【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】在中国传统社会，对于失火之法律责任，国家法律通常只明确了刑事制裁而无民事赔偿的规定；在民间的习惯法层面，失火人亦往往不担赔偿之责。不过在中国近代大规模继受西方民法的进程中，这一固有法的常态性规范渐被外来的侵权行为规则所排斥。中国近代的侵权行为立法，最终确立了失火行为的民事赔偿责任，且不对过失程度作出任何限定。不过社会实证经验又同样证明，失火毋需赔偿之固有法规范虽被旁置，但内嵌其中的社会文化性内容则在一定程度上被积淀下来，并以一种生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维，支配着人们的行为方式。
【关键词】失火；民事赔偿责任；固有法；外来规则；生活逻辑
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　中国近代民法的生成，系近代西法东渐背景下“法律继受”[1]之结果。中国自清末法律变革始，其民事立法便主动抑或被动地走上了以大陆法系为蓝本的法律移植之路。光绪三十三年（1907年），清政府设修订法律馆，专掌各类法律的修订和编纂。该馆于宣统三年（1911年）五月草成《大清民律草案》，此乃中国第一部民法草案。这个抄袭色彩极浓的民法草案虽因清政府覆亡而未及实施，但却开启了中国民法史上新的一页。此后，民初的《民国民律草案》和南京国民政府时期的《中华民国民法》，均是在充分汲取清末民事立法成就的基础上，参酌社会实际情形与世界法制潮流而得以拟具，并且在此基础上逐渐构筑了一个迥异于传统的民事法律体系。[2]

　　中国民法的近代化，其实质是一个西方版民法制度在中国的最终建构。在这个建构过程中，由于一系列与本土法律资源并无太多勾联，并且承载着西方法律价值理念的域外民法规则的植入，使得中国固有之民事法规范，面临着前所未有的冲击。在此背景下，固有法被迫对外来规则产生回应，甚或与其出现冲突与碰撞。这种异质性和不谐音，及其在当时丰富多彩的立体社会生活和法律实践中所展示出来的种种表征，是一个从法律社会史视角考察中国民法近代化的极佳切入点。

　　中国法律近代化过程中外来规则与固有法之关系，在学界一直是个颇受关注的不老话题。以往学者关于此问题之研究，大多措意于域外法的本土化问题，或者着意于继受法与固有法的冲突与融合。[3]笔者在对中国法律史上失火民事赔偿责任之衍进进行一个脉络性梳理的基础上，拟再进一步追问以下问题：中国近代继受西方民法之进程中，由于外来民法规范在中国作用空间的拓展，被旁置之本土固有民事规范，究竟沿着何种路径衍化，并且以何种实态与普通人民之生活发生关联？易言之，固有法中的技术规范性内容被旁置以后，其内嵌的社会文化性内容，如何以一种生活逻辑的形式支配着人们的行为方式？当然，中国民法近代化本身即为一个复杂的叙述系统，其在解释上所具有的多维性和丰富性，使得本文之探讨，或仅具部分意义。

　　二、中国固有法中关于失火法律责任之规定及实践

　　中国法制史上关于“失火”法律责任的成文法明文，至少可以远溯至商殷时期。据《韩非子·内储说上·七述篇》载述，当时的“殷王法”即有“弃灰于公道者断其手”之法文。西周时，君王也曾下诏云：“人火曰火，天火曰灾，统言之皆谓之火灾。国中民失火有罚，若今民失火有杖罚。仲春田猎火弊，二月后擅放火有罚。秋官司氏，中春以木铎修火禁于国中。失火有刑，火禁必修。”{1}

　　秦代商鞅变法时，亦设“弃灰于道者，黥”的刑罚。西晋臣瓒释之曰：“弃灰或有火，火则燔庐舍，故刑之也。”{2}

　　以上所述为早期史上关于失火刑事责任之扼要规定。尤其是商秦两代之“弃灰法”，对将灰烬弃于道路，后灰烬复燃酿成火灾之失火行为，施以断手或黥面之刑以示惩戒。[4]

　　唐律作为最具代表性的中国古代法典，其关于失火之法律责任的规定极为详备，且成为后世立法之楷模。如《唐律》“杂律”规定：

　　“诸於山陵兆域内失火者，徒二年；延烧林木者，流二千里；杀伤人者，减斗杀伤一等。其在外失火而延烧者，各减一等。

　　诸失火及非时烧田野者，答五十。非时，谓二月一日以后，十月三十日以前。若乡土异宜者，依乡法。延烧人舍宅及财物者，杖八十，赃重者，坐赃论减三等；杀伤人者，减斗杀伤二等。其行道燃火不灭，而致延烧者，各减一等。

　　诸水火有所损败，故犯者，征偿；误失者，不偿（但仍坐罪）。”{3}

　　由上引律文可知，唐律将故意纵火与失火之法律责任明确加以区分。即故意纵火须承担民事赔偿责任，但失火行为一般只引起刑事责任而不承担民事赔偿责任，且其刑事责任因延烧之对象、场所、时间及损害后果的不同而有极大差异。

　　宋代之《宋刑统》对于失火之法律责任，大抵与唐律相类，兹不赘述。[5]

　　此外，《明律》“杂律”中的“失火”条亦对失火之刑事责任做了如下详尽规定：

　　“凡失火烧自自己房屋者，答四十。延烧官民房屋者，答五十，因而致伤人命者，杖一百，罪坐失火之人。若延烧宗庙及宫阙者，绞；社，减一等。若於山陵兆域内失火者，杖八十，徒二年；延烧林木者，杖一百，流三千里。若於官府公廨及仓库内失火者，亦杖八十，徒二年。主守之人因而侵欺财物者，计赃，以监守自盗论。其在外失火而延烧者，各减三等。……”{4}

　　清律关于失火法律责任之规定一方面继承了明律的部分律文，另一方面又根据当时的社会境况作了自己的若干创建。如其<大清律例·杂律》“失火律文条”规定：“凡失火烧自自己房屋者，答四十。延烧官民房屋者，答五十，因而致伤人命者，杖一百。罪坐失火之人。若延烧宗庙及官阙者，绞（监候）。”

