解读《关于审理涉外民事或商事合同纷案件法律适用若干问题的规定》
一、起草背景及过程
涉外民事关系法律适用法各国主要采用国内立法的方式加以规定。我国针对涉外合同法律适用在立法上的规定主要是《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条（“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”）和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条（“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”）。此外，《中华人民共和国海商法》第二百六十九条（“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”）和《中华人民共和国民用航空法》第一百八十八条（“民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”）也对相关涉外合同的法律适用作了同样的规定。我国首次规定涉外经济合同法律适用的法律是1985年3月21日颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》。1987年3月15日，最高人民法院又公布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），对涉外经济合同的法律适用作了司法解释，进一步明确了处理涉外经济合同争议的法律适用问题。《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日颁布并于1999年10月1日施行。根据该法的规定，自施行之日起，《中华人民共和国涉外经济合同法》同时被废止，而《解答》也不再适用。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条关于涉外合同的法律适用的规定与《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条的规定基本相同，但该条规定条文简略，缺少可操作性。《中华人民共和国民法典》（包括了涉外民事关系法律适用篇）何时通过现在不能确定。在立法滞后的情况下，为规范司法实践，就《中华人民共和国合同法》框架下针对涉外民事或商事合同部分的法律适用做出相应的司法解释迫在眉睫。
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）起草于2003年，先后征求了各高级人民法院和部分中级人民法院、海事法院的意见，征求了部分专家学者的意见。2005年11月15日至16日在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上经全体与会人员讨论，成为《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的内容。2006年3月，召开了包括中国人民大学、北京大学、武汉大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、清华大学、外交学院、北京外国语大学有关国际私法专家以及部分高级人民法院法官参加的专家论证会。随后，又征求了本院民一庭、民二庭、民三庭、研究室以及国务院法制办、全国人大法工委的意见。
2007年2月13日，最高人民法院民事专业审判委员会对《规定》送审稿进行了讨论。2007年6月11日，最高人民法院审判委员会对司法解释稿讨论后予以通过，并于7月23日公布了《规定》（2007年8月8日起施行）。
《规定》规定的问题，都是涉外民事或商事审判实践中经常遇到、存在异议的问题，对这些问题提出明确处理意见，有利于该类案件的及时审结、保护各方当事人的合法权益。
二、关于“商事合同”
在民事合同领域，除去传统的民事合同（涉及婚姻、家庭等）以及知识产权方面的合同，涉及财产性质的合同即为商事合同，实际上与人民法院机构改革之前的“经济合同”是一致的。虽然目前我国尚没有商法，但“商事合同”的提法已经比较普遍。2006年7月17日由最高人民法院审判委员会第1394次会议通过的《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》中即有“涉外民事或商事案件”的提法。由于“商事合同”或“商事案件”的提法已经约定俗成，司法实践中亦没有混淆情形发生，故《规定》未对“涉外民事或商事合同”的概念及范围作界定。
三、关于涉外民事或商事合同应适用的法律的范围
当事人根据意思自治原则自主协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律适用问题上，不允许反致或转致［《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）即是这种态度］。这是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的。例如1980年欧共体《关于合同义务法律适用》（罗马公约）第十五条规定，凡适用本公约确定的任何国家的法律意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。对于程序法问题，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，亦是不允许当事人进行选择的。《中华人民共和国国际私法示范法》第八条称：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规则。”该法第十八条称：“程序问题，适用法院地法。”《中华人民共和国民法典（草案）》涉外民事法律关系法律适用篇亦持相同态度。
关于“证据分配规则”，是属于传统理论认为的程序问题中的特殊问题。程序法是否包括“证据分配规则”目前在国际私法理论界尚有争议。在各国立法中，不少证据分配规则确实规定在实体法中。对于“证据分配规则”如何处理，《规定》并没有作明确规定，笔者认为可以留在司法实践中去处理，如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以适用，而不必去排除适用。
四、关于当事人选择法律的方式
法律选择方式通常有两种，即明示选择和默示选择。明示选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后，以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。通行的做法是在合同中约定了法律适用条款。由于明示选择透明度强，对当事人选择法律的意思表示容易确定，大多数国家的立法都采用明示选择法律的方式。默示选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下，由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。对于默示选择的方式各国态度不尽相同，有的否定，有的承认，有的有限度地承认。《中华人民共和国国际私法示范法》（第一百条）以及《中华人民共和国民法典（草案）》中涉外民事法律关系法律适用法（专家稿第五十八条）持明示选择方式态度。《规定》则延续了我国司法实践的一贯做法，明确规定当事人只能用明示方式选择合同应适用的法律。
