【出处】人民法院报
【关键词】高额抵押；法律规则
【写作年份】2012年


【正文】

　　最高额抵押中的一项重要规则是债权的确定与决算期制度。

　　担保法《解释》对“债权确定”制度只有原则性规定，即在债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权，且如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。但该《解释》并没有对何种情形下可以认定“债权确定”的具体情形予以规范。

　　物权法对此进行了列举性规定。包括：约定的债权确定期间届满的；没有约定债权确定期间或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权，这显然是借鉴了普通诉讼时效的一种认定方式；新的债权不可能发生的；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的；法律规定债权确定的其他情形等。

　　在实务中，最高额抵押中的“债权确定”之“临界点”有可能是一个时间点或是一个时间段。如果只约定了一个债权到期日的，则该“债权确定”的发生日即为一个时间点；如果约定有决算期的，则为一个时间段。但如果最高额抵押担保合同中没有关于决算期的约定的，则其“债权确定”的法律因素应当是“到期日”这个时间点。

　　应当注意的是，不得将最高额抵押合同所设定的“借款期间”与“债权确定与决算期”相混淆，前者是不特定债权的发生期。后者是用于确定债券额的核定期。

　　司法实践中还应当重视调整最高额抵押制度的规范性依据的效力层级，以便对有关法律条款作出正确的适用。

　　目前，对最高额抵押制度进行调整的规范性依据有物权法、担保法及其《解释》。物权法和担保法虽然同属于“法律”，但由于该两部法律之立法机关分别是全国人大及其常委会，二者的立法权限和效力层级并不等同，前者有权撤销后者不适当的决定包括立法行为，故担保法不是物权法的特别法而是下位法。在司法实践中，当两法有抵触时不能援引“特别法优于一般法”的规则而认为担保法的适用效力高于物权法；同时，由于担保法是旧法而物权法是新法，故根据新法优于旧法的规则亦应当认定物权法的效力高于担保法。

　　最为关键的是，物权法第一百七十八条明确规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。根据这一规定，担保法《解释》的适用效力显然低于物权法。因此，物权法“担保物权”一编是目前司法实践中审理与裁判包括最高额抵押在内的所有担保物权的最高效力层级的规范性依据。（未完待续）




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。


【注释】
注：本文原刊发于2012年2月27日《人民法院报》“民商视角”栏目。