【出处】原载于《法律科学》2011年第2期
【摘要】宪法财产权条款是一国宪法确立私有财产权宪法保障地位的规范依据。我国现行《宪法》第13条规定是我国宪法上的财产权条款，具有重要的规范意义。但我国宪法财产权条款采不完善的“保障+剥夺”二层结构，因而应予修正，改采完善的“保障+限制+剥夺”三层结构。一国宪法财产权条款所保障的财产范围是十分广泛的，一切具财产价值的私法上的权利和公法上的权利都在其内，具财产价值的期待性权利乃至存在合法性瑕疵的财产也可以有条件地包括其内。宪法财产权条款为一国宪法上的财产权提供双重保障机制，即个别保障与制度保障、存续保障与价值保障，我国宪法财产权条款在此方面有很大的改善空间。
【关键词】宪法财产权条款；规范意义；财产范围；保障机制
【写作年份】2011年


【正文】

　　宪法财产权条款（Constitutional Property Clause）是一国宪法确立私有财产权宪法保障地位的规范依据。我国现行《宪法》第13条规定是我国宪法上的财产权条款，这表明私有财产权保障在我国已经提升至宪法高度。但宪法财产权条款毕竟还只是一个“文本规范”，有关其规范意义、应有结构以及宪法保障之私有财产权范围和私有财产权宪法保障的机制等问题，仍是一些必须经由深入解读而进一步明确的重要问题。

　　一、宪法财产权条款的规范意义

　　宪法财产权条款是一国宪法文本的必要规范构成吗？换言之，一国宪法只有宪法化私有财产权保障才能实现对私有财产权的严格法律保护吗？对此问题的回答，比较法上存在两种对立的观念，相应地也存在着两种对立的立宪模式。

　　持肯定观点的学者，如美国新宪政主义学者凯斯？R?孙斯坦旗帜鲜明地宣称：“无论是基于经济的理由还是基于民主的理由，此类一般性条款的规定是绝对必要的。若缺失这样的规定，无论就事实层面还是就法律层面而言，都不可能存在一个有效运作的私有财产权制度。”{1}907在其另一部著作中，孙斯坦立基于财产权与民主的非冲突性关系，论证了私有财产权宪法保障的民主理由：“私有财产权的宪法保障具有民主的正当性基础。如果人们之所有（holdings）总是受制于持续不断的政府管制，那么人们就会丧失基于公民地位要求所应享有的安全和独立。……私有财产权有助于确保审慎的民主本身。”{2}223

　　持反对观点的学者，如美国的格列高利？S?亚历山大（Gregory S. Alexander），则认为宪法财产权条款或财产权宪法化只不过是一个形式主义的陷阱（formalist trap）而已，其对法律上财产权之保障既非必要亦非充分。在他看来，没有任何一种法律文本，不论是宪法性的还是非宪法性的，能够具有如此强大的功效。亚历山大指出，新宪政主义者忽略了一点，即在新兴的民主国家里，构成背景性因素的非宪法性法律、政治传统和文化对财产权地位的影响。而这些背景性传统与文化具有某种“路径依赖”（path-dependent）效果，其瓦解了针对“是否以及如何宪法化财产权”这一问题的任何标准化进路（standard approach）。在对这一问题作出决断时，政策制定者需高度关注多种多样的关联性因素，譬如：正式的宪法修正方法、立法与司法的关系、司法审查的实质、财产权的传统私法地位、法律制度的法理倾向，等等。如果政策制定者屈就于形式主义的陷阱，则其不可能置重于上述任何一种需考虑的因素。{3}26-7南非学者珍妮佛？尼戴尔斯基（Nedelsky），更是旗帜鲜明地提出了五点反对财产权条款入宪的理由：其一，这将导致财产权被锁定于私域之中，不受政府规制；其二，财产权带来了权利上的不平等，写入宪法后这一趋势将得以强化；其三，宪法上对财产权的锁定，将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级；其四，关于财产权的宪法诉讼将导致资源的耗费；其五，有些重要的问题将从公共领域移开，并转变为技术性的法律争议。{4}338

　　与上述两种学说相对应，就世界范围而言，存在两种对立的立宪模式。一种模式是在宪法典中明文规定财产权条款，通过此类条款宪法化私有财产权。不论在大陆法系国家还是在英美法系国家，采此模式的国家为数众多，如日本、韩国、土耳其、巴基斯坦、印度尼西亚、伊朗、阿富汗、约旦、叙利亚、科威特、柬埔寨、马来西亚、菲律宾、越南、黎巴嫩、缅甸、希腊、法国、意大利、德国、奥地利、美国、墨西哥、阿根廷、秘鲁、南斯拉夫、捷克、波兰等。{5}24-35

　　但与上述国家不同的立宪模式，却拒绝在其宪法典或宪法性文件中规定财产权条款，如印度、新加坡、新西兰、加拿大等。印度独立后宪法明确规定了对财产权的宪法保障，但在经过几年的宪政实践后，该财产权条款即被从宪法文本中完全删除。独立后的新加坡作为一个自由市场国家，其宪法有意识地缺省了对财产权给以宪法明文保障的规定。新西兰和加拿大虽不是成文宪法制国家，但这两个国家的宪法性文件都有意识地选择了对财产权条款不作规定。如新西兰1990年的《权利法案》（Bill of Rights）和加拿大1982年的《权利宪章》（Charter of Rights），就都对财产权条款作了留白处理。

