【案情】
2009年8月1日，汪某与陈某签订借款协议，陈某向汪某借款400000元，约定借款期限为2年，如借款期限内未还清借款，则陈某属违约，需支付汪某违约金400000元，双方未约定利息。借款期限届满后，陈某一直未偿还借款，汪某遂向法院起诉。陈某在答辩和开庭时称，因为做生意亏本所以没法还钱，对借款及违约金的约定没有异议，如有钱一定偿还。

【分歧】

本案的高额违约金是否应当获得支持呢？

第一种意见认为，应当支持。因陈某未就违约金过高提出异议，也就说双方在这方面没有诉争，则法院应根据意思自治原则予以支持。

第二种意见认为，应当视为关于利息的约定，对超出国家关于利率的限制性规定的部分不予支持。

第三种意见认为，不应当支持。因为我国法律没有对民间借贷违约金的规定。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，民间资本是我国资本市场的一个组成部分，民间借贷也可以直接影响我国金融秩序的稳定，因而其应遵循我国的金融秩序。我国关于对民间借贷利率的限制性规定，在全社会应当获得普遍遵守。

第二，不管是利息还是违约金，对放款人来说本质都是一样的，弥补其利息损失并继续履行，不存在其它替代性违约责任方式。可见，只要约定的利息与违约金之和没有超出国家的限制性规定，都可以获得支持。

第三，经法院释名高额违约金超出法律的限制性规定后，借款人仍明确表示愿意支付高额违约金的，可以认为双方已达成赠与之合意，只要没有涉及其它违法情形，则法院应当认可高额违约金的约定。

作者：江西省贵溪市人民法院 葛伟明