　　其失火第1条、第2条例文规定：

　　“凡出征行猎处失火者，杖一百。

　　凡典商收当货物自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值作为准数。邻火延烧者，酌减十分之二，按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石棉花等粗重之物，典当一年为满者，统以贯三计算，照原典价值给还十分之三。邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数给还十分之三，均不扣除利息。”{5}

　　由上可见，明清律对于失火之法律责任，仍以刑事制裁为主。惟清律对典商失火烧毁典当物之情形，设有要求民事赔偿责任之明文，但对赔偿标准，则根据失火情形作了远低于典当物实际价值的规定。[6]

　　前文所揭，主要为清末法律变革以前若干朝代关于失火法律责任的法规或法典条文。不过由于中国古代社会是一个典型的礼法社会，承担社会控制功能的规范，除国家成文法外，尚有习惯法规范。习惯法是目前学界从法社会学和法人类学视角，对“法律”重新审视所得出的一个概念体系。这种学术理路主要是从法律多元的分析框架出发，把承担社会控制功能的“法律”广义地理解为正式的国家法和非正式的习惯法（或民间法）两类分支。[7]考之中国固有之民事习惯，我们也可发现其中不乏失火人无民事赔偿义务的规定。民国学者陶履曾谓：“我国从来习惯，失火延烧，非显有故意者，亦鲜或负责。”{6}再如在民初直隶天津县：“租用地基及典当房屋居住者”，“如遇火毁或被火延烧”，“当时订定办法，例不赔偿损失。”{7}

　　当然，倘若我们突破所谓的文本法或习惯规定，从对失火人处理的司法和社会实践来看，亦可在传统法律生活中找到诸多仅对失火人处以刑事制裁，而不要求其承担民事赔偿的事例。试列清代《巴县档案》中所载之若干失火延烧案如下，并据此略做分析：

　　杨长更家失火延烧案：渝城一火头杨长更家，夜晚失火延烧多家，最初庭审杨长更，其言火灾系由是母缝补衣服，后睡未将灯火吹熄，三更时致灯内油皮燃炮，将房内蔑摺燃烧起火。该次火灾焚房十余间，烧死数人，为此杨长更被责惩枷往火场示众{8}。

　　吕长兴、杨元失火延烧案：吕长兴女儿将烛花弹落，伐入灯草内面以致失火，事发告官后吕长兴主动提出掌责具结。杨元因酒缸破漏，执火查看，灯花落地，把酒烧燃，虽没造成延烧，也主动要求掌责具结{9}。

　　王兴顺点火吃烟把楼板烧毁案：王兴顺在楼上点火吸烟，误把楼板烧毁，当被街坊查街看见，用水泼熄。次日，街坊不依，将其交公差带案。王兴顺只是自家房屋遭到损坏，街坊邻居并未被灾，但街坊仍然将他送交官府法办{10}。

　　李子昌不慎失火成灾案：租户李子昌妻子不慎疏忽失火，延烧九户，酿成火灾。火灾后巴县正堂宣告：所有被灾拆毁各户，兹已查明，自应分别拯卯。被灾九户，每户给钱千文。拆毁五户，每户给钱千文。火头李子昌虽然受到答责枷示，但官府亦给恤钱千文{11}。

　　细察上列清代巴县之数例失火延烧案，发现官府在处理失火事件时，一般只对失火责任人施以刑事惩戒，而无要求失火人对损害承担民事赔偿之记载。其以刑事制裁兼民事赔偿之作法，大抵与当时的国家法律与民间惯行相契合。不过以上数案中也有耐人寻味之处：在杨长更案和吕长兴案中，两人皆非直接失火人，但作为家长，仍代家庭成员承担失火之刑事责任。在杨元案与王兴顺案中，失火人即便没有造成实际损失，也被施以刑事制裁，或被街坊送交官府法办。此又表明按照当时一般社会观念，失火行为即使未造成严重后果，但由于其危险性远甚于其它危害公共安全的行为，故仍认为有对其加以惩戒的必要。在李子昌失火案中，李子昌所酿之火灾虽然造成重大财产损失，可其在承担刑事责任之后，并无民事赔偿之义务，且可以领取和其他灾户同样数额的政府恤金。

　　其实，按今天的民法理论，失火给他人造成损害之行为，是一种应该承担民事赔偿责任的侵权行为。然中国固有法对该侵权行为的规制一般仅采取刑事制裁的公法模式，这显然与今天的侵权法法理相悖，但如果持功能主义和法律进化论的立场，这种以刑事责任涵摄民事责任之泛刑事化的作法，在当时的历史语境之中却有其自身的独特意义：

　　一方面，固有法在立法上的如是设计，有其独特的价值取向内蕴其中。在传统社会治理模式的理念中，法律只是“牧民”的一种手段，而不是民众维护自己权利的工具。固有法以维护“礼治”格局为特征的社会秩序为归依，其法律设计的目的主要着眼于社会公益和安全秩序的维护，并平衡已被破坏的社会关系。在此种考量之下，对于私人权益的救济，往往为法律设计者所不关心。

　　另一方面，这种以刑事责任替代民事责任之泛刑事化之作法，也是中国古代法律尚未摆脱法律发展早期阶段的一种反映。[8]英国学者梅因曾说：在古代社会里，刑法并不是关于犯罪行为的法律，而是关于非法行为的法律。或者用英国的专门术语来说，是侵权行为法{12}。此语即是说，在人类早期法律中，并无刑事民事之概念，所谓法律主要是刑法，乃因为按照古代法典创设的逻辑理论，其处理的主要是犯罪行为和严重民事违法行为。此外，中国古代法律因“受到道德的薰染，除现代所谓犯罪行为外，侵权行为及债务不履行，亦被认为是犯罪行为，不过其违背道德较浅，其刑亦轻而已。”{13}若沿着此一思路，失火行为因其可能存在的社会危险性，社会一般观念通常将其视为犯罪，故对其适用刑事制裁即为已足。