　　就我国而言，有鉴于我国具有特殊的“抑私扬公”的政治、经济、文化和社会背景，我国当代学者大多主张私有财产权的宪法化，并强烈呼吁在宪法中确立一个明确的财产权条款。更进一步言，我国学者不仅呼吁私有财产权保障应当入宪，而且更进一步主张公、私财产应当“一体平等保护”。亦即在宪法文本的表述上，要么规定私有财产权“神圣不可侵犯”，要么删除“神圣不可侵犯”一语对社会主义公共财产的描述性规定，从而彰显公、私财产平等保护的立宪指导思想。就我国的现实语境而言，倡导公、私财产的一体化平等保护，其意并不在于削弱对公共财产的宪法保护，而意在提升私有财产权的法律地位，直至将其提高到作为公民享有的一项“基本权利”之高度。我国2004年《宪法修正案》回应了社会各界的修宪呼声，通过“完善对私有财产权保护的规定”，满足了社会的宪法性制度需求，于《宪法》第13条用三款条文明确规定了“宪法财产权条款”。由该次修宪说明可以看出，这一规定显然是参考了大多数国家财产权宪法化的立宪经验，意在经由宪法财产权条款文本化财产权的宪法保障，从而提升和强化私有财产权的法律保护地位。实践证明，这一修正是必要的，其积极效果业已开始显现。可以说，如果没有2004年的修宪，我国公民私有财产权之保障就不可能被提升至现有的法律地位。

　　综上所述，虽然在比较法上就一国宪法财产权条款的规范意义尚有争论，但就我国的特定法律语境而言，其规范意义是积极的，也是必须予以肯定的。

　　二、宪法财产权条款的应有结构

　　上文已述，在立宪模式上，世界范围内采成文宪法制的国家，绝大多数在其宪法中规定了一个“财产权条款”。此种财产权条款对于确立一国的财产权宪法保障制度，意义重大。但在认识到这一立宪模式上之共性的同时，我们还必须看到各国在宪法财产权条款的文本设计上存在着较大差异。这种差异不单单是一个立法技术和法律条款表述上的形式差别，而是一种结构性差异。这种结构性差异反映了更深层次的财产权宪法保障在观念和制度上的不同，而这主要体现在“二层结构”和“三层结构”的差异上。我国的宪法财产权条款采“二层结构”，德国的宪法财产权条款（《德国基本法》第14条）采“三层结构”，这两种不同的结构模式非常具有代表性。

　　我国宪法财产权条款（第13条）包括以下三个条款：“公民的合法的私有财产不受侵犯”（第1款）；“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（第2款）；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”（第3款）。该条规定虽然包括了三款，但究其实质，实际上只包含了两层意思，即私有财产权的“依法保护”（第1款的反面规定，第2款的正面规定）和私有财产权的“依法剥夺”（第3款规定的“征收或征用”）。对此种财产权条款结构，我们可称之为“二层结构”。图示如下：

　　图一　我国宪法财产权条款的“二层结构”

　　与上述“二层结构”不同的是“三层结构”，其典型代表为《德国基本法》第14条的规定。《德国基本法》第14条同样包括三款规定：“财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之”（第1款）；“财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福祉”（第2款）；“财产之征收，必须为公共福祉始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼”（第3款）。这一“三层结构”包含了三重内涵，即“财产权保障”（第1款前半句）、“财产权限制（第1款后半句，第2款）”和“财产权剥夺”（第3款，即征收）。图示如下：

　　图二　德国宪法财产权条款的“三层结构”

　　由图一和图二的对比可以看出，宪法财产权条款的“三层结构”比“二层结构”多了一个“财产权限制”结构层（图二的灰色椭圆），这构成了两种不同结构模式的根本差别。在两幅图中，黑色椭圆代表着私有财产权的严格保护状态，也是一种私有财产权未受限制的状态；在此状态下，私有财产权是完全的、充实的、自由的，乃至可以说是绝对的。一言以蔽之，黑色椭圆代表着一种“财产权绝对化”状态。两幅图中的白色椭圆代表着私有财产权被完全剥夺的状态，也是一种私有财产权灭失、变性（变“私”为“公”）的状态。如果说“黑色椭圆”代表了私有财产权的“全有”状态，那么“白色椭圆”就代表了私有财产权的“全无”状态，二者代表了私有财产权“有”与“无”的两个极端。在图二中，灰色椭圆代表了私有财产权的限制状态，这是一种介于私有财产权的“全有”与“全无”之间的中间状态；在此状态下，私有财产权既非未受限制的圆满状态，亦非被完全剥夺的丧失状态，而是一种财产权存续中的“残缺状态”。换言之，灰色椭圆代表着一种“财产权社会化（相对化）”状态。在两幅图中，垂直的双向箭头代表着私有财产权在“全有”与“全无”间的转换状态。箭头向下、颜色由浓变淡的过程代表着财产权由至强到至弱并最终丧失的状态，也代表了私有财产权之限制从无到有、由至弱到至强的状态；而箭头向上、颜色由淡变浓的过程所代表的状态正好与上述状态相反。

