否是单向回授。单向回授只要求被许可人把改进的技术回授给许可人，而许可人对技术的改进则不回授被许可人，这会使得许可人享有所有被许可人改进技术的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进技术而不能相应地享有许可人的改进技术，从而有悖公正、公平原则，特别是当许可人与一个或更多的被许可人在相关市场竞争时，这种不公平更为明显。因此，单向回授往往被认定为违法；反之，双向互惠性质的回授则不具有违法性。综上所述，在许可人具有市场支配地位的情况下，单向的独占性回授对创新与竞争的危害最为严重，不公正性也更突出，应是反垄断法打击的重点。反之，当许可人不具有市场支配地位，回授又是互惠和非独占性的，则可使双方都能享有许可技术改进所带来的好处，能够降低双方许可技术风险，增加改进技术投资，促进创新与竞争，并符合公平、公正原则，一般会得到反垄断法的认可与容忍。

　　（三）知识产权许可中的价格限制及其认定

　　知识产权许可中的价格限制，是指知识产权许可人要求被许可人按照其所规定的价格出售利用许可的技术生产出的产品，或者要求被许可人在销售其产品时，对购买人的转售价格进行限制。这种限制可以是规定最高价，也可以是规定最低价，还可以是规定一个固定的价格。价格机制在市场竞争中的核心地位，决定了价格限制对竞争的危害是严重的。知识产权许可中的价格限制，不仅损害了被许可人的自由定价权，而且使被许可的知识产权的产品所在市场的价格竞争被大大减弱甚至消除，严重影响竞争机制的正常运行，因而反垄断法应予以严厉管制，对于知识产权许可中价格限制违法性的认定，一般适用本身违法原则。

　　有学者强调知识产权许可中的价格限制有其特殊性，有时具有一定的合理性，认为如果知识产权人无法维持价格水准，则无法确保其向被许可人回收应有的报酬；如果法律不允许其在许可协议内实施价格限制，则知识产权人根本不愿将知识产权许可他人。[17]实践中也曾有判决认为专利许可中的价格限制可以保护许可人的投资免受竞争之损害，鼓励专利权人许可他人生产产品。但是，长期以来，人们未能就知识产权许可中价格限制的合理性达成共识，各国的法律规定和执法、司法实践均对知识产权许可中的价格限制持基本一致的否定态度。美国虽然曾有个别判例在非常有限的范围内认可了知识产权许可中的价格限制，[18]但法律的基本态度是对其适用“本身违法原则”，认为知识产权许可中的价格限制是本身违法的。美国司法部、联邦贸易委员会及其所颁布的《知识产权许可中的反托拉斯指南》，均对知识产权许可中的价格限制适用“本身违法原则”。《欧共体条约》和欧共体委员会以及其所颁布的技术转移协议指南，也都认为知识产权许可中的价格限制是一种违法行为，并且没有进行合理性分析的必要。日本也将知识产权许可中的价格限制规定为违反《禁止垄断法》的不公正交易行为，只对出口价格限制作出了例外规定。

　　（四）知识产权许可中的领域限制及其认定

　　知识产权许可中的使用领域限制，是指知识产权许可人就某种可以在不同领域中分别使用的知识产权，要求被许可人只能在特定领域中使用。被许可的知识产权有时在多个使用领域中都具有商业价值，如一种专利药物在对人和动物的治疗中都有效果，该专利技术可以用来制造人用药品，也可以用来制造兽用药品，当专利人许可该专利技术时，要求被许可人某甲只能在人用药品领域使用，被许可人某乙只能在兽用药品领域中使用，此时，该专利权许可人的行为即属使用领域限制行为。使用领域限制是许可贸易中最普遍的限制行为之一，其对许可人和被许可人都可能具有积极的影响。对于许可人来说，使用领域限制，可以使其以独占的方式在每个使用领域充分实现被许可项目的市场价值，并可促使各领域中具有独占性的被许可企业积极投资，获取授权，并承担相应风险。当一项知识产权在许多领域都有应用时，其在每一个领域中的价值是不一样的。允许知识产权许可中的使用限制，使许可人可以在不同的使用领域分别与被许可人商定使用费，可以分别选择合适的许可方并索取适当的价格。许可人可以由此得到充分、快速的回报，从而刺激其不断进行创新。就被许可人而言，知识产权在不同使用领域的开发往往需要不同的技术、厂房、设备、专门知识、人员销售技巧及组织机构，将知识产权的使用限制在特定领域，被许可人只需购买他在该领域中需要的知识产权和相应设备，不但可以减少支出，而且通过授予其在该领域的独占权，可以促使其在该领域投资和使用技术，有利于技术的应用和开发。

