【出处】《河南省政法管理干部学院学报》
【摘要】知识产权许可中的回授，作为知识产权被许可人将其对许可技术的改进与创新成果返授给许可人的一种合同安排，对市场竞争具有积极促进和消极阻碍双重作用。因而，富有弹性的合理分析原则和基于“利弊权衡”的三步检验认定方法，便成为各国对回授进行反垄断规制的共同选择。而明确兼顾回授对竞争正负双重效应的指导思想，确立判断回授竞争危害的合理分析原则以及对具体回授的认定采取三步检验法，则对构建与完善我国知识产权许可中回授的反垄断控制制度具有重要意义。
【关键词】知识产权；回授；反垄断法；规制
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、知识产权许可中的回授及其引发的反垄断问题

　　（一）知识产权许可中回授的界定

　　知识产权许可中的回授（grant-back)，是指知识产权人要求被许可人同意给予其由被许可人对许可技术所做的改进或创新技术的一定权利{1}。它是技术领域中“易货贸易”的形式之一，一般以知识产权许可合同中的“回授条款”( grant-back clause）为表现形式，具体内容主要包括：(1）知识产权许可人要求被许可人向其披露对该许可技术所做出的任何改进或创新的信息；(2）知识产权许可人要求被许可人给与其拥有或使用被许可人就许可技术所做出的改进技术的权利；(3)知识产权许可人要求给与其拥有或使用被许可人基于许可技术所获得的新技术的权利。

　　依据不同标准可对知识产权许可中的回授进行多种分类：(1)依据被许可人是否能获得补偿，可将回授分为有偿回授和无偿回授。被许可人将其就许可技术所做的改进或创新给与许可人后能够得到相应经济补偿的，称为有偿回授；反之，被许可人得不到经济补偿的即为无偿回授。(2)依据许可人对该改进或创新享有权利的情况，可将回授分为独占性回授或非独占性回授。许可人基于合同中的回授条款安排而享有被许可人改进或创新成果的全部权利，许可人以外的任何人，包括被许可人本人都不得实施该改进或创新成果的称为独占性回授；反之，除许可人能享有技术改进与创新成果外，被许可人或其他人也可享有此权利的即为非独占性回授。(3)依据被许可人能否获得技术后续成果的相应授权，可将回授分为双向回授与单向回授。许可人在获取被许可人给予的技术改进与创新的同时，也将自己就该许可技术所作出的后续改进与创新给予被许可人的，称为双向回授；反之，许可人不将技术的后续改进与创新给予被许可人的，称为单向回授。回授的分类在反垄断法上具有重要意义，不同类型的回授将会导致反垄断法上的不同后果，这一问题将在关于回授的具体认定中作进一步阐述。

　　（二）知识产权许可中回授引发的反垄断问题

　　知识产权许可中的回授，源自知识产权技术在实践应用中所产生的技术上的改进与创新。被许可人一经获取某项知识产权的许可授权，便可将其投入实践予以使用。在此过程中，被许可人基于生产经营的需要可能会对原技术进行改进、提高，使之更加优化，从而产生更好的经济效益，也可能在原许可技术的基础上进行新的研究开发与创新活动，从而获取新的技术成果。而这种改进与创新一旦产生，知识产权许可人将会面对一种直接的风险，即这些技术改进或创新成果可能使原技术变得过时、落后或者遭淘汰，即使是首创性技术的许可人，如果其对被许可人的改进或创新没有任何权利，最终也有可能会被被许可人的改进与创新技术所取代，从而陷入被挤出相关产品市场或服务市场的被动局面。为避免这种情况发生，知识产权人在进行知识产权许可时往往以回授条款的方式，就许可技术的改进与创新成果的拥有或使用做出合同安排。但问题的复杂性还在于：知识产权许可人作为市场经营活动中的“理性经济人”，面对激烈的市场竞争，绝不会仅仅满足于以回授来防范或化解风险，而是在更大程度上将其作为维持技术优势、进行技术垄断、控制市场、限制竞争、排挤竞争对手等的工具。于是，对知识产权许可中回授的反垄断法规制便成为各国无法回避的一个重要问题。如美国法院就审理过大量涉及知识产权中回授条款损害竞争的反垄断案件，在1952的United States v. Besser Man-ufacturing Co一案[1]中，法院认为两个在工业上居于支配地位的公司，进行相互的、独占的知识产权回授，将会限制其相互之间的竞争，因而是违法的；在1950年的United States v.Aluminum Company of America一案[2]中，法院认为知识产权许可人与被许可人之间在相关市场上存在竞争关系，发生在他们之间的回授因会损害竞争而被法律禁止。同样，欧共体委员会也处理了大量涉及回授条款的技术许可协议，如在1975年的Kabel/lunchaire一案中回授条款规定，被许可人应将其技术改进非独占地回授给技术许可人，许可人保留将这些改进进行再许可的权利，欧共体委员会认为，该条款严重影响被许可人的创新活动，削弱其对自己创新的控制，从而影响其竞争力，因而是违法的；在1989年的Delta Chemie一案[3]中，欧共体委员会认为，回授不适当地延长了许可人对技术改进的使用，要求将专有技术许可协议中的回授条款修改为在合同期满后许可人不能继续使用被许可人的改进。