　　由两幅图中双向箭头背景颜色的深浅变化可以看出，从财产权的保障到财产权的剥夺并非是一次不连续的跳跃，而是一个渐变的过程。财产权条款的“二层结构”只描述了“保障”与“剥夺”这两个极端，而未提及中间过渡地带的夹层，这显然与财产权的规范实际不相吻合。作为一项法律权利，财产权的形成与内容确定，无不与一国的财产法律制度直接相关。换言之，财产权是一种受法律直接“干预”的私权。法律上的财产权干预，除财产权之形成、内容确定外，还包括财产权的法律限制。此种限制，包括正当限制与过度限制两种类型。如果是正当限制，实际上届财产权形成和内容确定的范畴；相反地，如果构成过度限制，则进入了“管制性征收”（Regulatory Takings）[1]的范畴。因此，不论是正当限制还是过度限制，财产权限制都是财产权规制实际中不可缺少的一环。就此而言，从立宪技术的角度讲，财产权条款的“三层结构”完整地描述了财产权从“有”至“无”的整个渐变过程，是周延的。在财产权的规制实践中，“三层结构”既有利于私有财产权的保障，实现私益保护，又有利于私有财产权的合理管制，实现公益保护，从而在私益与公益之间实现了良性平衡，并对确定私有财产权的保障、限制与剥夺间的合理尺度和界限有所助益。由此也可以看出，我国2004年《宪法修正案》确立的财产权条款“二层结构”是不完善的，有待检讨与修正。“财产权限制”结构层的缺失，并不说明财产权在我国宪法上是一种不受限制的基本权利，而只能说明面对实践中广泛存在的财产权不当限制，我国人民尚缺乏完善的借以对抗国家侵犯的财产权保障机制！为此，我们建议，在再次的宪法修正中，《宪法》第13条应加入一款，即：“财产权的内容与限制由法律规定。财产权负有义务。财产权之行使不得损害公共利益。”如此修正，可以使我国的宪法财产权条款由“二层结构”变为“三层结构”，从而达致财产权条款设计的完备状态。

　　三、宪法上私有财产的应有范围

　　在我国法上，要确立宪法上私有财产的应有范围，必须首先解决的一个问题是，民法上的“所有权”与宪法上的财产权的概念关系。2004年修宪前，我国宪法使用了“所有权”一词，而2004年《宪法修正案》改用了“财产权”一词，以求“在权利含义上更加准确、全面”。由这一概念使用上的前后变化可以看出，宪法上的“财产权”概念不同于民法上的“所有权”概念。

　　民法上的“所有权”概念与宪法上的“财产权”概念存在以下两点重要不同：其一，在权利性质上，民法上的所有权概念着重于“物”上权利，依该权利，所有权人于法律所规定的范围内得自由处分其所有物，并排除他人的干涉；而宪法上的财产权则具有先于国家与超越国家的性质，其是一种基本的基本权（elementares Grundrecht），如同宪法上的自由权一般。{6}3由此不同所决定，民法上的所有权侧重于对所有物本身的保护，而宪法上的财产权则侧重于对财产权主体的保护。在此意义上，所有权是一种“物权”（以“物”为重心），而财产权是一种“人权”（以“人”为重心）；民法只是把所有权视为一种应予保障的物质性权利，而宪法则把财产权视为人格发展与完善的一种基本人权。其二，在权利范围上，所有权是所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利（我国《物权法》第39条）。我国修正前的宪法条文明确列举了“收入、储蓄、房屋”三类受保护的合法财产，显然就是将宪法上的财产权定位于民法上的所有权，认为财产权即民法上的动产所有权（如收入、储蓄所有权）和不动产所有权（如房屋所有权）。这种等同化处理大大限缩了应受宪法保护的私人财产权范围，本末倒置地使得宪法上的财产权概念在外延上甚至比私法上的财产权概念更为狭窄（私法上的财产权概念尚包括所有权之外的其他财产权），因而既不准确也不全面，对其做出修正是完全必要的。

　　由上可见，由宪法财产权的权利性质所决定，在权利范围上，宪法上财产权概念的外延远较民法上的所有权概念为广。宪法上的财产权，不仅包括民法上的所有权，还包括具有用益性质的用益物权和具有换价性质的担保物权，即使作为一种法律事实的“占有”状态也不失其财产权性质；宪法上的财产权，其客体也不只限于有体物，专利权、商标权、版权等无体财产权也同为宪法上财产权的范畴；宪法上的财产权，也不局限于上述绝对权，租赁权、价金请求权等合同债权也包括在内；宪法上的财产权，也不以纯粹的财产权为限，一些混合性权利，如社员权、股权等，也包括在内。因此，准确而言，一切具有财产价值的私法的上权利，都应属于宪法上私有财产的范围。既然宪法上财产权的范围已经扩张至“一切具有财产价值的私法上的权利”，那么我们是否可以凭直觉采反对解释，当然地认为“一切具有财产价值的公法上的权利”应被排除在宪法上财产权的范围之外呢？这是一个值得深思而远非可以“想当然”地给以肯定或否定回答的问题。