五、关于当事人选择或者变更选择法律的时间
对于选择法律的时间，多数国家不加严格限制。一般认为既可以在合同订立当时选择，也可以在合同订立之后选择，甚至允许变更原来所选择的法律。《解答》对选择法律的时间规定为“订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前”，《规定》的选择时间有所放宽，考虑的是司法实践中经常发生当事人在一审开庭过程中才作选择。《规定》同时规定当事人可以变更原来选择的法律，司法实践中亦经常发生这样的情况。
《规定》规定当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律的时间点为 “一审法庭辩论终结前”，考虑的是在涉外民事或商事案件中，如果法律适用（准据法的确定）在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用问题达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。
《规定》第四条第二款规定的情形在实践中经常遇到，即当事人之间并没有预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用？《规定》对此亦作了明确规定，即应认定当事人已经对法律适用作出选择。理由在于，虽然当事人并没有对法律适用进行协商确定，但由于当事人对适用某国法律没有异议，这种情况我们完全有理由认为当事人之间已经就法律适用达成了一致意见，除非被告以某国法律进行答辩后又明确提出了法律适用异议。
六、关于最密切联系原则的确定及运用
在最密切联系原则的具体运用过程中，美国采用了所谓“合同要素分析法”，而大陆法系国家使用“特征履行”的方法来确定合同争议所要适用的法律。“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“特征履行说”主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法，要求法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。我国立法虽然没有明确规定使用何种方法，但在理论界和司法实践中普遍认为我们使用的是大陆法系国家的“特征履行”方法。《规定》第五条的内容延续了《解答》的主要规定。
特征性履行在立法和司法实践中需要解决两个问题：一是以合同哪一方的履行为特征性履行问题；二是在确定特征性履行方之后空间连接点的确定问题即特征性履行场所的确定问题。在双务合同中，一方当事人要支付金钱来履行义务，另一方为非金钱履行。一般情况下，金钱履行的义务与非金钱履行的义务相比，金钱履行的义务较为简单，非金钱履行的义务较为复杂，因此，将履行非金钱义务的一方确定为特征性履行方是合理的。按照这一做法大多数情况下能够合理地找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明确，易于操作。对于如何确定特征性履行的场所问题，各国的立法与实践主要以特征性履行人的住所或者惯常居所地或者特征性履行人营业所地作为确定特征性履行的场所；不动产合同为例外，多数国家规定不动产合同应适用不动产所在地法。
《规定》第五条规定的特征性履行场所基本是住所。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”从以上规定可以看出，“住所”的含义已经非常明确，适用于自然人或者企业。
《规定》对适用最密切联系原则的具体运用方式的规定是比较详尽的，采取了硬性规则与灵活适用原则相结合的方法。这种规定方法既保证了法律适用的稳定性和可操作性，又补充了法律适用的灵活性，提高了法律适用规则对各种具体涉外民事或商事合同关系的针对性。
七、关于法律适用中的法律规避问题
法律规避问题在国际私法理论界尚有争论。大多数国家在立法与司法实践中都采取禁止或限制法律规避的立场，只是具体做法不尽相同。有一些国家在立法中只明确规定规避内国法无效，而对规避外国法的效力不作规定；有一些国家则在立法中明确规定法律规避既包括规避内国法也包括规避外国法，无论何种规避行为均属无效。我国立法目前尚无关于法律规避问题的明文规定。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条对法律规避问题作了司法解释，但仅仅是对当事人规避行为予以否定，至于否定其行为效力后，如何确定合同的准据法则没有明确规定。《规定》第六条则予以明确，不发生适用外国法律的效力时应适用中华人民共和国法律，这样规定符合我国司法实践的需要。
八、关于法律适用中的公共秩序问题
公共秩序保留作为涉外民事关系法律适用法上的一项重要制度已被各国的理论所肯定。公共秩序保留制度具有两方面的作用，一是当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，这种保留制度具有排除外国法适用的作用；二是由于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则，对于特定的涉外商事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，而不用考虑依冲突规范去指定准据法的问题，从而具有排除外国法的适用而直接适用内国法的作用。《中华人民共和国民法通则》第一百五十条对公共秩序保留已作了规定，但鉴于司法实践的需要，《规定》第七条对此作了进一步明确，即适用公共秩序保留原则后涉外民事或商事合同争议应适用中华人民共和国法律。
至于排除特定外国法的适用后是否必然适用中国法律的问题，学术界确实尚有争论，有的认为不必然适用中国法律。但笔者认为，如果在排除特定外国法的适用后，再赋予当事人重新选择法律的权力或依最密切联系原则确定应适用的法律，依然会面临适用重新确定的外国法律是否违背中华人民共和国社会公共利益的问题。如果仍然违背，如何处理？这样会造成问题的复杂化，并不利于解决当事人的争议。而且，由于涉及本国重大利益或法律和道德的基本原则，直接适用本国法律中的强制性规定是合理的。
九、关于限制外国法适用的问题
《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款对当事人的“意思自治”有一个限制，即“法律另有规定的除外”。这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。