　　二、知识产权许可中回授对竞争的正负效应

　　（一）知识产权许可中回授对竞争的积极影响

　　知识产权许可中的回授，作为知识产权许可人与被许可人之间的一种合同安排，对市场竞争活动具有重要的积极促进作用，具体表现在：(1)有利于激发知识产权人对外许可技术的积极性。当许可人和被许可人都使用许可技术时，许可人为保障其商业利益就必须跟上被许可人技术改进的步伐。如果没有知识产权许可中的回授，那么，知识产权人既不能享受许可技术改进与创新的利益，又担心这种改进与创新会动摇自己的技术优势，甚至会带来被淘汰的危险，故而就不愿意进行技术许可，从而影响技术的传播、交流与应用，不利于整个市场资源的优化配置。但有了回授这一合同安排，情况则大不相同。回授一方面可以给许可人带来相当可观的经济利益，具体表现为利用技术改进所获取的直接商业利益和将改进技术许可、转让给第三方而获取的技术贸易收入；另一方面又可防范和化解因被许可人的改进与创新而给其带来的、有可能被排挤出市场的风险，它使许可人确信，无论技术改进或创新对原有技术优势形成多大的挑战，其都因能分享新成果而无须多虑，这将大大激发其对外许可知识产权的积极性。(2)有利于降低知识产权许可费用。在知识产权许可合同中，回授条款的成立，往往会使知识产权许可费趋低。这是因为，知识产权许可人考虑到其将来可以从被许可人的技术改进与创新中获取利益，因而能够接受较低的知识产权许可费。而事实上，许可技术将来的改进与创新价值是不确定的，而降低价格却是现实的实惠，因而对被许可人也是有利的。如果没有回授条款，原知识产权人不能分享将来被许可人技术改进与创新的价值，那么，其就会要求较高的许可费。(3)有利于知识产权技术向最有效率的使用者流动。通过回授安排，不仅大大降低许可人因授权而被挤出市场的风险，而且还会使许可人不断获得许可技术的后续创新收益，这就促使知识产权许可人更倾向于向技术开发与改良能力强、资源与经验丰富并能及时成功获取改进与创新成果的公司许可自己的知识产权，从而使知识产权技术向最有效的使用者流动，进而更快催生更多更好的新技术成果，以利于激励创新、活跃市场、促进竞争。如果没有回授条款，许可人由于担心自己的原有技术受到改进与创新的挑战，而往往宁愿将其知识产权许可给不具有研发与改良能力的企业，这显然不利于该技术的进一步发展。总之，知识产权许可中是否有回授安排直接影响到知识产权许可人进行技术授权的三方面态度：（1)是否对外授权，(2)对谁授权，(3)以什么价格授权等等。在得到回授条款保障的情况下，知识产权人则会选择积极授权，低价授权，并对有技术创新实力的公司授权，从而使新技术得以及时传播与有效利用，促进市场上互补性要素的结合，推动创新市场的技术竞争，优化资源配置，提高效率，增加整体社会福利。

