本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：

　　1.题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。

　　2.判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。

　　3.判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。

　　4.判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。

　　违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说——利益阙如的原理和优越的利益的原理。

　　一、正当防卫

　　【相关法条】

　　第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　【知识要点】

　　正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

　　（一）一般正当防卫

　　1.起因条件：存在现实的不法侵害。对于起因条件的理解，要点有三：

　　（1）“不法”：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

　　第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；

　　第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

　　第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

　　注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

　　（2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

　　第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

　　例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的张某当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命。对乙的行为应评价为正当防卫。

　　第二，不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去）。

　　第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨的情形）。

　　注意：如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益（例如生命）进行侵害时，有进行正当防卫的可能。

　　第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。

　　注意：如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）。

　　（3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。

　　假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。

　　第一、假想防卫属于事实认识错误问题。

　　第二、假想防卫绝对不成立故意犯罪：如果行为人主观上有过失，应认定为过失犯罪；没有过失，则成立意外事件。

　　第三、行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。

　　2.时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）

　　（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说——着手说与直接面临说相结合）。

　　注意：有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。

　　（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：

　　第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。

　　第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。

　　第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。

　　注意几种特殊情形：

　　1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

　　【经典考题20】（2007年试卷二第2题）陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？

　　A.法令行为 B.紧急避险 C.正当防卫 D.自救行为

　　解析： 本题主要考核正当防卫成立条件中不法侵害行为结束时间的认定。

　　陈某抢劫出租车司机甲，然后下车逃跑，尽管陈某的抢劫行为已经既遂，但在现场被害人甲还来得及挽回损失，应认定陈某的不法侵害行为尚未结束，甲开车将陈某撞成重伤并夺回财物的行为属于正当防卫。C选项正确，ABD选项错误。

　　本题正确答案为C.

　　【经典考题21】（2009年试卷二第3题）关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？

　　A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪

　　B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为

　　C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害

　　D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害

　　解析：本题主要考核正当防卫的成立条件。

　　A选项属于事后加害行为。制服不法侵害人，意味着不法侵害行为已经结束，不能再对其进行正当防卫。如果又对其实施加害行为的，属于事后加害行为，成立故意犯罪。A选项正确。

　　B选项属于不法侵害行为结束时间认定的特殊情形。在财产犯罪中，不法侵害人的行为即使既遂，但在现场被发现并随后追赶过程中，视为不法侵害正在进行，对其可以进行正当防卫，属于合法行为。B选项正确。

　　C选项涉及动物侵袭问题。动物被饲主唆使侵害他人时，动物不过是一工具而已，属于不法侵害（这里不法侵害的主体是饲主，而非动物）。动物对人的自发侵害，无所谓不法与否的问题，因为刑法评价的是人的行为。C选项正确。

　　D选项涉及过失的不法侵害问题。不法侵害是指客观上侵犯法益的行为，与不法侵害人主观上是故意还是过失的责任形式没有关系。针对过失的不法侵害，也可以进行正当防卫。D选项错误。

　　本题正确答案为D.

　　2）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，可以正当防卫。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫。

　　3）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。例如，甲、乙、丙欲轮奸妇女丁，甲奸淫后，因为担心被他人发现，三人强行将丁带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在甲等人将丁带往另一地点期间，丁与第三者可以进行正当防卫。

　　4）只要是客观上正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。

　　（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。例如，（2002年试卷二第6题）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫。

　　但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。

　　注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。

　　（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。

　　第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。

　　第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）。

　　例如，（2003年试卷二第12题）张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。本案中张某的行为属于事后加害行为，构成故意杀人罪，而甲的行为属于正当防卫。

　　再如，（1999年试卷二第24题）宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。

　　3.主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）

　　我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。

　　注意以下两种不存在防卫意图的情形：

　　a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。

　　b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

　　4.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫

　　（1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

　　（2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。

　　（3）防卫效果的表现：

　　第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。

　　第二，即使防卫行为没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为同样成立正当防卫。

　　第三，排出了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。

　　（4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：

　　第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。

　　第二，存在故意的，以故意犯罪论。

　　第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。

　　5.限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害

　　（1）限度条件的含义：

　　第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、身体、自由、财产等），要对不法侵害人法益的做缩小评价；手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。

