【出处】《法治研究》2009年第12期
【摘要】作为确定亲子身份的途径之一，亲子鉴定的适用应秉持兼顾保护妇女和子女的合法权益的原则，结合父母婚姻关系或同居关系、子女受胎与出生等客观事实综合判断，必要时方可进一步借助亲子鉴定的结论。
【关键词】亲子身份；婚生推定；亲子鉴定
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2005年12月某日货车驾驶员代某因交通事故当场死亡，事故发生时代某的妻子已怀有身孕5个月。事故发生后（代某尸体被火化安葬）代某的妻子提起诉讼，要求被告赔偿尚未出世的胎儿的抚养费等费用。庭审中，双方就胎儿能否请求被告赔偿抚养费的问题进行了激烈的争辩。被告提出的抗辩之一是：原告没有提出足够的证据证明胎儿与死者之间存在亲子关系，因此，不能确定胎儿与原告之间的亲子关系，其主张不应支持。

　　显然，确定子女（胎儿）的亲子身份，是处理此案的关键。然而，我国婚姻法并没有明确规定亲子身份的确认方法，那么，此案中究竟该如何确定胎儿的亲子身份呢？是否应如被告抗辩所言，应由原告举证证明胎儿与死者之间存在亲子关系？如果由原告举证，原告应提供哪些证据？原告是否必须通过亲子鉴定来证明胎儿与死者之间存在亲子关系？可见，探讨亲子身份的确认途径以及亲子鉴定在此类纠纷中的作用，有着极为重要的现实意义。

　　二、司法实践中的亲子身份争端形态

　　（一）婚生子女的亲子身份争端。涉及婚生子女的亲子身份争端主要有以下情形：

　　1．生母之夫提出婚生否认而产生的亲子身份争端。生母之夫提出婚生否认主要是妻子有外遇、子女长得不像自己、自己无生殖能力等。

　　2．由生母或子女提出婚生否认而产生的亲子身份争端。如生母与丈夫离婚争夺子女抚养权时提出子女非丈夫亲生子女。

　　3．因财产继承产生的亲子身份争端。如生父死亡后子女继承生父财产遭其他继承人否认。

　　4．因侵权损害赔偿产生的亲子身份争端。如生母之夫死亡，子女要求赔偿抚养费，其亲子身份遭侵权人否认。

　　（二）非婚生子女的亲子身份争端

　　在生母与生父没有婚姻关系的情况下，涉及的亲子身份争端主要表现为：

　　1．生母向生父索要抚养费，生父否认与子女的亲子关系。

　　2．生父要求确认亲子关系，遭生母或子女拒绝。

　　3．子女的生父死亡，生母代子女或胎儿向侵权人索要子女抚养费或向其他继承人主张财产继承。

　　三、亲子身份争端解决途径的域外法考查

　　（一）婚生子女亲子身份的争端

　　关于婚生子女的亲子身份，自罗马法以来各国普遍采行婚生推定制度，即在婚姻关系存续期间出生或在婚姻关系中受胎而后出生的子女，推定为婚生子女。婚生推定，实系从一已知的客观事实—生母的婚姻关系和子女出生的事实，对另一尚待证明的事实—生母之夫与子女的血缘关系所作的推定。[1]法律作此推定的道理在于：夫妻同居而经营正常婚姻生活时，倘妻受胎，一般均认为系由夫而受胎，通常该妻之贞洁可以信赖，妻与人通奸究属例外。且欲证明妻与夫性交而受胎，又迹近不可能，民法遂根据社会一般之常识与婚姻道德，并认为避免父子女举证之困难，而设此推定。[2]大陆法系国家民法多设此规定，唯婚生推定有受胎说（日本、我国台湾地区民法）、出生说、混合说之区别（《德国民法》1592条、1593条，《瑞士民法》第255条、我国“澳门地区民法典”第1685条、《埃塞俄比亚民法典》第741条等），而以混合说为当今立法的主流倾向。

