[案情]
原告李某于2009年看中了一套商品房，在与房产商签订正式购房合同前，先支付了一笔5万元的意向金，并与房产商签订了一份预订单。后由于工作调动于外地，李某遂反悔不愿购房，并要求房产商返还其意向金，房产商不肯，李某遂起诉于法院。

[分歧]

李某购房时所交的意向金其性质属于定金还是订金？

第一种观点认为李某买房时所交的意向金属于定金，现李某单方面毁约提出不购房，房产商有理由不退还。

第二种观点认为李某购房时所交的意向金属于订金，现李某由于工作调动不想购房，房产商应该将其意向金返还。

[管析]

笔者同意第一种观点。理由在于：

第一，定金是为保证合同的履行，消费者预先向销售者（卖方）交纳一定数额的钱款，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。依据《合同法》相关规定，给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。而对于订金，目前法律上没有明确的规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，给付订金的一方违约时，可以与接受订金的一方协商解决并要求退款，如接受订金的一方违约时，则应该无条件的返还订金。

第二，定金与订金其实是有区别的，主要表现在：首先，交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。其次，定金的数额在法律规定上有一定限制，《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。另外交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。

第三，本案中，李某与房产商在签订正式的房屋预售契约之前，签订的有关预订单(或称意向书)并不是房屋买卖契约，不具备房屋预售契约的法律效力，订立预订单时收取一定的款项是作为订立合同的保证，所以李某购房时所交的款项应是具有立约定金的性质。在商品房交易中，如果李某履行合同后，定金应当抵作价款或者收回；若李某不履行合同，则无权要求返还定金。本案中李某单方面毁约，无权要求房产商退还其5万元的意向金。

作者：萍乡市中级人民法院 周金颉