《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款对三类合同（即本条规定的前三类合同）不得适用外国法作了规定，《规定》第八条补充规定了五类合同。（1）关于涉及三资企业股份的转让合同问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”可见，三资企业股份（出资）转让合同须经审批机关批准后方有效力，这是中国法律对这类合同的强制性规定。实践中，已经有三资企业股份转让合同的当事人选择转让合同适用外国法的情况，对于这类合同如果允许当事人意思自治，则我国三资企业的有关批准制度就形同虚设。（2）1990年9月13日由原外经贸部和国家工商行政管理局共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第五条第（二）项规定：“承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款。”第（五）项规定：“承包经营合同及其变更、延期、中止、终止，均须经合营企业原审批机关批准。”第七条第（四）项规定：“中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。”依照上述部门规章的规定，承包经营中外合资和中外合作经营企业的合同均应由原审批机关批准，且承包合同应依照中国法订立。因此，该类承包合同不允许当事人在法律适用上意思自治是合理的。（3）关于三类外资并购合同。商务部等国务院六部委于2006年8月联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》，明确规定外国投资者订立股权购买协议、境内公司增资协议和资产购买协议等并购协议的，应当适用中国法律，由我国具有相应权限的审批机关审批。因此，《规定》第八条在《合同法》的基础上增加了五类合同争议应排除外国法的适用，而应直接适用中国法。
十、关于外国法查明问题
外国法的查明历来是个难题。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，外国法的查明有五种途径，即“由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该规定强调的是当事人与人民法院在外国法查明方面均有义务。现在各级人民法院对外国法查明问题的反映比较多，主要集中在：查明途径是否限于五种途径？是否要穷尽五种查明途径后才能适用中国法？什么情况下才能认为不能查明外国法？
目前，外国法的查明主要有法官（法院）依职权查明和当事人提供等方法。由于各国对外国法的性质存在不同认定，因而外国法的查明也采取不同的做法，大致有三类。第一类，当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即由当事人负责证明外国法中有无相关规定及其内容如何，而法官则无义务查明该外国法。第二类，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆的一些国家如意大利、奥地利等采用这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作法律，根据“法官知法”原则，主张由法官依职权负责查明外国法的内容，不需要当事人举证证明。例如1964年前捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第53条第1款规定：“审判人员要采取一切必要的措施认定外国法的内容；如不知该外国法的内容，则请求外交部长提供有关情况。”第三类，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其等国家采取这种做法。它们把依本国冲突规范指定的外国法看作是一种性质不同于内国法的法律，因而主张对其内容的查明程序应既不同于查明内国法也不同于查明纯粹的事实，原则上要求法官依职权负责确定该外国法的内容，法官认为有必要时，也可以要求当事人予以协助。例如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：“外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。”
《规定》采用的是上述第三类的做法，又不同于第三类做法。不同之处在于对当事人协议选择或者变更选择的外国法以及依最密切联系原则确定的外国法的查明作了区别对待。理由在于：（1）虽然法官的法律知识是当事人无法相比的，法官具有收集法律知识和信息的渠道，具有查明法律的能力。但是，法官的法律知识仅仅局限于国内法领域，要求法官具备外国法知识是不现实的，因为世界上有着众多的国家，也因为外国法的掌握比国内法以及国际条约、国际惯例要复杂困难得多，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，外国法的查明要区别不同情况分别对待。（2）当事人经协商一致自愿选择法律时，与法官相比，当事人处于纠纷当中，可能更早地关心和接触外国法，由于当事人经过协商后自愿选择适用某一外国法，则有理由认为当事人已经就在某一外国法环境下对法律风险进行了预测，当事人有义务和能力提供其自愿选择的外国法。（3）法院依最密切联系原则确定某外国法应予适用实际是法院选择法律的结果。由于我们更倾向于将外国法视为有别于内国法和事实［《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》实际就是这种态度］，因此，外国法的查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。
在该条规定中，《规定》并没有对外国法的具体查明途径作规定，原因在于随着社会的进步以及法律文化交流的不断开展，外国法的查明途径已经不再限于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定的五种途径，《规定》本身很难穷尽所有查明途径，当事人或者人民法院完全可以通过其认为合适的途径来查明外国法的内容。当然，上述五种查明途径仍然是有效的。
当通过一切可能的途径和方法仍无法确定外国法的内容时，各国的立法与司法实践不太一致，基本可以分为三种类型：第一类，直接或类推适用内国法，这是大多数国家采取的办法。比如，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2条第2款规定：“经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其法律。”1966年《波兰国际私法》第7条也规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”第二类，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国和美国等少数国家采用这种办法。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。第三类，适用同本应适用的外国法相类似的法律或适用一般法理，日本等个别国家的司法实践采用此做法。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条采取的是上述第一类做法。《规定》也倾向于当外国法不能查明时，适用法院地法即中华人民共和国法律。
《规定》同时对外国法内容如何确定作了规定。外国法无论是由当事人提供还是由人民法院依职权查明均需要经过当事人质证，该外国法经过质证后，当事人没有异议的，则应予以确认并适用。如果当事人对已经查明的外国法有异议，情况则相对复杂一些。《规定》规定的方式操作简便，即“当事人有异议的，由人民法院审查认定”。
出处:《判解研究》2007年第5辑 陈纪忠 最高人民法院