　　当然，除以上两点外，中国固有法一般不要求失火人承担民事赔偿责任，此种立法设计亦主要基于一种对朴素的生活逻辑的关照，抑或说是传统的超稳定社会结构下之生活逻辑使然：其一，在中国古代乡土社会乃至城市，居所多以竹木结构为主，且房屋彼此衔接，互相依倚，而救火消防事业，尚在幼稚，用火时偶一不慎，即可能酿成巨灾。倘要求失火人对损害进行民事赔偿，对于失火人似乎有些过苛。其二，在古代社会，人民财力不阜，一旦发生火灾，动辄数十家、数百家遭灾，若皆向失火人索赔，亦一般赔偿不能。其三，在失火事件中，失火人往往自身也因罹灾而一贫如洗，甚或有家人在火灾中遭致伤亡，故被灾的邻居街坊，出于情感因素多能对其加以宽矜。

　　三、清末《大清民律草案》关于失火民事赔偿责任之立法安排及其后续影响

　　《大清民律草案》继受潘德克顿法学设总则、债权、物权、亲属和继承5编，共13章。从编排体例来看，该草案将侵权行为一章安置于第2编“债权”之中，其33个条文主要仿德国立法例较全面地规定了侵权行为的主要内容和基本原则。草案第945条为侵权行为的一般条款，该款规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，於因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”但后项又规定“於失火事件不适用之。但失火人有重大过失者，不在此限。”该项立法理由云：“准失火如无重大过失，必责令赔偿因失火而生之重大损害，未免过酷。”{14}《大清民律草案》认为失火与其它侵权行为不能相提并论，将其民事赔偿责任限定于“重大过失”，而一般过失和轻微过失则不必赔偿。此项规定，为德国民法所无，其时之立法者缘何作如是安排，笔者认为主要有以下两个原因：

　　第一，关照固有法之考量。前已述及，中国前朝法律或法典，对于失火之行为，一般仅明确刑事责任而无民事赔偿之规定。征之民间习惯法或处理此类案件的一般作法，失火人也往往不负赔偿之责。若规定所有失火行为均应承担民事赔偿责任，则有过度疏离固有法之嫌疑。此外，虽然草案认为重大过失应该承担赔偿责任，但重大过失与一般过失之界限并非径渭分明，而且在证明和判定上也存在诸多障碍，这就使得绝大多数的失火案件得以排除在“重大过失”之外。

　　第二，一定程度上受到日本侵权行为特别立法的影响。日本对于失火责任，曾于明治三十二年（1900年）颁布第40号特别法律：“凡失火者，非因重大过失，而贻害他家者，不任赔偿之责。”作此限定，“皆因日本习惯，居屋多以纸木为之，最易失火，又近海多风，微火即有延烧。若规定过严，则因小过失而失火者，不胜其重大之责任。实际必多窒碍。故法律上不得不减轻其负担。”{15}[9]《大清民律草案》制订时，法律修订馆曾延聘日本法学家志田钾太郎、松岗义正等担任起草工作{16}，考虑到中日两国国情上的相似性，当时立法者便借鉴了此条特别法的规定。

　　《大清民律草案》制定以后，因为没有颁行而未获法律上之效力，但民初大理院却在司法实践中，将其引为“条理”加以适用，从而使其在民初的法律审判中获致实际生命力。民国初年，法制不备，而其时主要依赖之民事法源《现行律民事有效部分》对于该时期各种民事关系之调整，又不敷所需。于此过渡时期，大理院推事们在审理民事案件无法律和习惯法可依的情况下，往往求助于一般的法律原则（条理）。此之所谓条理，又多为《大清民律草案》中所体现的从大陆法系移植而来的民法原理、原则及立法精神等。因此，《大清民律草案》的部分条文往往被据为条理而成为大理院审理案件时所适用的法源。其中部分具有典型意义的判决，又被着成判例，而判例中具有普遍规范效力之部分，又从判例全文中析出，形成判例要旨。[10]此外，民初法源中尚应注意者，还有解释例。依据民初《法院编制法》第35条之规定，大理院长有统一解释法令必应处置之权，“故大理院所为之法律解释，勿需着为解释例，或提炼为解释例要旨，自始即对各级法院具有法律拘束力。”{17}

　　关于失火之民事责任，因《大清民律草案》规定得过于简赅，民初大理院遂通过判例要旨和解释例，将其规范意义加以推展。各列大理院关于“失火”之判决例要旨和解释例一则如下：

　　大理院六年上字第438号判例要旨：“租房由租户失火者，系出于故意或重大过失者，失火之租户，对于被害人应负赔偿之责，而由于通常过失者则否，但各地方如有特别习惯者仍应从其习惯。”{18}

　　大理院九年统字第1258号解释例{19}：该解释例所涉案件梗概为：甲某有房四间，自居一间，余则当与乙某居住。嗣甲因吸烟失慎，将床上铺草烧燃，延及楼窗板壁，致甲乙两人居住之房间及两人所有之衣物家具，均被烧毁净尽。乙某旋以损失之衣物家具约值一千余元，呈诉到县，请求判甲赔偿。关于该案之民事赔偿责任，则有两说：（一）绝对说，谓现行律杂犯门载：凡失火延烧官民房屋者，处五等刑，并无赔偿之规定。（二）相对说，谓失火延烧，应否赔偿，应以过失之等次为断，依大理院三年第353号判例，失火可以分为重大过失、普通过失、轻微过失三种，普通或轻微过失，不任赔偿之责，若重大过失，则不得不量予赔偿。此外，《民律草案》第945条亦作如是规定。虽现行律内无赔偿明文，然依法律无规定者，适用习惯，无习惯者适用条理之原则，上项条理，尤属不能不予采用。