　　然而上述推定也难确保其结论与客观事实出人的发生，于是法律乃设婚生否认制度，赋予相关利益人以婚生否认权，以客观事实推翻婚生之推定。从立法的发展趋势来看，否认权人起初多限于夫或妻；随着立法日益注重保护儿童利益，婚生否认之诉的否认权人又扩及到子女。[3]而如果因丈夫去向不明、出征在外、在监狱服刑或旅居海外等原因，夫妻客观上已长久未曾同居，或事实上离婚状态持续多年，夫妻关系早已断绝，则客观上妻不可能由夫受胎，此时应排除婚生推定的适用，不仅夫妻，而且一般利害关系人都可依亲子关系不存在之确认之诉否认之。[4]

　　由以上论述可见，在适用婚生推定的场合，当事人只须证明子女于生母与生母之夫婚姻关系存续期间受胎或出生，即可推定该子女为婚生子女，也即生母之夫的亲生子女。对婚生推定的否认，惟有生母之夫、生母及子女以婚生否认之诉为之。此外的第三人并不能直接对该婚生推定提出否认，只能以“丈夫去向不明、出征在外、在监狱服刑或旅居海外等原因，夫妻客观上已长久未同居，或事实上离婚状态持续多年，夫妻关系早已断绝”等理由，提出亲子关系不存在的确认之诉。

　　（二）非婚生子女与生父的亲子身份争端

　　非由婚姻关系受胎而生的子女，其与生父的亲子身份争端，主要是因认领产生的争端以及因准正产生的争端。

　　1．准正制度。准正，指非婚生子女因生父母结婚而视为婚生子女。但非婚生子女因生父母结婚而准正，仍须以具有真实血缘关系的生父与生母结婚才有效，否则不发生准正的效力。[5]

　　2．认领制度。非婚生子女的生父可通过自愿认领或抚育非婚生子女，来确定其与子女的亲子关系。且非婚生子女的生父认领非婚生子女后，不得撤销。对此认领，非婚生子女或其生母，可予以否认。随着认领的客观主义立法倾向的发展，认领的否认，也应仅止于就“客观上并无真实血统之联络”的事实为否认，若非婚生子女及其生母以父亲的认领，系出于欺诈、胁迫、或其它瑕疵，或者仅以生父的认领将对生母及其未成年子女名誉有损害而否认其认领，则不应支持。因为立法赋予非婚生子女及其生母婚生认领的否认权，其目的仅在于科以认领人举证责任，[6]以免无真实血缘关系之人借认领干预非婚生子女及其生母的生活。

　　自20世纪以来，非婚同居的迅猛增长导致了大量非婚生子女的产生，[7]为保护母亲和子女免受生父不负责任之害以及减轻国家负担，继法国率先取消禁止搜索生父的规定之后，[8]各国立法趋向允许搜索非婚生子女的生父，即使该做法违背生母的意愿。如果生父不自愿认领，法律赋予非婚生子女或其生母或其他法定代理人可向生父提出认领之诉；若生父死亡，可向生父的继承人提出；若生父死亡后没有继承人，该认领之诉还可向社会福利机构提出。值得指出的是，随着各国立法的认领已趋向客观事实主义，提出认领之诉的理由也有向概括主义发展的趋势，如我国“台湾地区民法”第1067条一改过去强制认领理由的列举主义立法，采概括主义立法，对提出认领之诉的事实理由，不作限制，交由法官审查；且提出认领之诉的期间限制也被认为与认领的客观主义立法相违背而被取消。[9]也就是说原告可以在任何时间提出认领之诉，并可以采取包括亲子鉴定在内的所有证明方法，有关当事人有义务接受此类鉴定，必要时，可涉及可能是该非婚生子女生父的所有男子。[10]

　　四、我国解决亲子身份争端的实务分析

　　（一）婚生子女亲子身份的确认

　　我国现行法律没有亲子关系婚生子女推定与否认的规定，司法实务中1956年《最高人民法院关于徐秀梅所生的小孩应如何断定生父问题的复函》（以下简称《复函》）被认为是最早确认婚生推定的司法文件。[11]该《复函》认为，徐秀梅的丈夫否认其与徐秀梅婚姻关系存续期间所生的子女为婚生子女，应提出证据证明；其丈夫既提不出任何证据而法院亦无法另找证明方法，在这种情况下，法院只能认为其丈夫的主张不能证明，在这认定下对小孩问题予以判决。具体而言，该《复函》包含以下几层逻辑含义：①依一般观念，夫妻婚姻关系存续期间所生的子女推定为夫妻双方的婚生子女；②生母之夫要否认这一婚生推定，则其必须举证证明；③如果生母之夫举证证明系争子女确实非其亲生，则婚生子女的身份被否认；④如果生母之夫无法提供证据证明其主张，而法院也无法以其它方法证明，则生母之夫的主张应被否认，子女的婚生子女身份的推定依旧成立。