　　第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。

　　第三，要求发生“重大损害”（重伤或者死亡）。如果只是一般损害，不成立防卫过当。

　　第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。

　　（2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害

　　第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。

　　第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。

　　例如，面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。

　　第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。

　　（二）特殊正当防卫

　　【相关法条】

　　刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

　　【知识要点】

　　1.特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上的区别：

　　（l）特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提）。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时，不得进行特殊正当防卫。

　　（2）特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。

　　2.特殊正当防卫的注意事项：

　　（1）特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。

　　（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。

　　（3）“行凶”：指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪。对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内。

　　例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不适用特殊正当防卫的规定。

　　（4）只有当行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全（限于生命与重大的身体安全）时，才适用特殊正当防卫的规定。

　　例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。

　　再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并不以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。

　　（5）其他严重暴力犯罪：如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。

　　（6）严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具备客观构成要件符合性的违法行为，而不要求不法侵害者具备有责性。但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。

　　（7）必须符合正当防卫的其他条件。

　　例如，在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。

　　又如，甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场。恰被服务员丙撞见，丙将甲打死，丙的行为不成立特殊正当防卫。

　　【活学活用35】（2005年试卷二第59题）刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？

　　A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

　　B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定

　　C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

　　D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

　　本题正确答案为ACD

　　【活学活用36】关于正当防卫，下列说法正确的是（ ）

　　A.聋哑人甲在狩猎时，误将前方的人当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。乙的行为属于紧急避险，不属于正当防卫

　　B.对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，成立正当防卫

　　C.三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以进行正当防卫

　　D.甲与其兄丙有仇，便与乙共谋伤害丙。甲与乙前往丙的住处，共同对丙实施暴行。在实施暴行的过程中，甲发现乙有杀害丙的举止和意图，便令乙住手，但乙仍然猛击丙，甲便持刀将乙刺死。甲的行为属于犯罪中止，不属于正当防卫

　　本题正确答案为BCD

　　【活学活用37】关于正当防卫，下列说法错误的是（ ）

　　A.正当防卫的成立要求针对现实的不法侵害。其中的“不法”是指任何客观上违法的行为，不要求不法侵害人具有责任。

　　B.行为人误认为存在现实的不法侵害，进而实施“防卫行为”的，属于事实认识错误，不成立故意犯罪。但是，防卫过当的情形，却有可能成立故意犯罪。

　　C.正当防卫要求减少或者避免现实的不法侵害。所以，“防卫人”给不法侵害人造成了重伤结果，但根本没有排除不法侵害的，不成立正当防卫。

　　D.对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪行为的人，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任

　　本题正确答案为ACD

　　二、紧急避险

　　【相关法条】

　　第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

　　【知识要点】

　　分洪是紧急避险的适例。

　　紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。

　　注意：刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

　　1.正在发生现实危险

　　（1）危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。

　　（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

　　（3）危险的现实性：客观存在的危险正在发生。

　　2.假想避险：客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。

　　3.出于不得已而损害另一法益

　　（1）不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。

　　（2）损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。

　　4.避险意图

　　注意：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。

　　5.没有超过必要限度造成不应有的损害

　　（1）保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。

　　（2）不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。

　　避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名，不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚

　　附：正当防卫和紧急避险的简要比较：

　　侵害或风险应对措施结论

　　人的不法侵害（甲杀乙）乙反击甲正当防卫

　　乙转嫁危险于丙紧急避险

　　动物侵害甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙乙反击狗正当防卫

　　乙转嫁风险于丙紧急避险

　　野狗自发咬乙乙反击狗或转嫁风险于丙紧急避险

　　自然灾害乙防御灾害或转嫁风险于丙紧急避险

　　【经典考题22】（2009年试卷二第4题）甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？

　　A.属于正当防卫 B.属于紧急避险

　　C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

　　解析： 本题主要考核正当防卫与紧急避险的区分问题。

　　1.本案中甲的行为是指“夺走丙的摩托车并致丙摔成骨折”以及“致使丙的摩托车被毁”的行为，该行为侵犯了丙的利益，而丙是无辜的第三者，不属于不法侵害人，所以甲的行为不可能是正当防卫。A选项错误。

　　2.甲遭到乙追杀，面临正在发生的生命危险，为了避免这一危险，不得已损害了第三者丙的利益，该行为尽管夺走、毁坏了丙的财物并导致丙受伤，但却保护了甲的生命，即保护的法益大于牺牲的法益，所以属于紧急避险行为。B选项正确。

　　3.既然甲的行为属于紧急避险行为，那么该行为就不具有违法性，也就不可能成立抢夺罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。CD选项错误。

　　本题正确答案为B.