　　湖北高等审判厅受理此案后，于此二说间游移不决，遂函询大理院。大理院在复函中称，查来呈情形，似以第二说为正当，并据此形成解释例要旨：因重大过失延烧他人房屋财产者，应负赔偿之责。

　　由上述之判例要旨和解释例可知，民初大理院对失火民事责任之确定，并未依据当时的《现行律民事有效部分》[11]，而是采纳了《大清民律草案》第945条后项之法律条文。然大理院六年上字第438号判例要旨则特别强调，“各地方如有特别习惯者仍应从其习惯”。可见大理院在对待失火民事赔偿问题上，仍将作为地方性生活经验之载体的习惯置于司法适用的优先地位。

　　复次，民初地方法院关于失火民事案件之裁判，亦有适用《大清民律草案》第945条后项之法律规定者。如江西高等法院十七年（1928年）民事控字第八六号判决。该案案情大意为：被控告人宋文成因借控告人陈邦祥的房屋作喜事以致失火烧毁，曾经控告人向原审提起刑事诉讼，并判处被控告人罚金50元。提起附带民事诉讼时，峡江县政府所为第一审判决则令被告人宋文成赔偿原告陈邦祥100元。但原告认为其烧毁房屋依照时价应值1000余元，因此不服第一审之判决并提起控告。请求江西高等法院废弃原判决，酌量增加赔偿额。被控告人则辩称：通常情形下，失火延烧房屋多至数十家或数百家不等，若必由失火人赔偿不但失火人无此资力，且地方亦无此习惯，原判判令控告人赔偿100元已惟甘服，乃控告人复请求增加赔偿额，尤为无理云云。江西高等法院经审理后认为：被控告人借控告人房屋作喜事因失慎烧毁，但被控告人借房数日为子娶妻召客，治筵繁忙之余容有注意难周之处，则其失火延烧控告人之房屋亦非有重大过失可言，然必责令照价赔偿，亦未免过酷，应由本院斟酌过失程度量予判赔{20}。

　　细读该案判决理由，可见该案判决虽没有列明所引法律准据，但据为判决之条理，与《大清民律草案》关于失火赔偿责任仅限于重大过失之规定，却几乎如出一辙。

　　对于《大清民律草案》关于失火民事责任之立法安排，民初已有学者，认为此举甚为妥当。如学者陶履曾认为：“火灾所及，损害非常，如不问有无重大过失，一律使对烧毁之房屋动产之全部负担赔偿，虽豪富多莫不能胜，不免失之过酷。”对于部分学者所认为的将失火赔偿责任限定于重过失实际是减轻失火人之责任，并易导致对过失人的过分保护，从而有使之轻忽预防之虞的观点，陶履曾亦加以反驳。其理由有三：第一，“吾人寻常日用上，对于火灾之注意，未必以法律无此例外而有加，亦未必因法律有此例外而故减，何致有轻忽豫防之结果”；第二，“若谓其保护过失人过厚，则法律上保护弱者之规定，皆有讥嫌”；第三，“法律维持习惯，非必合于特定观念者而后可。”因此，“失火人责任，限于重过失，是为至当。”{6}25

　　许藻镕则结合民初正在进行的民律草案修订工作，对失火人民事责任提出以下看法：“失火人之责任如何？各国立法，凡关于民事上之责任，渐由过失主义而倾于结果主义者，实由于社会之情状，已有变迁故也。惟本问题，可否适用该原则，是一疑问。夫失火之为用颇广，其危险之程度尤大，偶一不慎，不但失火人自己之性命财产，烧失殆尽，即他人之生命财产，为其侵害者，亦常事也。故自一方观之，似应适用上述原则，加重一般人之责任，以促其注意；但自他方观之，苟不问失火人有无过失；或过失之重轻，使其任赔偿之责，不但事实上有所不能，即人情上亦不愿也（例如失火人虽有巨万之家产，然损害过大时，亦不能尽其赔偿之责，况无产者乎？）。”{21}

　　对于失火者法律责任之承担问题，学者王凤瀛亦曾专门撰文，其主张如下：“日本制定单行条例，学进谓日本房屋，多以竹木造成，且四面滨海，微风煽动，易致蔓延，故限于重大过失，始令失火人负赔偿责任。吾国情形，与日本略同，是宜采用其例，应与习俗不相扞格，失火人亦不致负担太重。” {22}

　　综观以上学者所述，可见其对于失火民事责任的确定问题，在认识上基本是肯定《大清民律草案》第945条后项将失火之侵权赔偿责任限定于“重大过失”之规定。其所持理由中，又有二点尤其值得注意：其一，若不问过失程度使所有失火行为均承担赔偿之责，必将使赔偿人范围扩大，而普通人对于此等损害大多赔偿不能，因而可能导致法律之规定徒成具文；其二，法律不应与习惯及社会一般观念相悖，更不应该明显背离普通人之生活经验。

　　四、民国时期侵权行为立法与失火民事赔偿责任的扩大化

　　1922年春，华盛顿会议召开，中国提出收回领事裁判权议案，大会议决由各国派员来华调查司法，政府即责成司法部对于司法上应行改良各事，赶速进行，并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参详《大清民律草案》，调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例，于1925年至1926年完成草案，是为《民国民律草案》。草案拟就时适值政变，法统废弃后，国会迄未恢复，故此草案未能成为正式民法法典{16}747。

　　《民国民律草案》大抵由《大清民律草案》改订而成，体例上也与其基本相同，惟债权编被改为债编[12]，并间采瑞士债务法。此草案曾经司法部通令各级法院作为条理援用{16}748。

　　《民国民律草案》债编中的侵权行为条文，亦是在《大清民律草案》相关条文的基础上损益而成，然编排结构与条文用语均有所变化。例如，不再将侵权行为作为一章单独编制，而是将其安置于债编第1章通则第1节“债之发生”的第2款内。设第246条为侵权行为一般条款，其规定如下：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同。”该条再次确认《大清民律草案》中的过错归责原则，并规定以背于善良风俗之方法故意加损害于他人者，应负损害赔偿责任。作为对前条之补充，其第247条又移用《大清民律草案》第946条之表述，即规定：“因故意或过失违背保护他人之法律者，视为前条之侵权行为人。”{23}明确了因故意或过失违背保护他人之法律者的侵权责任。

