【案情】
2007年，被告人张某赌博时曾在赌场向被害人杨某的哥哥杨某志借钱，还差1.5万元未还。2009年6月6日晚7时许，杨某打电话通知张某到东乡县某音乐会所商谈还钱之事，在张某旁边的吴某某得知杨某邀集了多人在音乐会所后，便开车到东乡县半岛雨宾馆准备了一把东洋刀放在车上，尔后又驾车到接钱某某、孙某、王某某等人。到了某音乐会所门口，遇到被害人杨某一伙，被告人张某与被害人杨某因债务问题发生争执，张某和杨某均拿出刀来要砍对方，但被在场的人拉开，在此过程中吴某某与杨某也进行了交谈，但未果，吴某某生气地上了车。这时杨某同伙也拿了刀出来，张某见状便往老火车站方向跑，吴某某见状发动轿车，被告人钱某某、孙某、王某某等先后上了车，被告人钱某某发现自己头部被砍伤，便告诉车上的人，吴某某听后非常愤怒，此时被害人杨某等人没有追上张某便往回走，走到轿车的前方时，吴某某提议用车撞被害人杨某，被告人钱某某、孙某、王某某都附和说“撞”，于是吴某某驾车直接朝杨某撞去，当场将杨某撞倒在地，被告人张某见状便持刀朝倒在地上的杨某左手臂处砍了几刀，跟着吴某某又驾车从杨某身上碾压过去，被害人杨某经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某系被他人用运动中的交通工具损伤胸腹部后致肝脏破裂，致急性失血性休克死亡。

【分歧】

对被告人张某在杨某被撞之后碾压之前砍杀杨某的行为构成何罪，有两种不同意见。

第一种意见认为构成故意杀人罪。其理由是被告人张某在看到被害人被撞倒地后，仍对被害人实施砍杀，使被害人无自救能力，该行为在导致被害人死亡后果上起了积极的帮助作用，其行为构成故意杀人罪。

第二种意见认为构成聚众斗殴罪。其理由是被告人张某主观既无故意杀人的故意，客观上也未实施杀人行为，其只是在公共场所积极参与斗殴，并持刀砍击被害人非要害部位，其行为构成聚众斗殴罪。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

根据刑法二百九十二条规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害）、第二百三十二条（故意杀人）的规定定罪处罚。聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这在法律上是无疑义的，但是聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的结果，哪些人应按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚呢，是不是所有参加聚众斗殴的均按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚呢？司法实践中对聚众斗殴转化犯的认定，有下列几种情形，一是聚众斗殴的首要分子对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任；二是在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的；三是行为人对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人。故区分此罪与彼罪的关键在分析行为人实施的客观行为和主观意志，如积极追求或放任实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。如果事前没有进行分工，斗殴中亦无互相配合的，行为人只应对自己的加害行为承担刑事责任，不构成聚众斗殴的转化犯。

本案被害人系被他人用运动中的交通工具损伤胸腹部后致肝脏破裂，致急性失血性休克死亡。直接在车上附和说“撞”的钱某某、孙某、王某某构成聚众斗殴转化犯，但对目睹杨某被车撞倒在地，持刀朝倒在地上的杨某左手臂处砍了几刀的被告人张某应不适用转化。

首先，被告人张某主观意识方面。一是用车撞击、碾压被害人是在聚众斗殴过程中吴某某坐在车上临时起意的，被告人张某当时并未坐在车上参与共谋，也未在聚众斗殴之前与吴某某等人参议用车撞击、碾压被害人，或者有概括犯意要故意伤害对方。二是在双方未谈妥时，吴某某已经上了车，被告人钱某某、孙某、王某某等也先后上了车，因见到杨某同伙拿了刀出来，张某才跑，即张某当时主观上已认为吴某某准备离开现场，不会再加害于对方。

其次，被告人张某客观上未实施致人死亡行为。本案在聚众斗殴过程中，张某并未直接实施致人死亡的行为，直接致人死亡者是吴某某等人，其虽目睹了被害人被撞击之后仍上前对被害人实施砍杀，但其砍杀的目标是被害人的手臂，该行为并不是直接导致被害人死亡的原因。此外张某对被害人死亡后果无法预见。被告人张某在砍杀被害人之前无法预见吴某某等人是否会继续碾压被害人，至于其行为是否客观上配合了后期碾压的杀人行为，因现有证据无法证实当时被害人被撞后的状况，但按常理分析，当时张某只是朝被害人手臂砍，如被害人被撞后还能行走，应是不影响其逃生的，且被害人在当时情况下也不一定能预见车子还会碾压他，从而采取躲避措施。故认定其行为客观上配合了后期碾压的杀人行为证据不足。

综上，被告人张某主观上对斗殴过程中可能致人死亡与同伙没有概括性故意即不明知，也未参与预谋撞击、碾压被害人，同时也无法预见其砍杀行为会配合后期碾压的杀人行为。客观上张某虽实施了砍杀行为但未直接实施致人死亡的行为，由于加害人吴某某等人实行过限的原因致人死亡，张某可以不承担死亡后果的刑事责任，其行为应构成聚众斗殴罪。

作者：抚州市中级人民法院 吴志凌 临川区人民法院 廖翀