　　三、其他违法性阻却事由

　　（一）法令行为

　　【知识要点】

　　法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：

　　1.法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。

　　2.法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。

　　3.职权（职务）行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

　　4.权利（义务）行为，如一般人扭送现行犯。

　　注意：对人民警察执行职务的行为，不适用正当防卫的规定，尤其不适用特殊正当防卫的规定。

　　（二）正当业务行为

　　【知识要点】

　　正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。

　　治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。

　　（三）被害人的承诺

　　【知识要点】

　　1.承诺的种类与效力

　　从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。

　　（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。

　　（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。

　　（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

　　2.因被害人承诺而阻却违法的条件

　　（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

　　第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。

　　第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。

　　注意：帮助毁灭、伪造证据罪。

　　第一，刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。

　　第二，民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不成立帮助毁灭、伪造证据罪。

　　（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

　　（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

　　被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：

　　第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。

　　第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。

　　例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸罪。

　　（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。

　　第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

　　第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

　　（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

　　请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：

　　第一，被害人没有现实的承诺。

　　第二，推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。

　　第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。

　　第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

　　（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。

　　（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。

　　例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。

　　【经典考题23】（2008年试卷二第5题）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

　　解析：本题主要考核被害人承诺的成立条件。

　　（1）拐卖儿童的情形，不仅儿童的承诺绝对无效，其父母也不能承诺，即任何人都没有承诺能力。甲征得儿童赵某的父母“承诺”将其卖与他人，其中甲与赵某的父母成立拐卖儿童罪的共犯（出卖亲生子女的，当然成立拐卖儿童罪）。A选项错误。

　　（2）乙为抢救钱某贵重财物而闯入钱某住宅之际，不存在钱某现实的承诺，但根据一般人在这种情形的合理意愿，会同意为了保护更大利益牺牲其较小利益，即推定承诺有效。至于事后钱某对此不予认可不影响推定承诺有效的判断，否则会导致事后被害人耍无赖的情形。B选项错误。

　　（3）孙某能够理解放弃人身自由的意义，对自己地人身自由也有权承诺，所以孙某放弃自己的人身自由的承诺是有效的，丙的行为不成立非法拘禁罪。C选项错误。

　　注意：如果孙某中途放弃承诺，要求恢复其人身自由，但丙以孙某承诺为由，不予理睬，继续予以拘禁的，丙则成立不作为方式的非法拘禁罪。

　　（4）一方面，李某只承诺丁砍掉自己的一个小手指，但丁却超出承诺范围，砍掉了李某的大拇指，该承诺无效。另一方面，根据有关司法解释，砍掉大拇指属于重伤，而重伤不能承诺，所以，即使李某承诺砍掉大拇指，该承诺同样无效。所以丁成立故意伤害（重伤）罪。D选项正确。

　　本题正确答案为D.

　　【经典考题24】（2006年试卷二第16题）下列哪种说法是错误的？

　　A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪

　　B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪

　　C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪

　　D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任

　　解析： 本题主要考核被害人承诺和相关情形的区别。

　　（1）被害人对生命的承诺无效。与此相关联的是安乐死问题，但安乐死分为两种情形，在刑法理论上处理结论不同。

　　一是消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死；这种行为不成立故意杀人罪，因为被害人属于自然死亡，而非被人提前结束了生命，不符合杀人行为的要求。

　　二是积极的安乐死，是指缩短患者生命手段的安乐死，即为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提前结束其生命的方法。世界各国讨论安乐死合法化，就是指的这种情形。在我国，由于安乐死不是违法阻却事由，而是非法提前结束病人生命的行为，应以故意杀人罪论处。本案中甲的行为属于该种情形，成立故意杀人罪。A选项正确。