　　不过由于急于和欧陆等国民法“接轨”，《民国民律草案》删去《大清民律草案》第945条后项关于“失火事件”之例外规定，主要因为德瑞等国民法典对于“失火”事件，并无特别规定，而与其他侵权行为一样，承担的是普通过失责任而非重大过失责任。

　　1927年，南京国民政府成立之初，曾责成法制局起草民法典。后立法院宣布成立，民法起草工作遂移交于立法院。1929年1月29日立法院召开第10次会议，组织民法起草委员会。同年2月，该委员会开始起草民法，历时3个月，民法总则全编告成。嗣后又着手起草民法债编。历时5个月左右，债编起草完成。其余如物权、亲属、继承三编，亦次第制定颁行。

　　《中华民国民法》债编计分2章，凡604条。其关于侵权行为之规定，则仿最新立法例，将其与契约、代理权之授与、无因管理、不当得利并列，同为债权发生之原因而置于债编第1章总则的“债之发生”部分。但在具体编制上，将其于《民国民律草案》债编第1章第1节第2款的位置易为第5款。在条文数目上将《民国民律草案》的27个条文缩减为15条，即从第184条至第198条。

　　其第184条为侵权行为一般条款，该条规定如下：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”可见该条沿袭《民国民律草案》之立法例，亦不设失火赔偿责任仅限于重大过失之例外规定。此条从立法者本意而言，显有改造固有法，而向欧陆侵权行为法趋近之意味。

　　此外，南京国民政府最高法院，也通过判例要旨的形式，特意强调失火之民事赔偿责任，不再限于重大过失，兹列举其时之判例要旨一则如下：

　　二十六年鄂上第3号判例要旨谓：“因失火烧毁他人之房屋者，除民法第四百三十四条所定情形外，纵为轻过失而非重大之过失依民法第一百八十四条第一项之规定亦应负损害赔偿责任，失火人有重大过失时始负侵权行为责任之立法例为我国民法所不采，自不得以此为口实。”{24}

　　由上可见，南京国民政府时期，已经从立法和司法实践两个层面，最终完全搁置了固有法关于失火人不承担民事赔偿责任之规定。

　　其实，就欧洲各国关于“失火”民事责任之规定来看，早在古罗马时期，《十二铜表法》第8表第10条，关于失火者之法律责任就曾作如下规定：“烧毁建筑物或堆放在房屋附近的谷物堆，而该系故意为此者，则令其戴上镣铐，在鞭打之后处以死刑。意外的，即因不慎而（酿成火灾）者，那么法律即令赔偿损失，如其无力支付，则予以从轻处罚。”{25}可见在罗马古代，对于失火之人，不分过失轻重，一律负赔偿责任。大陆法系由于是直接或间接继受罗马法，故如法德等国，关于失火人责任，适用侵权行为通则，不设特别条文，其用意与古罗马同。英美法虽与大陆法系分道扬镳，不受罗马影响，然于此点，不谋而合，失火人不论轻微疏忽，或重大过失，皆负赔偿之责{21}22。《民国民律草案》和《中华民国民法》删除失火仅在“重大过失”情况下负赔偿责任之条文，其实是在摩写德国民法条文之时特意作如此处理。不过这种立法安排在其时现实生活中如何“实践”，还有待于作进一步的法律社会史考察。[13]

　　中华民国时期，尤其是20世纪30、40年代，中国乡土社会正经历着缓慢但却深刻的变化，新国家的权力，连同新式的法律，已经开始伸展到中国社会的基层。但即便如此，并不能企望各个在社会里生活的人都能熟悉这种新式的法律。加之对司法程序的隔膜以及藉仗新法律参与诉讼或可招致道德上的不良评价{26}，使得这种法律改变对其时普通民众法律生活和法律思维的引导作用，以及社会文化心理对这种法律嬗替产生的实际回应，还应该在占有更多经验材料的基础上，才能作出令人信服的论断。亦如其时学者所言：“吾人欲述不守法律之事实，系当事人虽明知有新法存在，而且新法律实较良好，然因所争之得失太微，受屈者认为与旧习惯相衡，值不得依而抗旧俗，宁甘放弃由新法即生之权利，不欲引用新法。……上述情形，都市中或不多见，而内地则甚普遍。”{27}此种情形之根源，乃在于当时中国社会结构中，传统性元素仍占据着主导地位。在一个传统型的社会，“行为受习俗而非法律所支配。”{28}因为在传统的熟人社会，在一般人心目中，使个人与个人之间的关系保持和谐，比遵守客观的法律规则更为重要。

　　五、当今中国乡土社会一起失火事件的田野调查手记

　　新中国成立后，对于失火民事赔偿责任之规定，主要见于1986年制定的《民法通则》，其第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第117条第2款也规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”[14]从此两款内容来看，同样未对失火的民事赔偿作出特别限定。

　　那么在当下中国的农村或基层社会[15]，普通百姓在现实生活中对于失火民事责任之认识，是否考量以上法条之规定呢？易言之，在今天的乡土社会或准乡土礼会，普通百姓如在失火事件中遭受损害，是否会依据以上法律规定提起索赔，则是一个考察法律实际运作效果的法社会学问题。

　　对于此问题，笔者曾于2008年1月、2009年2月先后两次对江西省东北部的C县F镇X村的一起失火事件进行调研。X村是一个不大的自然村，其基本情况如下：距县城30余公里，离镇上5公里，人口约600人，人均耕地为2.2亩，该村虽已有大量年轻人外出务工，但属于典型的农业村。