　　依德国魏玛时代的学说见解，宪法的财产权保障，只是保障由民法物权概念扩张而来的私法上财产权，并不包括公法上的权利在内，公法上的权利是由国家立法产生的，因而不具备宪法财产权保障的要件。但在德国现行基本法公布后，德国联邦法院即认为，所有具有财产价值的权利，不论是私法上的权利还是公法上的权利，都属于宪法财产权保障的范畴。德国联邦法院的上述见解，显然有意忽略了公法上权利本身的多样性和复杂性，只将是否具有“财产价值”作为应否纳入宪法财产权保障的唯一标准，因而被学者们批评为失诸宽泛。为此，为避免任何公法案件，只要一与“财产价值”沾上边，当事人即援引宪法财产权保障的规定请求补偿，德国联邦宪法法院采取了所谓的“区别解决”理论（Die Lehre der differenzierenden ），以限缩宪法上财产权的范围。依该理论，唯有公法权利已经具备“财产权构成的特征”，或是公法请求权已经具有类似于私法上财产权的要素，或是公法已经赋予权利人“类似财产权人之地位”时，才可以例外地认为该项具有财产价值的公法上权利属宪法保障的财产权范畴。其后，或许德国联邦宪法法院仍嫌上述理论在财产权范围的界定上失之过宽，因而又将其观点进一步限缩，认为只有国民基于自己的劳务给付或资本（财产）投入而产生的公法上请求权，才属应予保护的宪法财产权范畴；与此相反的，个人要求国家单方面地给予立法保护或者提供救济、采取福利措施等，则不属之。{7}409-10虽然德国联邦宪法法院的上述见解现已成为德国的主流观点，但德国仍有少数判例与学说对此持有异见，认为相对人的某种“特定给付”（如工作或资金的投入），并非构成受保障的具有财产价值的公法权利的必备要件，此种特定给付只不过是一种象征而已。{8}17综合上述德国判例与学说的观点演进可见，不论对公法上的财产权作何种范围上或大或小的解释，德国基本法所保障的财产权，已不再局限于具有财产价值的私法上的权利，某些具有财产价值的公法上权利，也同样包括在内。如职业和营业许可请求权、社会保险法上的请求权[2]、失业救济金请求权、超额纳税补偿请求权等，都属于德国基本法上的财产权范畴。{9}682

　　在比较法上，德国判例与学说的上述态度（肯定某些公法上的具有财产价值的权利同样属宪法保障的财产权范畴），获得了美国法上“新财产”观念的支持。在20世纪70年代以前，美国宪法上财产权概念的范围相当狭隘，它主要只包括财产法上通常定义的不动产、动产、金钱或有价证券等；社会福利、政府职位和经营许可都被认为是政府授予的优惠（privilege），而非个人享有的财产权利，因而在任何时候，政府都无须经正当程序或给予补偿去没收或取消。但至上世纪70年代，这一状况发生了根本改变，美国联邦最高法院基于福利社会的“新财产”观念，极大扩充了宪法保障的财产权范围。正如美国联邦最高法院在Boards of Regents v. Roth[3]案中指出的，美国宪法所保障的财产权益，远超过土地、动产或钱财的拥有权，“新财产”还包括社会福利和公共职业等政府馈赠，它们一旦由纯粹的优惠变为类似财产的权利，对它们的剥夺即受宪法保障。在Goldberg v. Kelly[4]案中，布仁南（J. Brennan）大法官也指出，联邦宪法前言要求政府“促进普遍福利”，因而对于公民至关重要的社会福利，不能再被视为随时都可取消的政府馈赠，而是已经成为了类似财产权的个人权利。{10}625

　　综上所述，我们认为，德国法上与美国法上判例与学说的态度非常值得肯定，一国宪法所保障的财产权范围，不应仅局限于私法上的财产权，公法上具有财产价值的权利也应一体地纳入保护范围。之所以如此，在理论上，以下三点理由可作简单说明：其一，在财产权观念上，财产权概念的内涵与外延不是一成不变的，而是随着科技的进步、物质的丰富、人权的追求、观念的变迁等各个方面的时代变化而与时俱进的。如果财产权可以“分代”的话，那就可以分为“三代”：第一代是传统的防御性权利，它主要针对国家对私人财产权的侵犯。但自20世纪以来，这项权利的重要性相对下降，代之而起的是劳工福利、集体谈判等第二代财产性权利。第三代财产权利则强调公正分享自然资源和国民产值，并在健康的环境下和平生存。以上三代权利更迭的结果是，权利的重点从消极防御性权利转至积极的福利和分享权利，如请求分享廉价住房和免费教育的权利等。{10}620实际上，上述三代财产权利的依次兴起，与现代社会的性质有关。现代社会中的任何一个国家，不论其是否公开地承认其为福利国家，很显然它都不能忽视国家对于公民的福利保障义务（或责任）。在前福利社会，或许国家在宪法中简单地宣示国家有“促进”社会福利的责任即可满足民众的一般权利感情，但在现代的后福利社会，除非国家应国民的请求而采取实质的福利措施去“实现”人民的福利保障，否则人民与社会就都是不会满意的。申言之，在现代社会，“社会公正”已不再简单地是一句口号或虚幻的东西，而是已经变成了指导政府实际行动的目标和督促政府切实采取福利措施的准则。因此，在这样的时代和观念背景下，某些针对国家提出的具有财产价值的公法上权利，使之成为受宪法保障的财产权，也就是水到渠成的事情了。其二，在财产权性质上，作为公法上的具有财产价值的权利与私法上财产权的唯一不同，也仅在于权利成就的法律基础不同，而在权利的构造和本质内容上却并无差异。如就公民的“失业救济金”请求权而言，其与私法中通常的债权请求权实无本质上的不同，其标的都为“给付”，其内容都为金钱之债，只不过前者为公法上的债权、给付的义务主体为国家，后者为私法上的债权、给付的义务主体是私人；前者是国家通过福利立法而向国民作出的给付允诺，后者是特定的私人经由合同而向债权人作出的给付允诺，但这些仅是“形式上”的区别，而并不具有实质上的区别意义。其三，在宪法的文本表述上，没有任何一个国家的宪法，只规定对私法上的财产权予以保障，而将公法上的财产权明确地排除在外。因而在解释上，不论是私法上的财产权还是公法上的财产权，都应当属于宪法财产权的范围。