　　该《复函》虽肯定了婚生推定，但就婚生否认之举证尤其是亲子鉴定在举证中的运用并没有作出规定，直到1987年6月15日最高人民法院所作的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》[法（研）复＜1987＞20号]才就亲子鉴定作出了规定。根据该批复，对要求作亲子关系签定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过3周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。

　　由于当时采用人类白细胞抗原作亲子鉴定，该技术采用的仍是排除法，只能是排除亲子关系的可能，其准确率最高只能达到95％。因此，最高人民法院1987年的批复对法院采用人类白细胞抗原作亲子鉴定，仍持比较谨慎的态度。该批复指出，人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。但随着人类基因检测技术日趋成熟，其准确率大为提高，利用这种鉴定方法非亲子关系的排除率为100％，亲子关系的确认率为99.99％。故DNA技术对于父性身份的证明是迄今最为令人信服的证明手段。[12]那么，现在对通过DNA进行亲子鉴定的要求，法院应该持更加积极的态度，以便与追求客观真实的立法趋势一致。

　　1．生母之夫提出婚生否认产生的争端。对丈夫提出的婚生否认，如果其能够提供下列证据的，可以准许进行亲子鉴定：（1）夫妻双方及子女的血型证据初步表明子女不可能为丈夫的亲生子女的：（2）证明丈夫无生殖能力的医学鉴定结论；（3）怀孕时双方没有同居的证据；（4）子女外貌特征与夫妻双方的种族特征明显不同。

　　一旦丈夫提供以上初步证据，法院应准许进行亲子鉴定。但是，由于亲子鉴定既涉及到当事人的隐私，又涉及到当事人的人身，因此，亲子鉴定必须建立在双方自愿的基础上，如果一方提出亲子鉴定的要求而另一方不同意，则不能强迫当事人进行亲子鉴定。此时，应根据民事诉讼法的要求，运用证据推定原则来确认这一事实。《若干规则》第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”也就是说，当丈夫向法院提供了否定婚生的初步证据后，又向法院申请亲子鉴定，此时女方拒绝鉴定的，可根据《若干规定》第75条推定该主张成立，即认定该子女不是丈夫的亲生子女。当然，即使丈夫有证据证明子女可能非婚生，有时仍有必要对其主张给予必要的限制。比如丈夫明知子女非其亲生，却不提出否认，此等情形应视为丈夫愿意领养该子女为自己的子女。此后即使其反悔，也不应准许。

　　2．由生母或子女提出婚生否认产生的亲子身份争端。生母提出婚生否认的情形常见于离婚案件中。离婚案件中如果生母与生母之夫争夺子女的监护权，生母往往举证否认生母之夫的生父身份，如子女受孕时生母与他人同居的事实，必要时需进一步以亲子鉴定来确认。为确保子女的合法权益，域外立法还赋予子女婚生否认权。我国婚姻法及最高人民法院的批复虽然都没有明确提及子女的婚生否认权，但是无论是婚姻立法还是最高人民法院所作的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》，都强调了对子女利益的保护。因此，在子女提出婚生否认后，必要时也应允许进行亲子鉴定。

　　3．因财产继承产生的亲子身份争端。如果被继承人在世时没有提出婚生否认，那么有两种可能，一种可能是被继承人不知道系争子女非自己亲生；另一种可能是被继承人知道但愿意领养系争子女为自己的子女。但在被继承人死后，我们无法判断属于哪一种情况。从世界各国的立法来看，赋予继承人否认资格的国家很少，即使如法国、智利赋予继承人否认资格，也多予以必要的限定，如需在提出婚生否认的法定期限内被继承人死亡（《法国民法》327条、《智利民法》184条），而法国、智利婚生否认的法定期限很短（法国为子女出生后6个月、智利为子女出生后1个月）。本文认为，大多数国家仍倾向于否认继承人的否认资格，除非被继承人在已经提起否认之诉后死亡。基此，在无法知晓被继承人主观意愿的情况下，应当否认继承人就系争子女提出婚生身份否认的资格，维持婚生的推定。如果被继承人已经提起婚生否认之诉，则继承人可继续该诉讼。