　　（二）知识产权许可中回授对竞争的消极影响

　　知识产权许可中的回授在对市场竞争产生积极促进作用的同时，还会对竞争产生消极阻碍作用，主要表现在以下三个方面：

　　1．强化许可人的市场支配地位，导致垄断。

　　通过回授安排，知识产权许可人能够知悉并享有被许可人对原许可技术所做的改进与创新，进一步强化许可方的技术力量，维持和巩固许可人对该项技术所享有的市场支配地位，从而对市场的自由竞争构成威胁。正如美国最高法院在Transparent Wrap Machine Corp. v. Stokes＆Smith Co一案[4]中所指出的那样：“通过回授，基本的专利拥有者在基本专利期满后很久仍可长期控制一个工业。可以排除竞争者和实行、维持一个工业垄断。通过专利联营或多方许可协议的应用，一个工业的全部发明成果就可以系统地汇集到原始专利人的手中。”{2}特别是在多层次许可授权中所做的多重回授安排，对许可人市场支配地位的强化作用更加突出。在这样的多级许可＋多重回授的体系中，最初许可人又将自己的知识产权许可给一个或多个原被许可人，并作出回授安排；而原被许可人又可将获得授权的技术再向一个或多个人进行许可，同样就技术的改进与创新做出回授安排，依此类推，可在原许可人、被许可人、再许可人、再被许可人等之间形成一个逐级汇聚、累积许可技术的改进与创新成果到许可人处的机制，原许可人可以仅仅依靠最初的知识产权，通过回授轻而易举地获取众多许可技术使用者源源不断提供来的大量技术改进与创新成果，一劳永逸，坐享其成，成为该领域相关技术的垄断者与控制者。更为严重的是，许可人利用回授所获得的技术改进与创新，不仅能在知识产权有效期内控制这些受影响的技术，而且还可以在许可技术到期后仍然居于支配地位，这样一种制度无限期地持续了知识产权人对技术的控制，使许可人产生了超出知识产权期限的市场力量，一个市场主体如果获得了相关的多个知识产权，其就获得了多重垄断机会，当相关的知识产权一个接一个地增加时，涉及该技术的整个产业就有可能被垄断{3}。

　　2．抑制被许可人的创新动力，限制创新市场竞争。

　　回授安排使被许可人不得不将自己对许可技术的改进与创新给予知识产权许可人，在自己的改进与创新利益无从保障的情况下，被许可人自然缺乏从事创新的动力或积极性，而更倾向选择少创新或不创新。回授对被许可人创新动力的这种抑制作用不仅在独占性回授中表现突出，而且在非独占性回授中同样存在。如在有多个被许可人互惠回授中，当一个被许可人的创新成果被回授给许可人时，许可人可能会将这一成果再许可给其他被许可人，于是，该被许可人所做的创新努力实际上最终是被所有参与者共同分享。对于最初的研发者来说，自己花费人力、物力、财力所获得的技术改进与创新，经回授机制的运行而变成了“公共产品”，个人收益大打折扣甚至得不偿失。在此情况下，被许可人进行创新活动的心理刺激就会大大减弱，直至完全失去进行研究与开发的动力。即使在普通的双向回授中，许可人与被许可人都可能对对方的创新精神和研发活动产生依赖，滋生彼此的消极懒惰情绪，影响双方的研发积极性，不利于形成一个刺激、鼓励创新的环境。被许可人创新动力的减少与丧失，会直接弱化创新市场的竞争，导致效率减损或福利损失。

　　3．引发联合限制竞争行为。

　　当知识产权许可人与被许可人同时使用该许可技术从事经营活动时，二者之间就不再只是单纯的纵向技术贸易关系，而是同时存在着提供同类或可替代产品或服务的竞争关系。如果许可人与被许可人之间进行双向回授安排，那么，他们则很容易利用这种回授安排协调彼此的经营活动，回避竞争，实施联合限制竞争行为。同时，在有多个被许可人存在的互惠回授中，当事人通常在同一市场层次形成实际或潜在的竞争关系，这往往促使其产生避免彼此竞争的愿望和要·求。许可人与各被许可人出于共同的利益追求，很容易达成共识，甚至最终导致共谋，引发与自由竞争背道而驰的垄断协议，封锁市场，排除其他竞争者的进入。例如，知识产权许可人可能分别将其技术许可给甲、乙、丙三个被许可人，并要求这三方均将技术的改进与创新回授给自己，然后，许可人再将这些经回授已归自己所有的技术改进与创新重新许可给甲、乙、丙，这样就等于形成了一个仅仅在他们四方之间分享技术改进与创新的协议。而这一协议封锁了技术市场，阻碍了其他经营者进入该技术领域，不利于技术市场与创新市场的竞争。