　　在对宪法上私有财产的公、私法性质及权利范围做出界定后，接下来要探讨的一个问题是：既得财产权（包括私法上的既得财产权和公法上的既得财产权）应属宪法财产权保障的范围固属无疑，但非既得的而只处于可得或期待地位的未来权益是否也属于宪法财产权保障的范围呢？之所以提出这一问题，是因为单就私法（民法）上的规范设计而言，不论是既得利益还是可得利益，都一律属于应受保护的私人利益，不论在合同法上还是在侵权法上，可得利益都属于损害赔偿的范围。那么，在宪法的财产权保障制度上，与私法上的可得利益保障相比，两者是否应存在差别呢？就此问题，德国的判例与学说存在两种对立的观点。一种观点认为，谋生机会、获利可能、期待权等，均不属于宪法上应予保障的财产权范围，此点尤其适用于营业中的可得利益问题。例如，某一位于熙来攘往的商业街旁的店铺，其有利的店址对于其营业收入而言无疑是一种“可得利益”。但德国判例认为，法律所保障的仅系该店铺的对外接触状况，故虽然街道的变更会在经济上对营业带来极大的不利影响，但若该店铺仍存有对外接触的可能时，则非财产权保障的范围所涵盖。{8}18与之相反的观点则认为，已设立和运作的营业经营不仅包括企业固有存续的部分（如所经营的土地、机器、存货及债权等），其扩散作用（Ausstrahlungen），如商业的联系、顾客来源、向外的接触等，亦属之。换言之，所有一切在整体上且在具体经营上具有经济价值的事物，皆属于宪法保障的财产权范围。{11}79对于上述两种观点，我们原则上同意第二种观点，理由有二：其一，正如上文指出的，既然私法保障可得利益，而私法作为宪法的具体化法，若宪法不将可得利益纳入保障的范围，岂不是存在体系上的逻辑矛盾？其二，从征收补偿的范围角度讲，现在世界各国的立法通例，都是将可得利益的损失纳入到损失补偿的范围，如果可得利益不属于宪法保障的财产权范围，对其予以补偿的依据又何在呢？因此，我们主张，对于期待权等可得财产权益，亦应统一地纳入宪法所保障的私有财产范围。当然，如果某种可期待的利益尚未达到应受法律保护的权利地位，或者某种未来利益的获得具有相当的不确定性，那么对此种可得利益就不应纳入宪法保障的财产权范围，从而防止过度地扩张财产权范围而导致国家补偿责任的不当扩大。

　　由于我国《宪法》第13条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，因而对我国宪法上私有财产范围的探讨，还必须涉及的一个问题是：只有“合法的私有财产”受宪法保障，“违法的私有财产”不受宪法保障吗？于此姑且不提在立法技术上，我国宪法用“合法的”一词来界定“私有财产”是否存在语义及制度上的逻辑问题，单就“违法的”或“不合法”的私有财产是否属宪法上财产权的范畴而论，我们可以将上述抽象问题通过一些具体的财产制度加以转换，如转换为：“违章建筑”是否属宪法保障的私有财产权范围？盗赃物在被依法认定前其占有是否受宪法财产权保障？在此仅以前者为例加以分析。

　　对违章建筑之财产权属性的考察，可以通过征收标的的考察来解决。申言之，若对违章建筑的征收须给予征收补偿，那就可以证明违章建筑构成征收标的，从而可以反证违章建筑受宪法财产权条款的保障。然而，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款的规定，拆除违章建筑是不予补偿的。但我们认为，这样的“文本规范”不足为凭，理由有四：

　　其一，虽然有些国家或地区的法律也明定对于违章建筑的拆迁不予补偿，但这样的文本规范也更多地只是流于文本的形式，而并不具有实质的规范效力。如以我国台湾地区为例，虽然我国台湾地区的“土地法”和“土地征收条例”都明文规定了对于违章建筑不予征收补偿，但其征收实践的做法却与此并不一致。以1991年台北市颁布的“台北市举办公共工程对合法建筑及农作改良物拆迁补偿暨违章建筑处理办法”为例，根据该办法的规定，对于“补偿费”，仅“合法建物”可以领取，“非法建物”不得领取；但对于“违章建筑拆迁处理费”，若是1963年前的违章建筑，则可按合法建筑重建价格的80%计算，领取处理费；若是1964年至1988年8月1日的违章建筑，则按合法建物重建价格的50%领取处理费。对于“拆迁奖励金”，则不论是合法还是违法的建物均得领取；若违章建筑限期内自行拆除者，以合法建筑重建价格及违章建筑处理费的60%领取奖励金；若逾期自行拆除者，则减半发给奖励金。对于“人口搬迁补助费”，则不论是合法还是违法建物都可领取。{12}124由台北市的上述征收实践做法可见，实践中的“活法规范”已经取代了文本中的“死法规范”，而使得违章建筑具有实质的受宪法财产权保障的法律地位。

