【出处】正义网
【关键词】竣工未决算工程；失职；未造成国家损失
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、基本案情

　　2009年6月，某区建设发展有限公司（甲方，国有独资公司）将该区一项环境整治工程发包给某建筑工程有限公司（乙方）。犯罪嫌疑人赖某作为建发公司工程部负责人对涉案工程具有管理审查的职责，犯罪嫌疑人舒某系甲方在涉案工程的现场代表，负责该工程的前期图纸审查及现场监督工作。

　　2009年6月15日，甲方电话预约勘测队要求对涉案工程的土方量进行勘测。6月18日，乙方工作人员提供该工程的设计图，要求勘测队工程师李某用原始地形图概算土方量。李某电话告知甲方现场代表舒某并征得其同意后，结合设计图用2001年测量的原始地形图概算了一个土方量（即挖方8.32方，填方131361.9方），并打印了白图。在征得甲方现场代表舒某的同意后，乙方工作人员将本应由甲方领取的测算图领走。同日下午，勘测队对该工程的土方量进行实测，实测数据为61517.74方，与原测算图数据不一致。勘测队遂将实测结果电话告知舒某，但舒某未予理睬。后舒某在勘测队领取登记表上补签字，其中登记表上标注了领取的测算图“系地形图上取的高程”，而非实测结果。之后该测算图被用于工程招标、施工等。在施工方进场后，舒某作为现场代表应当组织施工方、监理公司使用仪器对施工现场的工程量进行复核，但舒某并未组织复核，致使实测数据至工程结束一直未被使用。2011年6月，区纪委等相关部门对虚方情况进行调查期间，犯罪嫌疑人赖某、舒某又对该工程的实测数据进行篡改。

　　现涉案工程已竣工并交付使用，工程竣工材料处于审计决算过程中。本案工程总造价846万余元，甲方已拨付工程款560万元，占合同总价款的66.17%。其中，土方工程按测算图计算已拨付土方工程款229万余元，然而，根据实测数据计算，按比例仅应拨付108万余元。目前，甲方已超额拨付土方工程款120万余元。

　　二、分歧意见

　　在这起国有公司、企业、事业单位人员失职罪案件中，涉案犯罪嫌疑人在一起工程建设中因严重不负责任，导致国家实际划拨的工程决算款项超过了应划拨的款项且数额超过了追诉标准。但该项工程尚未进行决算，且其因失职导致国家实际划拨的单项工程决算款项超过应划拨款项的行为已被及时发现，由此没有最终造成国家利益的重大损失。对本案犯罪嫌疑人的失职行为是否造成国家利益实际损失及是否构成犯罪在认定方面具有较大的争议，形成了两种分歧性意见。

　　第一种意见认为：犯罪嫌疑人作为国有公司工作人员，严重不负责任，造成了国家利益重大损失，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。其理由是：本案涉案工程已经竣工，工程款已经向施工方支付，虽然工程未决算，但仅就某一单项工程而言，由于涉案犯罪嫌疑人的失职行为，国有公司按照比例计算该单项工程款已多支付。同时结合证据材料看，该工程已竣工并报送审计，审计部门出具了情况说明，证实根据甲方提供的资料无法审计出相应的问题。因此，可以认定国家利益已实际受到损失，且金额达到50万元以上，应构成犯罪。

　　第二种意见认为犯罪嫌疑人虽然有失职行为，但本案没有实际造成国家利益损失，不应认定为犯罪。其理由是：本案涉案工程已经竣工，对于整个工程的所有权已经转移给国家，已支付的某一单项工程款虽按比例已超额支付，但尚未支付整个工程的价款。由于整个工程尚未决算，因外界原因介入，查出了某一单项工程款图纸存在问题，决算必然按照实测数据进行，后续可能支付的超额付款也不可能支付，而对于前期超额支付的工程款，则可以在审计后通过最后决算在未支付的款项里面进行扣除，扣除后国有公司实际上还有余款未向施工方支付，就此而言，国家利益损失尚未实际发生。故涉案犯罪嫌疑人的行为不应构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

　　三、评析意见

　　本案涉及罪名是国有公司、企业、事业单位人员失职罪，本罪属结果犯，严重不负责任的行为只有造成国家利益遭受重大损失时才构成犯罪，学术界通说认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪，“这就意味着只要过程尚未结束就不可能构成犯罪，因此过失犯罪就不可能具有犯罪构成的各种未完成形态。”[1]从本案争议的焦点来看，过程是否结束，如何界定损失成了定罪量刑的关键。笔者同意第二种意见，认为国有财产尚处于可控状态，没有造成实际损失，而国有公司人员在已竣工但未进行决算工程中有失职行为但被及时发现而未造成国家利益实际损失的行为不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