　　三、知识产权许可中回授的反垄断分析原则

　　（一）判断回授竞争损害的合理分析原则

　　在反垄断法中，判断某种行为对竞争的损害情况有两大著名原则：一是本身违法原则，即某些行为对竞争的损害明确、稳定，一般不因其他因素的影响而有实质性的变化，对其违法性的判断、认定无需加以证明，只要这种特定行为一经发生，其本身已构成违法行为；二是合理分析原则，即某种行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性，其危害的有无与大小往往受到多种因素的影响，在对其违法性进行判断、认定时，不仅要确定行为本身的客观存在，而且还要考虑行为的意图、行为的方式及行为的后果等多方面因素，只有通过综合分析、确实证明该行为对竞争造成实质性的损害时，才能认定其构成违法，否则，其便是合理的行为。这两大原则各自利弊兼有，而相互之间又具有一定的互补功能。

　　在知识产权许可中回授的反垄断法规制过程中，同样涉及到适用本身违法原则还是合理分析原则的选择。如前所述，由于回授对竞争具有积极促进和消极阻碍双重作用，而每一个具体回授行为对竞争的确切影响也并非总是明确和稳定的，诸如回授的性质和类型、行为人的市场地位以及特定回授所涉及的技术市场的竞争状况等，都是影响回授竞争损害情况的重要因素，因此，将本身违法原则适用于知识产权许可中回授的反垄断分析，显然是不适当的。相反，合理分析原则则应成为判断知识产权许可中回授竞争损害情况的一般原则。这不仅因为知识产权许可贸易本身在很大程度上属于一种纵向或垂直关系，发生于其中包括回授在内的各种纵向或垂直限制原本就属于反垄断法中的合理分析范畴，而且还在于知识产权许可中的回授对竞争具有正负双重效应，体现利弊权衡特征的合理分析原则，强调对影响市场竞争的各种因素进行综合的比较、评估、分析、判断，充分考虑回授在促进竞争方面的积极作用和损害竞争方面的消极作用，能从复杂经济事实的分析、比较中，客观、合理地确定知识产权许可中回授的合法与违法，在具体法律适用乃至具体的案件中，协调知识产权人的私人利益和竞争所代表的社会公共利益的关系，更好地实现知识产权领域反垄断规制的价值目标{4}。

　　（二）美欧立法与执法实践对合理原则的应用

　　从美国和欧共体对知识产权中回授的立法及执法实践看，其对回授都采用了合理分析原则。美国最高法院在1947年的Tran-Wrap一案[5]中，对一项独占性回授采用了合理分析原则，认为该独占性回授因具有一定的合理性而并不构成违法，但同时指出，这种形式也可能产生违反反垄断法的后果，从而确立了一个富有启发性且常被引用的判例。在1978年的Santa Fe-Pomeroy， Inc. v. P＆Z. Co一案[6]中，法院依据合理分析原则，认定许可协议中的回授条款不具有限制竞争的影响，不构成违法。美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》，认同Tran -Wrap一案判决的权威性，明确指出“技术许可中的回授条款并不是本身违法”{5}，规定主管机构将根据合理原则对回授条款进行评估，如果主管机构已经确定特定的回授条款可能大大削弱被许可人投资于改进被许可技术的积极性，那么，同时还应考虑回授条款抵消促进竞争效果的程度以及相关市场中的回授一般会增加许可人首先进行创新的积极性的程度。

　　在欧共体反垄断法中，对知识产权许可中回授的审查同样采用合理分析原则。如在1972年的Raymond/Nagoya一案[7]中，许可协议的回授条款，要求被许可人将对许可人专利方法的改进以及在该领域内所有即使与许可人专利无关的新专利，都非独占地许可给许可人。欧共体委员会依据合理分析原则对其进行分析后认为该回授是非独占的，不会阻止被许可人同时许可给他人，未必形成对竞争的限制，却能促进许可人对新专利及时充分的利用，具有一定的合理性，因而该回授条款并不违法。在1988年的Boussois/Intelpane一案[8]中，许可协议的回授条款要求被许可人将其对许可机制的改进披露给许可人，并且许可人可以无限期地使用该技术改进成果。同时，许可人也承担将其对技术的后续改进披露给被许可人，并且被许可人可以无限期地使用。欧共体委员会依据合理分析原则，对其进行审查，认为这种双方对等承担提供技术改进与创新成果义务的回授安排，具有及时充分利用相关技术创新成果的合理性，故而并不违法。从成文立法来看，欧共体有关专利与专有技术转移协议适用《罗马条约》的2349/84号规章、240/96号规章、772/2004号规章等，也都以不同方式确立了对知识产权许可中的回授适用合理分析原则的基本精神和基本方法。