　　4．因侵权损害赔偿产生的亲子身份争端。对侵权人提出婚生否认的资格，目前只有极个别国家有规定，如智利（184条），其他国家未见有此立法。笔者认为，只要受害人没有提出婚生否认，则侵权人也无权提出婚生否认。如果允许侵权人主张婚生否认，即使可以确证，也可能既违背受害人的意愿，又推翻了实际的抚养关系。故在子女系于婚姻关系存续期间受胎或出生的情况下，如受害人生前没有提出婚生否认，则其死后应维持婚生推定的结论。实践中许多受害人家属在事故发生后往往是在将死者尸体火化后才向侵权人索要子女抚养费，而侵权人往往利用现行法律无明文规定，尸体又已经火化的机会，否认受害人子女的婚生身份，并要求受害方以亲子鉴定证明其婚生身份。本文首先反对赋予侵权人以婚生否认权，理由如上文所述。其次，退一步说，即使允许侵权人提出婚生否认，也应由侵权人对婚生推定的结论反证，由侵权人举证证明婚生推定不成立，比如由侵权人主张进行亲子鉴定。如果侵权人因受害人尸体已火化无法进行亲子鉴定而不能否认婚生之推定，应由其承担举证不能的后果，而不应让受害人负担以亲子鉴定证明其婚生之成立的责任。

　　（二）非婚生子女亲子身份的确认

　　我国婚姻法也没有就非婚生子女的身份确认作出明确规定，司法实践中涉及追索子女抚养费或财产继承而需要通过亲子鉴定确认亲子身份的，此类纠纷也只能依照最高人民法院于1987年6月15日所作的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》[法（研）复＜ 1987＞20号]中的规定解决，但该批复也只规定“双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予允许”，对其它的“应视具体情况，从严掌握”。显然该内容比较原则，对具体的情况及如何处理没有作进一步阐明，故在审判实践中操作性不强。

　　当生母向无婚姻关系的生父索要子女抚养费，而生父否认与该子女的亲子关系时，生母首先应承担举证责任，证明在子女受胎时其与生父同居的事实。生母履行了初步的举证责任后，生父若否认，其必须提供相关证据，若生父提不出证据，又拒绝亲子鉴定，此时法院可以根据生母的证据推定亲子关系的成立。如果生母无法提供初步的证据，证明子女受胎时其与生父同居的事实，也没有其他的证据佐证生父与子女之间的联系，而生父否认亲子关系并拒绝亲子鉴定的，则生母的主张不应支持，而不须适用亲子推定。

　　在生父要求确认亲子关系，遭生母拒绝时，法院应依《复函》之精神，在双方当事人同意时，可以以亲子鉴定确定亲子关系。如果生母不同意进行亲子鉴定，且子女尚小，则法院应尊重当事人的隐私，既不能强制当事人进行亲子鉴定，也不应适用亲子推定，而应驳回生父的诉讼请求。

　　非婚生子女的生母无论代子女或胎儿向侵权人索要子女抚养费还是向其他继承人主张财产继承，她都必须要举证证明子女或胎儿与死者之间存在亲子关系。此时，生母除了要承担举证责任，证明其与死者之间曾存在同居关系外，更有力的证据仍然是亲子鉴定。如果出现无法进行亲子鉴定的情形，如尸体已火化，则生母要承担举证不能的后果。但如果继承人阻拦进行亲子鉴定，则可以根据生母提供的其他证据推定亲子关系的成立。




【作者简介】
童付章，单位为浙江警官职业学院。


【注释】
[1]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第227页。
[2]陈棋炎等：《民法亲属新论》，三民书局2008年修订七版，第277页。
[3]同注[2]，第279页。
[4]同注[2]，第284页。
[5]一品法学苑编著：《模范新六法（民事法编）》，一品文化出版社，第595页。
[6]同注[5]，第597页。
[7]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第93页。
[8]巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第239页。
[9]同注[2]，第306页。
[10]同注[1]，第234页。
[11]同注[1]，第227页。
[12]邓学仁、罗祖照、高一书：《DNA鉴定—亲子关系争端之解决》，北京大学出版社2006年版，第101页。