　　X村的该起失火事件发生于2007年2月12日，即农历腊月二十五日，按本地风俗为小年。该天中午一邱姓村民家由于灶门没有封好，家中无人，灶中柴火燃尽后引燃灶边柴堆，后火势变大，瞬间即将整栋木房点燃。是日天公不作美，疾风劲吹，风助火势，短时间内竟引燃多家房屋。当时虽然有诸多村民奋力救火，也有村民呼叫火警，但当消防车赶到并将火扑灭时（据悉当时消防车走岔路口，延误10余分钟），共焚房七间半，虽然无人员伤亡，但总共造成物质损失约20余万元。

　　2008年1月，笔者前去调研时，火灾已历时将近一年。被灾村民中，焚房半间者已将房屋修好，有三户村民在原宅基地盖好简易平房，有二栋房因较破旧，主人的儿子已在新批的宅基地上盖好洋房，故未在原址上再建房。还有一家因为家境较困难，暂未建房，而是租借本村村民闲置旧屋居住。失火之邱姓人家，也暂时寄住其亲戚家，据说正在筹备款项，准备再过半年左右建房。

　　笔者曾走访了该起失火事件的主要当事人，以及部分村民。向失火人邱某所问问题主要有：对失火事件有何感想？是否打算赔偿被其连累之其他村民？当受灾村民向法院提起诉讼向其索赔时如何应对？邱某受访时露出一副极无奈的情状，表示天灾人祸，那也是没有办法的事情，他为此事已向几户邻居道过歉；至于赔偿，好像还未听说失火延烧要进行赔偿的，退一步讲，自己家也被火烧得一干二净，家中又无存款，即使想赔偿，也无此财力。至于如果受灾村民提起诉讼向他索赔如何办，他表示不知道是不是有相关的法律规定，但即使有，他也坚信这些多年相处的邻居一定不会去法院告他。

　　当笔者问及其他几户受灾村民对此次火灾的感想时，有几位村民在调查时用恶毒的语言咒骂过邱某，其中王姓村民和杜姓村民表示，他们怀疑邱有故意纵火的嫌疑。因为失火前据传邱某因赌博欠了很多债务，当时到他家追债的人很多，邱某躲在家里不敢露面，好像这农历年是没法过了，于是放把火把自家旧房烧掉以挺过年关。不过他们均称拿不出有力证据。王姓村民还说他打工回来的两个儿子在房屋被烧后，曾将邱某狠狠地揍过一顿，但在村委会主任的调解下，赔了500元医药费。其他几位村民则自认倒霉，表示不愿再提及此事。当问及是否有去法院告邱某向他索赔的意愿时，几位受访者均表示从未考虑此事。李姓村民受访时说，他们镇几十年来好像发生过几起失火延烧事件，但没有听说过有告失火人向其要求赔偿的先例。一位张姓村民还愤愤地补充一句，即使法律有规定，但延烧之后，邱某穷得只剩个光人，又如何能赔得起。

　　之后，笔者还走访了其他几位村民以及村主任，他们一方面对该起失火事件表示遗憾，另一方面又表示，镇政府给每户失火村民发放了慰问金，村里绝大部分村民都给受灾村民捐过钱物，此外则不愿对此事多加置评。笔者曾问村主任，如果几位受灾村民到法院告邱某，向他要求赔偿，村委会是否会支持。村主任淡淡一笑地说，绝没有可能，村委会也不会支持。

　　2009年1月当笔者再赴该村做后续调查时，情况已有变化。邱姓村民已经在原宅基地上盖起一幢新房，价值约6万元左右。据村民言邱某虽然平时游手好闲，但借自家失火到处讨钱倒有一套本事，又在镇政府干过几年临时工，认得的人多，厚着脸皮居然讨得一大笔钱。原来盖简易房的三户，有一户在新批的宅基地盖了洋房，另一户则搬致儿子的新居，还有一户仍住简易房中。家境较困难没有建房的那户村民也在原宅基地上建好了简易房。笔者第二次走访当事人时，邱某表现出明显的不悦，似乎有些不搭不理。当笔者问其他几户被灾村民，现在邱某已经盖了新房，似乎经济上也宽裕了，按法律的规定这件事还没超过诉讼时效，你们是否会起诉邱某要求赔偿。几位受访者意见大体一致，表示事情都已经过去很长时间了，绝不可能再去告邱某，再说按本地的习俗，失火后一般是亲戚朋友接济，政府和村委会给予一定的抚恤，从未有过告失火人向其要求赔偿的先例，他们也不可能去做这样的事情。

　　笔者在调查该起失火事件的过程中，还抽空调查了C县T镇W村于1995年发生的一起失火事件，以及C县G镇F村于1999年发生的失火事件。据笔者调查所知，在这两次失火事件中，因失火而受损害之村民，皆无通过诉讼之公力或民间之私力向失火人索求赔偿者。

　　六、结语

　　现实与历史并非绝缘，现实是历史发展过程中的延续，也是历史发展的必然结果。法律为纵向历史脉络中发展着的一种社会现象，因此现实中的法律有时难以和历史上的法律截然折裂。德国学者弗朗茨·维亚克尔曾说：在私法这样大的领域，人们还是可以持续性的，比较不依附于当时此时之社会结构的问题，虽然这些问题被安置在特定的传统脉络里。法律史就像用缩放仪一样来放大问题及其解答，并且在时间的深度里对其加以分析。即法律史可以获得在历史素材里发现重大法律问题的能力{29}。

　　纵观失火民事赔偿责任在中国法律史上之衍进路径，我们可推知，在中国近代法律变革以前，固有法一般未规定失火人之民事赔偿责任，至清末制定《大清民律草案》时，则将失火人之民事赔偿责任限定于“重大过失”，其立法虽然违依于固有法与继受法之间，但毕竟在一定程度上关照了固有法的规定，以及本土的一般惯行。然至《民国民律草案》和《中华民国民法》制定时，其侵权行为条文则将失火民事赔偿责任予以扩大，无论过失程度如何，均承担其它一般侵权行为同样的民事赔偿责任。固有法关于失火人不承担民事赔偿之规定，遂被彻底搁置。到中华人民共和国时期，仍然沿袭此一思路。