　　四、对知识产权许可中损害竞争回授的具体认定

　　（一）基于“利弊权衡”的三步检验法

　　运用合理分析原则认定回授竞争损害的基本方法包括三个步骤：(1)评估知识产权许可协议中特定回售条款是否对竞争产生实质性损害，如果该回授对竞争不具有危害性，或者虽然有危害但并非实质性的，则不认为该回授构成违法，认定程序即告结束；如果确认该回授对竞争有实质性危害，则需要进入第二步分析。(2）评估回授对竞争的危害是否具有合理性。如果回授对竞争的危害是具有合理性的，则不认为该回授构成违法，认定程序就此结束；如果确认回授对竞争的损害不具有合理性，则需进入第三步分析。(3)评估回授对竞争的不合理损害与对竞争的积极促进效果之间何者占主导地位，即将回授对竞争的正负效应进行“利弊权衡”，当利大于弊时允许该回授合法存在，当弊大于利时则将该回授认定为非法，予以约束或限制。

　　（二）认定回授对竞争损害所应考虑的主要因素

　　认定回授对竞争的损害情况时，应就影响竞争的主要因素，区分不同情况进行具体分析：(1)分析许可人在相关市场上是否具有市场支配地位。如果许可人集中掌握了相当大的市场支配力，那么回授无疑会强化其垄断，严重遏制竞争，产生反竞争后果；反之，如果许可人不具有市场支配地位，回授对竞争的影响将会很有限。因此，许可人具有市场支配力时，回授多会被认定为违法；否则，回授则可能不被认为违法。(2)分析是否是独占性回授。独占性回授要求被许可人把所改进的技术完全授给许可人，被许可人自己不能使用，也不得许可他人使用，会严重抑制创新与竞争，损害被许可人利益，很多情况下被认定为违法，反之，非独占回授则一般不被认定为违法。(3)分析是否是单向回授。单向回授只要求被许可人把改进的技术回授给许可人，而许可人对技术的改进则不回授被许可人，这会使得许可人享有所有被许可人改进技术的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进技术而不能相应地享有许可人的改进技术，从而有悖公正、公平原则，特别是当许可人与一个或更多的被许可人在相关市场竞争时，这种不公平更为明显。因此，单向回授往往被认为违法。反之，双向互惠性质的回授则不具有违法性。(4)分析回授条款所涉及的各方当事人之间是否存在竞争关系。如果当事人之间具有竞争关系，那么，其彼此的回授协议很容易用来维持一个卡特尔，从而会对竞争产生更大的危害，更容易被认定为违法。反之，非竞争者之间的回授安排对竞争危害的可能相对较小，一般不被认定为非法。(5)分析许可人是否就回授支付对价。如果许可人就通过回授所得之技术改进或创新向被许可人支付了对价，那么，回授对被许可人创新积极性的损害会减轻，对创新市场的竞争危害也会减少，被认定为违法的可能性就小；反之，未支付对价的回授，对被许可人创新动力影响较大，更有可能被认定为违法。综上所述，在许可人具有市场支配地位的情况下，单向不支付对价的独占性回授对创新与竞争的危害最为严重，不公正性也更突出，应是反垄断法打击的重点。反之，当许可人不具有市场支配地位，回授又是互惠和非独占性的，则可使双方都能享有许可技术改进所带来的好处，能够降低双方许可技术风险，增加改进技术投资，促进创新与竞争，并符合公平、公正原则，一般会受到反垄断法的认可和保护。