　　其二，有些国家的立法就明定对于违章建筑的征收应给予补偿，其典型代表为德国法。如《德国建设法典》第95条第3款规定：“对于基于公共法令规定，不用支付补偿随时得被拆除之建筑设施，对此只得基于公平原因之考虑而给予补偿。”该规定一方面在原则上表明对于违章建筑不予补偿的同时，另一方面又肯定了在例外情形下可基于公平因素的考虑予以一定的补偿。虽然“公平”是一个不确定性法律概念，是否补偿以及如何补偿完全有赖于征收补偿法院的自由裁量[5]，但德国法的上述规定毕竟肯定了违章建筑可以成为征收标的，在对其予以征收时是可以给予征收补偿的。这充分表明，违章建筑在德国法上受宪法财产权保障。

　　其三，就我国的征收实践而言，上述《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定也并没有被完全遵行，而是出现了一些给予补偿的变通做法。例如，据报道，在沈阳市和平区“罗士圈小区”的拆迁中，对于违章建筑就采取了非常人性化的措施，而并没有按照国家相关法律的规定一律不予补偿。在罗士圈地区，有房证的不到400户，剩下的几乎都是违章建筑。如果按照国家的规定对于违章建筑一律不予任何补偿，那拆迁的难度就极大，基本上谁也不会搬。但这里违章建筑的形成原因复杂，大量违章建筑是住房短缺时期不得已而为之的。因此，和平区委、区政府认为对违章建筑不能一概而论。“这正是考验党和政府是不是让普通人群享受改革发展成果的时候，有房证的按高标准补偿，没房证的降低一些标准，也要补偿。”相关的拆迁官员如是说。因此，根据上述政策，有房证的每平方米补偿2980元，违章建筑每户补偿4.5万元。这一拆迁方案得到群众的完全认可，从而使得拆迁得以顺利进行[6]。可见，罗士圈征收拆迁也没有严格按照国家规定对违章建筑一律不予补偿，而是采取了灵活的区别对待政策。这也充分表明，《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，在实践中业已成为一纸具文，而没有发挥实质的规范性效力。

　　其四，就法的效力层次而言，我国宪法财产权条款“合法的私有财产”一语中的“法”，在解释上，应仅指由全国人大及其常委会制定的法律，而不包括国务院的行政法规，更不包括再下位的任何其他规范性法律文件。在此意义上，国务院制定的《房屋拆迁管理条例》无权就违章建筑的拆迁是否应予补偿做出任何规定，其第22条第2款“不予补偿”的规定是违宪的。这一点由我国《立法法》的相关规定也可以看出，因为该法第8条明确规定对非国有财产的征收只能通过制定“法律”进行，而此处的“法律”即为不包含国务院行政法规及更下位规范性法律文件的狭义法律。而违章建筑的拆迁补偿问题，当然属对非国有财产的征收问题，因而理应由狭义的法律作出规定，国务院的行政法规当然无权置喙。

　　综合以上四点理由，我们认为，从财产权保障的角度来看，违章建筑并不能被绝对地排除在宪法上财产权的范畴之外，其作为财产权之适格性虽然有所欠缺，但尚未完全丧失财产权之本质属性。由此推论，“举重以明轻”，某些在适法性上具有瑕疵的财产，当其与全国人大或全国人大常委会制定的强行法律尚不产生实质性冲突时，就仍不失为我国宪法所保障的私有财产权范畴。

　　四、宪法上私有财产的保障机制

　　宪法财产权条款的根本机能在于实现私有财产权的宪法保障。因此，一国私有财产权的宪法保障机制，其确立的最重要规范基础就是一国宪法的财产权条款；并且，此种保障机制的确立，与一国宪法财产权条款的结构模式密切相关。上文已述，一个完备的宪法财产权条款应当包含财产权保障、财产权限制和财产权剥夺三个结构层。德国法的理论与学说，正是基于其基本法中宪法财产权条款的此种“三层结构”模式，而提出了宪法财产权保障的双重机制，即个别保障与制度保障、存续保障与价值保障。由于我国的宪法财产权条款采缺失的“二层结构”模式，因而在完善我国宪法财产权条款结构的基础上，就很有必要借鉴德国法的理论成果，确立我国宪法上财产权保障的双重机制。

　　（一）个别保障与制度保障

　　德国的理论与学说，根据其《基本法》第14条的规定，从宪法财产权保障的效果角度，将宪法的财产权保障机制分为“个别保障”（又称“个体保障”、“权利地位保障”、“法律地位保障”或“权利保障”）和“制度保障”。“个别保障”（Bestandsgarantie）是一种“消极保障”（negative guarantee）；“制度保障”（Institutionsgarantie）是一种“积极保障”（positive guarantee）。在财产权条款的结构上，相对于财产权的“限制”和“剥夺”两个结构层而言，德国基本法确立的是个别保障（消极保障）机制；相对于财产权的“保障”结构层而言，德国基本法确立的是制度保障（积极保障）机制。

　　个别保障之目的，旨在促进个人作为自主的道德主体，能够形成和发展对自己的生活自我负责的能力；而制度保障，则旨在确保一个正常的社会和政治秩序架构的存在。制度保障是通过防阻国家取消私有财产权制度或者削减私有财产权类型而发挥作用的。经由保障个人自治的范围，制度保障能够增进个别保障之目的的实现。{3}115制度保障只是针对立法者而言的，要求立法者依照宪法的基本原则来制定与财产权相关的法律；而个别保障，乃旨在保障人民的财产权利免受不合法的国家权力的侵害，因而其针对的对象就不只是立法者，而是全体的国家权力，行政权力和司法权力也包括在内。{7}415个别保障给予财产权人一种主观的权利，财产权人依该权利得以对抗国家对其合法取得的具有财产价值的具体权利的侵害。