　　注意：如果没有患者的承诺，而是家属承诺结束病人生命的，跟安乐死没有关系，直接认定为故意杀人罪。

　　（2）“甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙”，这时候甲的行为已经成立拐卖妇女罪（既遂）。事后被害妇女承诺将自己卖与某富裕人家为妻，属于事后承诺（无效），不影响先前犯罪行为的认定。B选项正确。

　　注意：该命题隐含这样一个知识点，即成年妇女如果一开始向行为人承诺出卖自己的，该承诺有效，行为人不成立拐卖妇女罪。这是该选项设置“事后被害妇女承诺将自己卖与某富裕人家为妻”这一情节的理论背景，也是该选项的混淆点。

　　（3）幼女对于性权利或者性利益没有承诺能力，所以，幼女在形式上无论是否存在“承诺”，该承诺绝对无效，行为人的行为都成立强奸罪（嫖宿幼女的行为，也属于一种强奸行为，但特殊条文将其认定为嫖宿幼女罪，参见法条竞合）。C选项正确。

　　（4）根据刑法第241条第6款的规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”D选项说法与这一规定矛盾，D选项错误。

　　注意：该条规定“可以不追究刑事责任”，意味着也可以追究刑事责任（当然，法律规定倾向于不追究刑事责任）；而且可以不追究的仅仅是收买被拐卖的妇女、儿童行为的刑事责任。

　　本题正确答案为D.

　　（四）自救行为

　　【知识要点】

　　自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：

　　1.法益已经受到了违法侵害。

　　2.通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。

　　3.救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

　　注意：自救行为与正当防卫之间的界限。

　　1.二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

　　2.正当防卫行为是紧急行为，属于法律规定的违法阻却事由；自救行为不是紧急行为，属于超法规的违法阻却事由。所以，正当防卫作为辩解事由，对行为人更为有利。

　　3.正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已经发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空上有较明显的间隔。

　　【经典考题25】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93题。

　　2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93题。

　　（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：

　　A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

　　B.甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

　　C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益

　　D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险

　　解析： 本题主要考核正当防卫成立条件的理解。

　　（1）作为正当防卫前提条件的“不法行为”实际上就是客观上违法的行为（当然，并非对所有违法的行为都可以进行正当防卫，还要考虑其他条件），而是否违法行为与行为人的责任没有关系。换言之，精神病患者客观上实施侵犯法益的行为，属于“不法行为”，至于是否负刑事责任，不影响对其行为违法性的判断。本案中，精神病人丙正在实施“不法侵害行为”，相应地，甲的行为属于正当防卫（本案中甲也尽量控制在必要的范围——“迫于无奈”）。A选项正确。

　　（2）“不法”与犯罪的区别，正当防卫与紧急避险的区别。“不法”不是主客观相统一的行为，因为违法的判断是客观的，任何人的行为如果侵犯了法益，在法律评价上都是一致的，即属于违法行为；而责任的判断是主观的，每个人的责任情形都是不同的，所以责任是个别的、具体的。不法行为不等于犯罪行为，成立犯罪当然要求主客观统一，但是正当防卫是为了减轻或者避免法益侵害，所以只要属于违法行为，根据案情就可以进行正当防卫。当然，对于不法行为，其他人在不得已的情况下也可以选择紧急避险，但紧急避险是以损害其他人的合法利益或者不法侵害人的其他合法利益为条件的，如果是针对不法侵害人本人实施减轻或者避免不法侵害行为，就不能评价为紧急避险，只能认定为正当防卫。所以甲的行为不能评价为紧急避险，B选项错误。

　　（3）正当防卫与自救行为的区别。一方面，在正当防卫与自救行为的认定中，正当防卫具有认定的优先性，因为正当防卫是法定的违法阻却事由，而自救行为是超法规的违法阻却事由，在辩护事由中，认定为正当防卫，对行为人更为有利。另一方面，正当防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，而自救行为针对的是的前提是法益已经受到了不法侵害。本案中甲针对正在进行的不法侵害，为减轻或者避免不法侵害，将精神病人打伤的行为，直接认定为正当防卫，不属于自救行为。C选项错误。