　　（三）美欧对回授竞争损害认定的比较

　　在美国，依据司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》的规定，对知识产权中的回授是否违反反垄断法，主要从两个方面进行审查：一是看许可人的市场地位情况，如果作出回授安排的知识产权许可人具有市场支配地位，那么，该回授就很有可能被认定为违法，而且许可人的市场支配地位越强，回授被认定为非法的可能性就越大。二是看回授促进竞争的效果，如果特定许可协议中回授安排在很大程度上具有促进竞争的效果，那么该回授就很有可能不被认定为违法，而且回授对竞争促进的效果越突出，其不被认定为非法的可能性就越大。

　　在欧盟，依据欧盟委员会2004年发布的《关于技术转移协议适用条约第81条的指南》的规定，将“可分割的改进和新应用”[9]的回授纳入该指南的规制范围，并将回授进行了独占性与非独占性的区分，其中非独占性的回授属于豁免的范围，具有独占性的回授才应受到反垄断法的审查。在具体分析回授对竞争的影响以及其是否可以获得豁免时，主要考虑以下几方面因素：一是许可人的市场地位情况，如果许可人具有市场支配地位，那么，该回授就很有可能对竞争造成危害，而且市场支配地位越强，回授对竞争的负面影响也越大。二是许可人与被许可人之间的关系，如果二者之间具有竞争关系，回授对竞争的负面影响会更大。三是支付对价情况，就回授支付对价与否，涉及到对被许可人创新能力影响的大小。如果许可人就基于回授所获得之“改进与新应用”向被许可人支付了相应的对价，那么，回授对被许可人创新动力的损害会减轻，因而对创新市场竞争的损害也会减弱。但对价是否存在以及对价的高低，只是进行个案评估时所要考虑的因素之一，并非是给予豁免的决定因素。

　　通过对比可以看出，美欧对回授竞争损害的认定存在共同之处，如都关注许可人的市场地位问题，均对具有市场支配地位的许可人所做的回授安排予以较为严厉的审查，但也有不同之处，如美国更注重对回授促进竞争的正面效果的考量，而欧盟则更多强调回授安排各方当事人之间是否有竞争关系、回授是否支付了对价等，表现出较美国更为严厉的管制态度。

　　五、我国知识产权许可中回授反垄断规制制度的构建与完善

　　（一）我国关于知识产权许可中回授的立法概况与不足

　　在我国，由于系统的知识产权垄断{6}法律控制制度尚未真正确立，因而对作为知识产权垄断具体表现形式之一的回授的法律规制也很薄弱，有关立法散见于我国多个不同的法律文件之中，主要有：(1)1999年的《合同法》及相关司法解释。该法第二十九条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”为了细化该条规定，最高人民法院在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[10]中列举了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的6种具体表现形式，其中被列为第一种的就是知识产权许可中损害竞争的回授，即“限制当事人一方在合同标的的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”[11]。这些规定为通过诉讼途径解决知识产权许可中损害竞争的回授问题提供了法律依据。(2)2001年的《技术进出口管理条例》[12]。该条例第二十九条明确规定，技术进口合同中不得含有“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”的条款。该规定为有关进出口合同管理部门审查知识产权许可中回授的竞争损害提供了法律依据。(3)2004年修订的《对外贸易法》。该法第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”该规定授予国务院对外贸易主管部门对知识产权许可中损害竞争的排他性回授予以干预的权力。(4)已经对我国生效的TRIPs的相关规定。TRIPs协议第40条规定：（a)全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。(b)本协议的规定，不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用，从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定，成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件、或强迫性的一揽子许可证。这一规定将“独占性返授”明确列举为知识产权领域危害竞争的典型限制性做法之一，授权包括中国在内的各成员国可以采取适当的措施予以制止或控制。

　　前述立法虽然使我国关于知识产权许可中回授的反垄断法规制实现了从无到有的跨越，但不足之处是显而易见的。法律只重点表明了对知识产权许可中损害竞争的回授的否定性评价，却未能就如何规制这一行为提供系统的制度安排，诸如对回授进行反垄断控制的指导思想、分析原则、判断标准与认定方法等，均难以在现有规定中找到明确的法律依据，多数规定严重缺乏可操作性，无法真正解决我国实践中危害日益严重的限制竞争回授问题，因此，系统构建和进一步完善我国知识产权许可中回授的反垄断法规制制度，是摆在我们面前的重要任务之一。