　　首先，作为损失，应当基于民事法律关系终结后的最终判定。“所谓实际损失是指因对方过错造成的所有损失，包括直接损失和间接损失。所谓直接损失，是指现有财产的损失、毁灭和已经花费的其它开支，所谓间接损失，是指因当事人一方违约使另一方本来应该增加而未增加的财产收入。”[2]据此，损失都是基于一个行为之后所产生的效果，而民事活动中的损失，必定是民事法律活动所产生的效果，“损失”也就是对该民事法律活动结果的最终评判。本案中，甲乙双方存在一个工程施工合同，甲方基于该合同需向乙方支付工程款，按照合同约定甲方在工程竣工后已向乙方支付了合同工程款的66.17%，剩余部分在工程审计决算后予以支付。而按照实际工程量计算，甲方本就应向乙方支付664万余元，双方是基于合法的合同法律关系。现阶段甲方向乙方支付了560万元，虽然依据合同约定的比例，甲方有超额支付的情况，但该超额支付的工程款与尚未支付的工程款都是基于同一个合同法律关系，不能分割，该合同关系还处于正在履行的过程中，工程项目也尚未进行决算，同时基于合同乙方已将工程交付甲方使用，甲方仍然欠乙方104万元工程款尚未支付，由此来看甲方没有经济损失。

　　其次，作为损失，必须是失去对财物或经济利益的控制，所有权发生转移。我国实行国家建设项目强制审计制度，审计决定可以作为否定当事人之间工程决算协议法律效力的依据。依据2001年4月2日，最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[3]，在本案中合同明确约定工程款的全部支付必须通过审计、决算，其审计的最终结果将影响到本案工程的决算、工程款的支付，后续工程款的支付必将采取一种多退少补的方式，通过审计决算，甲方是否会多支付工程款尚处于一种不确定的状态，具体到本案中，审计部门必然依据实测的图纸进行审计，而不可能依据原始地形图图纸审计，故审计后甲方必然按照审计结果进行支付，而甲方在审计前所支付的工程款是属于超额支付的部分还是属于正常履行合同部分更不能确定，财物是否失去控制，损失工程款所有权的转移是否发生无法确定。

　　再次，作为损失，应当以债务的实际履行进行计算。根据《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》[4]的相关规定，直接经济损失是指立案时确已造成的财产损毁、减少的实际价值，立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。本案中合同约定工程款为846万余元，现已支付560万元，但由于纪委的介入，实际只应支付664万余元，可能会超额支付的182万元通过审计决算后不可能支付，纪委的介入就使得应当支付的工程款没有支付，由此可见该案纪委介入查出问题与《规定》中挽回损失有本质的区别，挽回损失应当是通过退回、赔偿等方式从获利的对方或者责任方取得，而本案中因工程款尚未完全支付，甲方只需从尚未支付的工程款中直接扣除，而扣除的工程款与已支付的工程款系同一个合同关系之中，不属于挽回损失的范畴，而属于工作程序上的补救，故纪委所查出的工程款存在的问题在实际履行之前不能认定为经济损失。

　　最后，施工方不能依据原始施工合同主张自己的超额债权。该案在办理过程中，就甲方是否应当继续履行合同支付工程款产生了较大的分歧，有人认为甲方现阶段未超付工程款，工程款是施工方在施工中的实际支出，是其应得；就算是多付的钱，也可以通过后续的决算予以扣除，有无损失存在悬而未决的状态，因此不能追究付某的刑事责任。有人认为甲方现阶段已经超付工程款，同时乙方所施工的工程量完全按照甲方提供的图纸，其主观上没有过错，施工合同应当继续履行。对于超额支付的工程款，乙方在事后应当以不当得利予以退还，对此甲方超额支付的工程款就是损失。而事后通过其他手段追回，以及追回多少不是该罪的犯罪构成要件，不影响犯罪的成立。笔者认为后一种观点存在较大的缺陷，首先，根据合同约定，决算是作为后续工程款的必经程序，是工程款予以支付的依据，而决算作为对工程施工的一个查漏补缺的监督程序，对于查出的问题必然予以纠正，不可能就错误的工程量继续履行合同；其次，对于涉及国有财产的工程项目属于法定的强制审计，审计结果必将影响后续工程款的支付，审计过程中发现了工程量存在问题，乙方还继续要求按原合同收取工程款，而不按照实际工程量收取工程款于法无据；再次，甲方在决算时扣除超额支付的工程款是履行正常的合同程序，而非事后对自己损失的救济。

　　综上所述，本案中纪委介入查出问题及时弥补工程程序上了漏洞，整个合同尚未履行完毕，甲方应当支付的工程款尚未支付，按比例超额支付的部分也属于效力待定，本案尚未造成国家利益遭受重大损失，不宜认定犯罪嫌疑人构成刑事犯罪，但可以追究其行政责任。




【作者简介】
唐海榕，单位为四川省检察院。叶小舟，单位为成都市龙泉驿区检察院。


【注释】
[1] 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第352页。
[2] 张华，“论实际损失全额赔偿原则”【J】，法学天地，1994（03）。
[3] 2001年4月2日，最高人民法院民一庭针对河南省高级人民法院的请示作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）（以下简称《电话答复意见》），内容为“你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。
[4] 2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(下称《规定》)“附则”部分第四条规定：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。 有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。 直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。