　　然而社会实证经验又同样证明，法律并非一个超越社会、孤立自存的本体。法律制度亦可以划分出技术规范性内容和社会文化性内容两个层次。其中，法的技术规范性内容是中立和价值无涉的，能够相当容易地被立法者剥离于国家的法律体系之外；但法的社会文化性内容则深深地内嵌于特定社会秩序中，承载着特定人群的意志、价值取向和偏好等内容，其本身即为一个民族之生活逻辑的体现。这种生活逻辑，又体现为特定社会共同体中的一种“共识”。[16]因此，当固有法的技术规范性内容从社会生活中被抽取出以后，其内嵌的社会文化性内容则极有可能被积淀下来，并仍以生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维模式，并继续支配着人们的行为方式。[17]此亦为中国民法近代化进程中，固有法衍化之一种可能路径。




【作者简介】
蔡晓荣，单位为福州大学。


【注释】
[1]“法律继受”乃指一个国家基于外来势力、内在社会结构的变异、外国法品质或内部意识的觉醒等因素，全盘或部分采用其它国家法律制度的一种法律现象。易言之，它是一种由于与异文化接触所产生的文化变容过程，也是文化交换的特别表征。（参见：黄源盛法律继受与近代中国法[M]．台北：元照出版有限公司,2007:46.）
[2]中国近代民事立法之具体概况，可参见：谢振民．中华民国立法史：下册[M]．北京：中国政法大学出版社，2000:740；杨幼炯．近代中国立法史[M]．上海：商务印书馆，1936:72-74,328,374－380．
[3]相关研究可参见：何勤华．法的移植与法的本土化[M].北京：法律出版社，2001；张生．民国初期民法的近代化—以固有法与继受法的整合为中心[M]．北京：中国政法大学出版社，2002；何勤华，李秀清．外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思[M]．北京：中国政法大学出版社，2003；黄源盛．法律继受与近代中国法[M]．台北：元照出版有限公司，2007；李启成．法律近代化过程中的外来规则与固有习惯—以祭田案件为例[J]．中国社会科学，2008,(3):95-109.
[4]当然，这仅是将中国法律史上的“弃灰法”定位为“灰火燔庐说”的一种解释。其实，“弃灰法”的定位本身即存在较强的可解读性，且自古迄今，亦存有多种不同的解释。关于对“弃灰法”定位之各说要旨，可参见：方潇．“弃灰法”定位的再思考[J]．法商研究，2008,(5):148-160．
[5]参见：窦仪，等．宋刑统[M]．吴翊如，点校．北京：中华书局，1984:435-437.
[6]当然，即使是清律的这一项规定，在各省的实际实施过程中，也出现过变通适用的成例。如清代《治浙成规》所载乾隆十一年七月议定的《典铺失火》例将典铺失火分为四种情形分别议赔：(1)如邻火沿烧当房、住屋，一切对象俱未搬移、尽成灰烬，验明取结，免其议赔；(2)如典户本家不慎失火，烧去住房、当屋，经地方官查勘如无放火偷运情弊，取结，一体免赔；(3)如仅烧当房而住屋未焚、力尚可赔者，应将典质衣服、珠玉、米谷、丝、棉及木器、书画各项对象，概以贯五扣利找赔；金银器饰，虽被焚烧，尚可淘取，以值十当七计重扣利赔还；铜铅锡铁，火镕渣汁，亦可淘取，应以贯六扣利找赔；(4)若住屋被焚而当房尚存者，毋论沿烧、自起，应听取赎。倘有遗失，照议分别赔偿。关于该问题的详尽探析，可参见：邱澎生．18世纪中国商业法律中的债负与过失论述[G]//复旦大学历史系．古代中国：传统与变革．上海：复旦大学出版社，2005:211-248.
[7]笔者以为，此种解构理路，和国家与社会二元论法律设问相吻合。国家与社会二元论是大陆法系国家法律体系所依恃的意识基础，在二元论下，国家被理解为具有目的理性，有权制定规范，拥有法定组织之人为统治团体；社会则为自发形成之秩序，先于国家而存在，受私法自治原理支配，个人或团体向其自我目标自由发展之领域，有免受国家支配之自由供其挥洒，两者各自有其天地，互不干预。（参见：葛克昌．国家学与国家法：社会国、租税国与法治国之理念[M]．台北：月旦出版有限公司，1996:10-11）
[8]当然，这也和中国古代债法本身的不发达有关。债法之成立，以社会文化达于一定之程度为前提，社会文化幼稚，人民交易简单，债法一项，用途狭隘，故债法在民法沿革史上，发展自较他法为迟。（参见：李祖荫．比较民法—债编通则[M]．北京：中国方正出版社，2006:3.）
[9]日本之所以用特别法的形式对失火侵权责任作出例外规定，主要是考虑到本土习惯。其实就日本近代继受西方法的情形来看，虽然它可能是非西方国家尝试的对西方法规模最大、最成功的继受之一。但这并不是对西方法的完全照抄，在一些方面也吸收了本土的或保守的因素。（参见：千叶正士．法律多元—从日本法律文化迈向一般理论[M]．强世功，等，译．北京：中国政法大学出版社，1997:109.）
[10]关于民初大理院判决例之相关研究，可参见：黄源盛．民初法律变迁与裁判（1912-1928）[M]．台北：国立台湾政治大学，2000:70；张生．中国近代民法法典化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2004:130-131.
[11]《民事有效部分》“失火”律文载：“凡失火烧自己房屋者处四等罚，延烧官民房屋者处五等罚，因而致伤人命者（不分亲属凡人）处十等罚，罪坐失火之人。”就此律文之文义来看，对于失火之人，仅有处罚规定而无赔偿规定，则凡因失火而延烧他人财产者，似可不任赔偿之责。（参见：郑爱诹．现行律民事有效部分集解[M].上海：世界书局，1928:7-8（第九章）．）
[12]日本民法称“债权编”，《大清民律草案》亦称“债权编”，其编名显然袭自日本。《民国民律草案》将其改称“债编”，主要是因为以债权两字名编，显出专保护债权人的意旨，偏重于债权人的利益，不免成为畸形的法律，今兹改定，则债权债务均可包括，并且隐寓保护债权人债务人双方的法意在内。（参见：胡长清．中国民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:21.）
[13]本人曾于2009年至2010年期间，委托所任教之法律硕士班同学，通过田野调查方式走访江西、安徽、四川、山东、黑龙江、广东、河南7省之80岁以上老人30余位，向他们询及中华民国时期其生活经验范围内失火民事赔偿及诉讼方面的情况。在接受访查的老人中，除3人表示对情况不甚了解外，其余均称其在建国前所经历或闻睹之失火事件中，未见有失火人对失火之损害进行赔偿者，亦鲜有因失火索赔而肇讼者。此次田野调查之结果，尚不能说明整体层面的情况，但民国时期失火民事赔偿及诉讼在民间生活之实际情形，亦可由此窥见一斑。
[14]此二款规定具有相当的概括性，2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》，对此又有更加细化的规定。
[15]近几十年来中国由于城镇化进程的加快以及城镇人口的剧增，许多农村已经脱离了传统意义上的乡土社会形态，因此有学者开始质疑当下中国的“乡土性”。（参见：董磊明，等：结构混乱与迎法下乡—河南宋村法律实践的解读[J].中国社会科学，2008,(5):87-100.）然笔者私见以为，中国整体层面的复杂情况非任何具体个案可以涵摄。由于各种结构性和区域性差别的存在，目前仍有不少农村依然保留，或部分保留着乡土社会的特征。
[16]马克斯·韦伯认为，在人类的大多数时代里，绝大部分基于“共识”的秩序，都未曾考虑国家法强制的可能性，甚至连一般的强制可能性都未加以考虑。（参见：马克斯·韦伯．法律社会学[M]．康乐，简美惠，译．桂林：广西师范大学出版社，2005:148.）
[17]台湾学者陈惠馨曾说：“人类行为不会仅受到法规范影响，还受到传统习俗或道德的影响。而一个社会中传统习惯与道德往往受制历史影响。也因此当一个国家传统的法律被改变时，传统规范将转变成习俗，继续影响人民的思维。”（参见：陈惠馨．德国法制史—从日耳曼到近代[M]．台北：元照出版有限公司，2007:96）笔者以为，陈氏所谓传统规范转变为习俗，其实即为传统规范中的社会文化性内容对人们生活方式的支配。