　　（二）构建与完善我国知识产权许可中回授的反垄断法规制制度的建议

　　基于前述有关知识产权许可中回授反垄断法规制的一般论述，结合我国有关回授立法的具体情况，本文认为，目前，构建和完善我国回授反垄断法规制制度，应从以下几方面做出努力：(1)明确兼顾回授对竞争正负双重效应的指导思想。如前所述，知识产权许可中的回授既有激发许可人创新与许可的积极性、降低知识产权许可费用、促进知识产权技术向最有效率的被许可人流动等积极作用，同时又有强化许可人市场支配地位、抑制被许可人创新动力、引发联合限制竞争行为等消极作用。正确把握知识产权许可中回授的这种利弊兼有的特点，是对其进行合理有效规制的基础。因此，我国应确立回授的积极作用与消极作用兼顾的指导思想，在立法上首先应认可回授的积极作用，不能完全采取敌视与否定态度；同时，对危害性严重到一定程度的回授应予以有效的约束、限制与禁止，不可放任与迁就，两方面合理兼顾，不可偏废。(2)确立判断回授竞争危害的合理分析原则。无论是从回授对竞争利弊兼有的特点出发，还是从世界上其他国家的实践经验出发，合理分析原则都应当成为我国判断回授竞争损害的一般原则。从我国目前的立法来看，这方面的问题并未得到很好的解决，如前述我国《合同法》及相关司法解释直接将知识产权许可中无偿的、非互惠的、独占性的回授列为可被直接认定为无效的6种情形之一，也即只是根据行为本身就认定为非法，而不是分析具体的环境和后果。这类似于竞争法中“本身违法”的原则。这种原则适用时僵化而缺乏弹性，有时将并不产生限制竞争作用的行为认定为非法行为。因此，相对于“合理分析原则”而言，合同法和司法解释的规定缺乏灵活性。(3)对具体回授采取基于“利弊权衡”的三步检验认定方法。这里所讲的“三步检验法”，是在合理分析原则框架下认定某种特定回授是否违反反垄断法的具体方法，是反垄断法奉行的将不同的利益进行“衡量比较与取舍选择”这一理念在认定回授这一环节的具体体现。在该种方法的运用过程中，把握好影响回授违法与否的以下几方面因素至关重要：一是许可人的市场支配地位情况；二是回授条款所涉及的各方当事人之间的竞争关系情况；三是回授的有偿与无偿情况；四是回授的独占性与非独占性情况；五是回授的单向与双向情况；六是回授对促进竞争的效果情况；七是回授对损害竞争的效果情况等。在三步检验法的运用过程中，综合考虑、准确把握这些因素是对特定回授是否违法做出正确判断的重要保障。




【作者简介】
耿俊德，单位为郑州大学。


【注释】
[1]96 F. Supp. 304 (E. D. Mich. 1951）,343 U. S. 444(1952)．
[2]91F. Supp. 333 (SDNY1950 )．
[3]【1989】4 CMLR535
[4]329 U. S. 637 (1947)．
[5]Transparent Wrap Machine Corp. v. Stokes＆Smith Co. 329 U. S. 637.648 (1947)．
[6]569 F. 2d 1084,1099(9th Cir.1978)．
[7]【1972】 CMLRD 45.
[8]【1988】4 CMLR 124.
[9]如果一项技术可以在不侵犯许可技术的情况下使用，它就是与许可技术“可分割的”。不可分割的改进和新应用，因为未经许可人的同意不能使用，不管当事人如何约定，都不属该指南中所说的回授的范围。
[10]法释【2004】20号，最高人民法院审判委员会2004年11月30日第1335次会议通过，自2005年1月1日起施行。
[11]参见《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一项。
[12]2001年12月10日国务院第331号令公布《中华人民共和国技术进出口管理条例》，2001年10月31日通过，2002年1月1日起施行。


【参考文献】
{1}{2}［美］Jay Dratler,Tr知识产权许可（下）[M]．王春燕等译，北京：清华大学出版社，2003.661,662.
{3}Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley. IP andAntitrust（Volume I）[M]．New York: Aspen Law＆Busi-ness,2002. p25-5.
{4}{6}吕明瑜．论知识产权垄断法律规制的一般原则[J].法商研究，2008,(5).
{5}尚明．主要国家（地区）反垄断法律汇编[M]．北京：法律出版社，2004.279.