　　由于使用领域限制主要是阻止许可项目本身的竞争，被许可人之间通常是不同领域的非竞争对手，因而使用领域限制多具有垂直性特征，属于垂直非价格限制，一般适用合理分析原则，对其违法与否予以判断。如果许可人将某一领域独占许可给某一被许可人，这种独占性的使用领域限制，会阻止他人进人该领域的市场，从而产生一定的限制竞争作用。但该限制作用仅限于品牌之内，它有可能极大地增强品牌之间的竞争。然而，如果许可人或被许可人具有市场支配力，则有可能使这种品牌之间的竞争不复存在或被严重弱化。因此，一个具有市场支配力的独占性使用领域限制会更多地受到反垄断法的审查，并且很有可能会被认定为违法，而不具有市场支配力的使用领域限制通常是合法的。值得注意的是，当使用领域限制具有横向限制效果时，则应当受到审查，如果使用领域限制被用作在竞争者之间分割市场或建立卡特尔的工具时，它将被认定为违法行为。

　　（五）知识产权许可中的地域限制及其认定

　　知识产权许可中的地域限制，是指知识产权许可人要求被许可人只能在某一地域范围内实施被许可的知识产权，或者是划定被许可人实施该知识产权不得进人的地域。知识产权许可中的地域限制是一种常规的限制性行为，其本身也是知识产权效力的一部分。在知识产权范围内的地域限制，是知识产权人的固有性权利。一个许可人可能在他不愿意或不能开发的地区授权一项独占性许可，这一方法既可使许可人获得使用费收人，又可使被许可人愿意承受投产的成本和风险，还可使知识产权中包含的新技术发挥更为广泛的社会效用。但几乎所有的地域限制都是对竞争的限制，它经常与独占性联系在一起，知识产权许可中的地域限制对竞争的损害是很明显的，因而成为反垄断法规制的对象。

　　一般地，许可贸易中的地域限制在形式上是垂直的，它是由许可人在生产分配的不同层次上对一个或更多的被许可人实行的限制，这种垂直性特点决定了地域限制一般是相对无害，并有利于促进品牌之间的竞争。但当知识产权许可中的地域限制被用来使许可人获得地区垄断或者协助被许可人之间建立卡特尔或者被用来当作固定价格的工具从而破坏竞争时，其就构成违法。地域限制的反垄断分析一般应包括以下几个方面：(1）判断地域限制是垂直的还是水平的。如果是垂直的，则使用合理性原则分析，其结果很可能是合法的。如果是水平的，则将适用本身违法原则，其结果很可能是违法的。水平分割市场即使在许可范围内完成，也比限定价格更加有害，因为它取消了分割地区的所有竞争，而不仅仅是价格竞争。[19](2）判断是否控制价格。价格自由是竞争机制发挥作用的前提，如果地域限制的目的是为了控制产品的价格，那么，无论是水平效果，还是垂直效果，都将被认定为非法。(3）判断是否具有市场支配力。垂直非价格限制一个重要的积极作用在于能够促进品牌之间的竞争，如果许可人或被许可人具有市场支配力，那么，促进品牌之间的竞争将不能成立，这种地域限制的合理性就不复存在。因此，具有市场支配力的企业，如果在知识产权许可中实施独占性地域限制，将会构成违法。反之，不具有市场支配力的企业，如果实施同类行为，则有可能是合法的。

　　（六）知识产权许可中的独家交易及其认定

　　知识产权许可中的独家交易，是指知识产权许可协议中要求一方不得与除另一方以外的第三方在特定商品、服务或技术上进行交易。独家交易是否引起反垄断问题，一个关键的因素在于被限制的一方是否受到了强制性的约束。例如，若被许可人由于一项特定的技术比其他的要好而优先使用此技术，则不会引起反垄断问题；反之，所有涉及强迫的独家交易都会对竞争过程产生威胁，它们削弱了被许可人的选择自由，并解除了向第三人开放的市场，此时，则必须对独家交易进行反垄断分析。由于知识产权许可中的独家交易具有损害竞争和促进竞争双重作用，因而应适用合理分析原则予以评估。从美国、欧共体、日本对知识产权许可中独家交易的分析模式来看，评估独家交易的经济影响应当利弊兼顾。一方面，与其他的垂直非价格限制一样，独家交易显然对品牌内的竞争有限制效果，但它能加强品牌间的竞争，从而促进整个竞争过程。它还会降低分配和销售费用，使买卖双方免受价格波动的影响。并为卖方提供一个可预期的市场，从而有助于节约成本；另一方面，独家交易的确剥夺了客户的选择自由，并损害了竞争。将独家交易对竞争的积极效果与消极效果相比较，如果利大于弊，可认定为合法，反之，则可认定为非法。

　　需强调的是，在评估独家交易的利弊时，还应当将一项独家交易限制的反竞争效果与其对许可人收入的增加相平衡，评估这种收人增加对刺激创新的作用。独家交易通过要求被许可人履行独家交易义务，促使被许可人在该知识产权的商业开发中投入力量和资本，从而增加许可人的收入并刺激创新。如果这些刺激创新的长处超过独家交易可能限制竞争的弊端，那么，该独家交易则是合法的。