【参考文献】
{1}杨景仁．筹济编：卷三十二“救火”[M]．清光绪四年刻本．
{2}班固．汉书：第5册[M]．北京：中华书局，1962:1439.
{3}长孙无忌，等．唐律疏议[M]．刘俊文，点校．北京：中华书局，1983:509-512.
{4}大明律：卷二十六[M]．怀效锋，点校．北京：法律出版社，1999:203.
{5}马建石，杨育棠．大清律例通考校注[M]．北京：中国政法大学出版社，1992:980.
{6}陶履曾．失火人之责任如何[J]．法学会杂志，1922，(6) :25.
{7}施沛生．中国民事习惯大全[M]．上海：上海书店出版社，2002:13.
{8}千厮厢坊长杨锦堂等察明杨长更家失火延烧一案及巴县预防火灾告示[G]//道光朝．缩微号3．卷305．巴县档案．成都：四川省档案馆．
{9}吕长兴杨元失火延烧被差拿获送案讯究[G]//咸丰朝．缩微号3．卷358．巴县档案．成都：四川省档案馆．
{10}木匠王兴顺点火吃烟把楼板烧毁案[G]//咸丰朝．缩微号3．卷359．巴县档案．成都：四川省档案馆．
{11}巴县提讯宣化坊李子昌不慎失火成灾案[G]//光绪朝．缩微号17．卷1806．巴县档案．成都：四川省档案馆．
{12}梅因．古代法[M]．沈景一，译．北京：商务印书馆，1959:208-209.
{13}戴炎辉．中国法制史[M]．台北：三民书局，1979:137.
{14}佚名．中华六法（二）：民律上[Z]．上海：商务印书馆，1941:284.
{15}熊元楷，熊元襄．民法债权（京师法律学堂笔记）[M]．北京：华盛印书局，1914:163-164.
{16}谢振民．中华民国立法史：下册[M]．北京：中国政法大学出版社，2000:744.
{17}张远谋．论判决例之效力[J]．法律评论，1934,（11）:3.
{18}郭卫．大理院判决例全书[M]．上海：会文堂新记书局，1931:150-151.
{19}郭卫．大理院解释例全文[M]．上海：会文堂新记书局，1932:727-729.
{20}佚名．陈邦祥与宋文成因请求赔偿涉讼控告案[J]．江西高等法院公报，1928,(5):23-24.
{21}许藻镕．关于侵权行为之立法[J]．法学会杂志，1922,(6):21．
{22}王凤瀛．失火人之责任如何[J]．法学会杂志，1922，(6) :29.
{23}潘维和．中国近代民法史[M]．台北：汉林出版社，1982:395.
{24}民国最高法院判例编辑委员会．最高法院判例要旨(1927-1940)：上册[M]．上海：大东书局，1946:21－22.
{25}世界著名法典汉译丛书编委会．十二铜表法[M]．北京：法律出版社，2000:38.
{26}费孝通．乡土中国生育制度[M]．北京：北京大学出版社，1998:57-58.
{27}王自新．从新法之施行难说到旧习之革除不易[J]．中华法学会杂志，1945，(48) :4.
{28}Everett E. Hagen. On the Theory of Social Change[M]．Homewood, Illinois : The Dorsey Press, 1962:56.
{29}弗朗茨·维亚克尔．近代私法史：下册[M]．陈爱娥，等，译．北京：三联书店，2006:412.