　　根据个别保障，对权利人财产权的任何剥夺（如公益征收）或限制（如土地使用限制），都必须在宪法所规定的条件下始能为之，否则即构成违宪，要么须撤销此种剥夺或限制行为，要么应给予受害人以补偿。

　　根据制度保障，立法者负有订颁法令规范的义务，以确保人民财产权保障的实质效力；亦即就人民权益而言，可据以确保其行使财产权“私用性”的“最低标准”（Mindestandard），从而可据以自由处分财产所赋予的权利。申言之，立法者必须透过程序法与实体法上的立法技巧，提供保护私有财产权运作的必要措施（如法令规范）；就私人而言，该制度保障可据以作为对抗国家干涉此财产权的一种“防卫权”（Abwehrrecht），从而有利于私人达成行使财产权的目的。{12}6,53

　　细究我国的宪法财产权条款可以看出，我国宪法原则上也存在财产权的“制度保障”和“个别保障”两种保障机制。首先，就我国宪法上的制度保障而言。我国《宪法》第13条第2款规定，国家“依照法律规定”保护公民的私有财产权和继承权；同条第3款规定，国家可以“依照法律规定”对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这两款规定都共同使用了“依照法律规定”这一保障或剥夺私有财产权的限定条件，而“依照法律规定”这一术语实际上表达的就是我国宪法上的财产权“制度保障”。根据这两款规定，立法者负有“制定法律”的宪法责任，而制定法律的目的则旨在形成依法保障或者依法剥夺私有财产的财产权制度。其次，就我国宪法上的个别保障而言。我国宪法上的“个别保障”主要体现在针对行政机关和司法机关的权力运作上，行政机关与司法机关必须在合宪性法律的规制框架内“依法”执法或司法；如果二者“违法”剥夺或者“无法律根据”而剥夺人民的私有财产权，则人民有权经由相应的法律救济途径提出对抗，撤销相应的公权力行为或者要求给予补偿。

　　但由于我国的宪法财产权条款缺失了“财产权限制”这一中间结构层，从而导致在财产权限制的层面上，我国宪法尚未构建起相应的财产权个别保障和制度保障机制。如上文所述，在财产权被“过度限制”时，实质上已经构成管制性征收。但由于我国宪法对此未作规定，从而导致现实中大量的立法在构成管制性征收时，并没有做出相应的补偿性规定，这形成了我国宪法上“制度保障机制”的缺失；而此种缺失，又直接导致财产权人在管制性征收情形无请求补偿的规范基础，这又导致了我国宪法上“个别保障机制”的缺失。因此，要完善我国宪法上的个别保障和制度保障机制，就必须首先完备我国宪法财产权条款的结构模式。

　　（二）存续保障与价值保障

　　从宪法财产权保障所保护的财产权形态角度看，宪法的财产权保障机制基本上可分为“存续保障”（或称“现状保障”、“存在保障”）和“价值保障”两种。存续保障着重于维持财产权的现有状态，避免受到国家的恣意剥夺或限制；价值保障则非以维持财产权的现状为目的，而是侧重于财产权价值的保护，故于财产权受到剥夺或限制时，国家应予补偿，以填补财产权价值所受到的损失。{13}100因此也可以认为，存续保障与价值保障是对上述第一重保障机制中“个别保障”机制的再分类。换言之，在个别保障之法效果的基础上，从所保障的财产权形态角度，财产权保障机制又可以再分为存续保障与价值保障两种保障机制。

　　“存续保障”是原西德联邦行政法院从财产权保障中所导出的法律概念，这一概念在建筑法上尤其具有意义。在建筑法上，针对行政机关的拆除要求或合法干预，存续保障可以保护一个已经合法建造但事后却变更为不合法的建筑设施。据此而言，存续保障必须以原合法者为限，一个自始违法的建筑，不受存续保障[7]。依德国判例的观点，存续保障原则上只及于建筑物现有功能的维持，而不扩及于建筑物自身质的变更。因此，就建筑物的修缮而言，修缮前后必须保持建筑物的同一性，否则该建筑物即不为存续保障所及。此外，存续保障可因建筑本体的不存在或已不堪使用而归于消灭，此即德国实务上“废墟不再享有存续保障”的规则。{6}17-8

　　宪法上的财产权概念，在法律架构上是以“可供权利人自己自我负责地使用和收益，并且按照自己的决定予以处分”{14}24为其本质内核的。“存续保障”旨在保障私有财产权的此种本质内核，若将这一本质内核从私有财产权中抽离，则私有财产权将“空壳化”，财产权的“私有”本质即不复存在。因此，任何一个确立和保障私有财产制的国家，无不在其宪法中确立了财产权的存续保障机制（我国宪法也不例外）。当然，私有财产权的保障并非绝对，国家基于公益等正当理由依法可对私有财产权予以限制甚或剥夺；但是，当限制过度或构成征收致使关系人遭受“特别牺牲”时，则国家必须依法给予补偿，此即涉及私有财产权的“价值保障”机制。所谓“价值保障”，是指当私有财产权的客观存续因某种合法原因而无法维持时，国家依法应给予的主观性价值补偿，以弥补财产权人因财产存续状态的丧失而导致的特别损失。价值保障体现了“财产权负担平等”原则，是宪法上“平等”原则的具体制度化。