　　（4）不法侵害开始时间的判断。不法侵害的开始时间一般以“着手”为标准，当然，如果没有达到着手阶段，但存在法益侵犯的急迫性，也可以对其进行正当防卫。甲持匕首寻找抢劫目标的行为既不属于抢劫行为的着手，也没有侵犯法益的急迫可能性，不属于正在进行的不法侵害。精神病人丙袭击甲的行为也就不成立正当防卫，也不属于其他合法行为。D选项错误。

　　注意：假定正常人丙误以为甲在进行不法侵害，进而对甲实施“防卫行为”的，甲可以对丙进行正当防卫。因为丙的行为属于假想防卫，根据具体情形，属于过失的不法侵害行为，针对过失的不法侵害行为，当然可以正当防卫。

　　本题正确答案为A.

　　【活学活用38】（2006年试卷二第18题）关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？

　　A.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当

　　B.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫

　　C.放火毁损自己所有的财物但危害共安全的，不属于排除犯罪的事由

　　D.律师在法庭上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险

　　本题正确答案为C.

　　【活学活用39】关于被害人的承诺，下列说法正确的是（ ）

　　A.甲欺骗乙说：“如果你让我向你的头打一拳，我给你5万元，但如果打伤了我不负责。”乙表示同意。于是甲向乙的头部猛击一拳，导致乙轻伤。但事后，甲并没有向乙交付5万元。乙的承诺无效，所以甲的行为构成故意伤害罪。

　　B.乙养了一条狼狗（价值20万元）。某日乙外出后，甲给乙打电话，欺骗乙说：“你饲养的狼狗冲破栅栏逃出来了，可能会咬死他人，情况紧急，可以将其杀死吗？”乙想“人的生命重于狗的生命”，于是说：“那你就将狗杀了吧！”甲杀死了狗。乙的承诺无效，甲的行为构成故意毁坏财物罪。

　　C.甲、乙、丙住在宾馆时，打电话叫来卖淫女A，A进房间后发现人多便退出，被甲等人拦住。甲等人不顾A 的反抗，对A实施了强奸行为。事后，A向甲索要2000元，并声称：“如果不给就报警。”遭拒绝后，A向警方报案。甲等人的行为因为A索要现金而阻却强奸罪的成立。

　　D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，帮助其毁灭有关的无罪证据，并伪造不利于乙的证据。乙的承诺有效，甲的行为不成立帮助毁灭、伪造证据罪。

　　本题正确答案为B

　　【活学活用40】关于被害人的承诺，下列说法正确的是（ ）

　　A.妇女乙以为与监狱狱警甲发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，甲的行为不构成强奸罪。

　　B.甲欺骗乙说：“我把你关3天，然后给你10000元”。乙表示同意。但一天后，乙无法忍受，要求甲释放自己，甲坚决不同意，继续关押乙2天。由于乙事先作了承诺，所以甲的行为不构成非法拘禁罪。

　　C.甲没有取得医生执业资格，但长期在乡里为他人治疗，导致一人重伤，多人轻伤。但每次都是患者及其家属要求甲为其诊疗。由于甲的治疗行为得到了患者及其家属承诺，所以甲的行为不构成犯罪。

　　D.病人乙身患绝症，自觉极端痛苦，哀求医生甲撤除维生装置。医生同意后随即撤除了病人乙身上的维生装置，2小时后病人乙死亡。由于我国没有对安乐死作合法化的规定，而对生命的承诺绝对无效，所以医生甲的行为构成故意杀人罪。

　　本题正确答案为AC

　　【活学活用41】下列说法错误的是（ ）

　　A.甲教唆乙杀害丙，同时又告知丙作好正当防卫的准备；乙在杀害丙时，丙正当防卫将乙杀死。甲应对乙的死亡承担刑事责任，成立故意杀人罪既遂。

　　B.多男多女相互基于自愿发生性关系，由于该承诺有效，所以该行为绝对不成立犯罪。

　　C.人民警察执行职务的行为符合正当防卫条件的，适用正当防卫的规定；不符合正当防卫条件的，适用其他相关规定。

　　D.引诱幼女卖淫罪以被引诱幼女同意卖淫为前提，否则成立强迫卖淫罪的加重情形。本罪中被害人的承诺属于强迫卖淫罪的违法阻却事由。

　　本题正确答案为ABCD