　　七、结语

　　中国作为技术发展水平相对落后的发展中国家，自主知识产权的拥有量非常有限，大量技术需要通过国际知识产权许可贸易来获得，在知识产权的许可证贸易中处于以进口为主的劣势地位，这就决定了中国企业往往是知识产权许可中垄断行为最直接的受害者。跨国公司在知识产权许可中所实施的各种垄断行为，不仅仅表现为对被许可企业利益的损害或对特定市场竞争的排除或限制，而且还直接威胁到中国自主知识产权体系的建立、民族产业的发展和国家经济的安全等。因此，根据2007年8月颁布的《中华人民共和国反垄断法》所提供的控制知识产权垄断的原则性法律依据，及时构建中国知识产权许可中垄断控制的具体规则体系具有重要性和紧迫性。总体来看，解决这一问题，把握好以下几个方面是至关重要的：其一，从实质上看，知识产权许可中的竞争限制是由知识产权人滥用其知识产权优势所引发的垄断问题，是知识产权垄断的重要表现形式之一。它虽然常常以知识产权许可“协议条款”的形式表现出来，但许多情况下却并非双方都心甘情愿，而往往是许可方强加给被许可方的；它虽然发生于知识产权使用权转让的纵向贸易当事人之间，却未必全是纵向限制范畴，当许可人同时使用所许可的技术时，许可者与被许可者双方还会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还会产生横向的竞争限制；同时，知识产权这种无形财产的交易与其他有形财产的交易相比又存在着诸多重要不同。这一切，都使得知识产权许可中的垄断控制较之一般的垄断控制更具特殊性和复杂性，也更有难度，因而需要具有针对性的新规则予以解决。其二，从法律适用的原则来看，虽然知识产权许可安排既可能适用本身违法原则，也可能使用合理分析原则，但知识产权许可“利弊兼具”的特点，使合理分析原则的适用更具合理性与科学性，因而具有一般原则的意义；而只有个别情况诸如涉及价格限制等时，才适用本身违法原则。其三，从基本分析方法来看，分析工具的正确选择以及基于利弊权衡的“四步检验法”的运用，可为知识产权许可中垄断行为的合理评估与判断提供保障。其四，从对知识产权许可中具体垄断行为的认定来看，诸如知识产权许可中的搭售、回授、价格限制、领域限制、地域限制以及独家交易等，各自都有特定的认定标准和判断方法，只有充分考虑各种行为的具体特点，才能有针对性地作出客观、合理的认定。




【作者简介】
吕明瑜，单位为郑州大学法学院。


【注释】
[1]See Steven D. Anderman, EC Competition Law Intellectual Property Rights, Clarendon Press. Oxford. 1998. pp30-31．
[2]参见冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期。
[3]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property, Aldershort, Brookfield, USA, Singapore＆Sydney: Qartmouth Publishing Company Limited, 1996. p. 135.
[4]如美国司法部和联邦贸易委员会1995年颁布了《知识产权许可中的反托拉斯指南》；欧共体委员会1996年颁布了《关于技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条款》，并于2004年进行修订；日本公正交易委员会于1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》等。其中，美国的指南属反托拉斯执法机关的咨询性政策说明文件，不具有法律效力。
[5][美]Jay Drader, Jr.：《知识产权许可》（上），王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第1页。
[6]法定许可或强制许可除外。
[7]前注[5]，［美］Jay Dratler,Jr．书，第23页。
[8]前注[5]，［美]Jay Dratler,Jr．书，第505页。
[9]陈家骏、罗怡德：《公平交易法与智慧财产权—以专利追索为中心》，台湾五南图书出版公司1999年版，第227页。
[10]参见美国联邦地区法院法官杰克逊就美国司法部和19个州控告微软公司实行垄断一案所作出的事实认定书（即“Finding of Fact”)第七部分。该事实认定书可在美国司法部等网站上查阅。中文可参见方兴东、郭志强、沈志斌主译《微软罪状—美国政府诉微软一案事实认定》，中国友谊出版公司2000年版。
[11]参见美国哥伦比亚特区上诉法院关于美国司法部和19个州控告微软公司实行垄断一案的上诉裁决书（Appeals CourtRuling）的第一段即Summary部分和最后一段即Conclusion部分。该裁决原文可在美国哥伦比亚特区上诉法院、美国司法部、微软公司等许多网站上查询。
[12]参见前注[5]，[美]Jay Dratler,Jr．书，第521页。
[13]Ilkka Rahnasto, Intellectual Property Rights，External Effects and Anti-trust Law. New York: Oxford University Press，2003. p. 84.
[14]Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley. IP and Antitrust（Volume I）．New York: Aspen Law＆Business,2002. p. 21-4.
[15]See Frank L. Fine, the EC Competition Law on Technology Licensing. London Sweet and Maxwell, 2006. p. 90.
[16]Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley. IP and Antitrust（Volume I）．New York : Aspen Law＆Business,2002.p.25-1．
[17]参见罗昌发：《贸易与竞争法律互动》，台湾月旦出版股份有限公司1994年版，第210页。
[18]Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights. New York： Oxford University Press，1998. p.92.
[19]参见前注[5]，[美]Jay Dratler,Jr．书，第679页。
[20]参见前注[5]，[美]Jay Dratler,Jr．书，第661页。