　　宪法上财产权保障的主要目的，并不在于禁止财产权被无补偿的剥夺，而是在于确保财产权人能切实地拥有其财产权，从而借以抗拒来自国家的侵害。因此，宪法上的财产权保障首先是指“存续保障”，而非“价值保障”；唯有在合于公益征收的条件下，财产权的存续保障才能由价值保障替代。由此可见，在保障的力度与位序上，“价值保障”实质上是“存续保障”的一种替代或候补保障机制；存续保障是基础，价值保障是补充；存续保障是一种强力保障，而价值保障只是一种弱化的保障。因此，国家非有充分且必要的正当理由，不得以已经提供了“价值保障”为由而否定财产权人的“存续保障”请求。

　　我国宪法财产权条款中的征收条款（《宪法》第13条第3款），对公益征收的实行规定了实体条件和程序条件，这些条件体现了立宪者的财产权存续保障思想。但作为一种保障机制的构建，上述规定还远非完善。如由于我国宪法财产权条款缺失了“限制”这一中间结构层，导致了财产权过度限制中的存续保障机制并未建立。再如，在德国法上，为实现财产权存续的严格保障，其《基本法》第14条第3款第2句还明确规定了一个“连结条款”（Junktim-Klausel）[8]，即：征收的实行，“必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围”。该连结条款规定了密不可分的两项内容：一是征收的执行须有法律的明确授权，二是授权实施征收的法律必须同时规定征收补偿。如果涉及征收的法律只规定了对财产权的限制或剥夺，而未同时规定应予补偿的内容，则违反了连结条款，构成违宪。而反观我国的立法，宪法只是规定“依照法律规定”可以征收，而对规定征收的“法律”其本身的规范内容却未提出任何的要求。此种立宪模式导致的直接结果是，我国现实中规定征收的法律往往只是简单地复制宪法征收条款的规定而已。这种复制式征收立法导致征收的启动与实施都流于轻率和轻易，从而导致征收权的滥用。而在一种征收权易于被滥用的法制体制下，私人财产的存续保障也就无从谈起了。因而我们主张，为实现财产权存续的严格保障，我国宪法财产权条款应借鉴德国法，构建类似于德国法上“连结条款”的规范构成。

　　就价值保障机制而言，新中国的第一部宪法（“五四《宪法》”）并未规定财产权的“价值保障”[9]，这与当时特殊的政治历史背景有关；现行宪法（“八二《宪法》”[10]）及其修正案都明确规定了价值保障机制，这是一个历史性的进步。但我国宪法财产权条款只是明确了应给予“补偿”，至于是何种补偿，如是公正补偿、公平补偿、适当补偿还是完全补偿，却未予明确，这无疑是我国宪法财产权价值保障机制的一大缺陷。我们主张，我国宪法财产权条款应明确采“完全补偿”的原则，{15}23-7从而使财产权人在丧失了存续保障的同时，能够获得完全的价值保障。




【作者简介】
房绍坤，单位为烟台大学法学院。王洪平，单位为烟台大学法学院。


【注释】
[1]管制性征收与通常意义上的征收(formal takings)存在如下区别：在后者情形下，是由国家经由征收权的正式发动，通过正当的征收程序，在给予财产权人以公正补偿的前提下，实施的征收；而在前者情形下，国家并未正式发动征收程序（当然亦不可能给予事前补偿），但其管制性行为(regulations)却造成了对私有财产权剥夺的结果，因而财产权人可以主张政府行为已经构成征收而请求征收补偿。由于管制性征收是由财产权人经由诉讼程序“自下而上”发动而非由国家“自上而下”发动，因而在此意义上，管制性征收又被称为“反向征收”(inverse condemnation)。
[2]如德国联邦宪法法院在评论国民之退休金请求权的财产性质时曾明确指出：“获得退休金的权利履行着社会职能，其保护属于财产保障的任务。它们具备构成宪法财产概念的所有特征。对今天社会的大多数公民而言，其生存保障并非通过私有财产，而是通过其工作收获以及相关的集体保险系统；在历史上，后者从来和财产权的观念相联系……就对退休金的预期而言，保险利益已取代了私人防护措施之形式。”参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第620页。
[3]408 U. S. 564(1972).
[4]397 U. S. 254(1970).
[5]正如有学者指出的，这样的“公平因素”包括很多，如违章建筑违反法令之多寡，情节之轻重，官署是否明知，官署明知了多久，该建筑物之完成年数有多少，以及财产人之财政及职业情况如何，是否特别值得保障，等等。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第506-507页。
[6]参见《罗士圈：城市危改的民本模式》，at //news.mzyfz.com/times/a/20071012/210300_2.shtml.检索日期：2009-5-16。
[7]违章建筑不受存续保障机制的保护并不等于其不受价值保障机制的保护，更不能认为其不受任何法律保障机制的保护。正如上文所述，在德国法上，基于公平因素的考量，对于违章建筑的拆迁是可以给予补偿的，而这种补偿的给予就是下文中所述的价值保障的体现。
[8]对于德语Junktim-Klausel，在国内有不同的译法，如“连结条款”、“互惠条款”、“唇齿条款”、“一揽子条款”等。
[9]“五四《宪法》”第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”
[10]“八二《宪法》”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”


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